臺灣基隆地方法院民事判決 101年度簡上字第38號上 訴 人 簡志任
賴志偉被 上 訴人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 盧正昕訴訟代理人 蘇義欽上列當事人間請求撤銷贈與行為及塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國101年6月29日本院基隆簡易庭101年度基簡字第437號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院基隆簡易庭。
事實及理由
一、本件上訴人賴志偉雖未就原審判決提起上訴，惟因本件訴訟標的對於上訴人二人必須合一確定，且上訴人簡志任提起上訴係有利於共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第56條第 1項第1款之規定其效力及於全體，故併列賴志偉為上訴人。
二、按民事訴訟法第451條第1項規定：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」第 2項規定：「前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」第 3項規定：「依第 1項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄。」此項規定，依同法第 436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序之第二審上訴程序準用之。
所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第 127號判例意旨參照）。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院84年度台上字第58號判決意旨參照）。
三、次按「對於當事人之送達，應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。」「公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞者，自最後登載之日起，經二十日發生效力」民事訴訟法第149條第 1項第1款、第 152條前段分別定有明文。本件上訴人賴志偉於原審民國101年6月14日言詞辯論期日並未到庭，而該次言詞辯論期日通知書雖於101年 6月6日送達至上訴人賴志偉設籍地址即新北市○○區○○路○○號，並有上訴人賴志偉之印文蓋於其上，有送達證書附卷可稽，惟據上訴人簡志任於該次言詞辯論期日及本院準備程序期日均陳稱：「( 被告賴志偉是否還有其他財產？)不清楚，他很久沒有回家了。」「(賴志偉現於何處？) 不知道，他沒回家，被我媽趕出去。」等語，足認上訴人賴志偉早已離家而未實際居住於設籍地址，該次言詞辯論期日通知書顯非上訴人賴志偉親自受領，縱未與上訴人賴志偉同居之親屬持上訴人賴志偉印章代為受領，亦難謂屬合法送達，於原審言詞辯論期日前已生公示送達之原因，是依前揭規定，本應由被上訴人向原審聲請公示送達，並於原審准為公示送達後，於最後登載新聞之日起，經20日發生效力，自該時起始堪稱已對上訴人賴志偉合法送達，是以，原審該次送達顯不合法，原審未察，認上訴人賴志偉已經合法通知，無正當理由未到場，而准許被上訴人之聲請，為一造辯論判決，而未予上訴人賴志偉合法辯論之機會，原審之訴訟程序自有重大瑕疵，本院雖得自為裁判，惟上訴人未於本院102年9月30日言詞辯論期日到場，無從同意由本院逕為裁判，即屬兩造未合意由本院逕為裁判，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院即本院基隆簡易庭更為裁判之必要。
四、綜上結論，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第 1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 14 日
民事庭審判長法 官 王翠芬
法 官 陳湘琳法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 14 日
書記官 俞妙樺