臺灣基隆地方法院民事判決 101年度簡上字第53號上 訴 人 大眾拓展事業有限公司即 被 告法定代理人 沈臺隆訴訟代理人 林宇文律師複代理人 張漢榮律師被 上訴人 周錦春即 原 告訴訟代理人 林欣宜上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101 年9月24日本院基隆簡易庭101 年度基簡字第364 號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於102 年3 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍萬元部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔百分之四十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第2 項分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴時係依民法第184 條第1 項侵權行為之規定為本件訴訟之請求權基礎，其後於原審復追加依民法第493條第2 項承攬人瑕疵擔保責任、第227 條第2 項不完全給付為請求權基礎。經核被上訴人追加之請求權基礎與原起訴之請求權基礎均係請求上訴人償還修補漏水之必要費用新臺幣（下同）5 萬元及上訴人應賠償其支付訴外人楊黃英7 萬元損害之同一事實，且上訴人對於被上訴人於原審所為上開追加亦無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加。是被上訴人所為訴之追加，揆諸前開規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人承攬門牌號碼基隆市○○街○○○ 號房屋（下稱系爭房屋）之浴室更新工程，施工期間自民國100 年9 月22日至100 年10月初，完工後被上訴人樓下住戶楊黃英（即基隆市○○街○○○ 號地下1 樓）之房間開始漏水，系爭房屋客廳地上磁磚亦開始滲水，被上訴人自10
0 年10月24日至同年11月1 日，至少通知上訴人修復達5 次以上，惟上訴人不予理會，直至同年11月1 日被上訴人始委請訴外人楊登貴前往檢查，發現漏水係因上訴人之工人不慎將浴室馬桶後方牆壁之水管敲破所致，經訴外人楊登貴修復後，被上訴人支出5 萬元之修繕費用。又因上訴人之工人施工不當，致系爭房屋樓下漏水，訴外人楊黃英向被上訴人請求損害賠償，被上訴人與訴外人楊黃英於本院100 年度基簡調字第436 號調解成立，被上訴人已賠償訴外人楊黃英7 萬元。為此，依民法第493 條第2 項、第227 條第2 項、第
184 條第1 項之規定，請求上訴人給付被上訴人12萬元等語。
二、上訴人於原審聲明請求駁回被上訴人之訴，並抗辯略以：
（一）系爭房屋之浴室係由訴外人李聰明、鍾孟杉前往施作防水工程，當時被上訴人即曾強調施作「防水工程」乙事，足知系爭房屋於上訴人前往進行浴室更新工程前已有漏水之狀況。而系爭房屋浴室之拆除，固然包括全間浴室磁磚，但磁磚之厚度不過0.3 或0.4 公分，於拆除磁磚時，通常僅會動到結構體之表面，並不會深入埋藏於結構體內之管線，故縱將整間浴室磁磚全部刨除，亦不會造成管線外漏，不可能敲破被上訴人所主張之水管，再依施工人員鍾孟杉之證述，可證施工時是動到馬桶後方連接水箱之龍頭彎，並非牆壁內之公共污水管，此二者並不相同，是本件公共污水管之漏水非上訴人之工人施工造成。
（二）又公共污水管係供屋頂積水排泄之用，並不會在管內隨時呈現飽和狀況，且屋頂之積水由管內直洩而下，並非往管內左右橫溢而出，縱污水管破裂亦不可能造成房屋結構體大量含水而出現漏水之狀況，故被上訴人樓下房屋漏水絕非因公共污水管破裂而致。況施工期間適逢基隆雨季，如係因公共污水管破裂造成，則該處之牆壁即會因潮濕無法貼上磁磚而即刻發現，豈有可能係施工完成後被上訴人樓下房屋才漏水。
（三）依民法第493 條第2 項之規定，必定作人先訂相當期限通知承攬人修補，承攬人不修補始得自行修補，但被上訴人從未通知上訴人修補，即自行請訴外人楊登貴直接修繕，自不符民法第493 條第1 、2 項之規定。被上訴人既未依法通知上訴人前揭瑕疵，自應視為已受領工作物，而產生瑕疵擔保請求權失權之效果，不得向上訴人請求賠償。又被上訴人固提出尚沅工程行之單據2 紙，惟該2 紙單據並非發票，亦非收據，徒有尚沅工程行之印文，上訴人否認其真正，而該2 紙單據分別記載「浴室修漏工程1 萬元」、「浴室地面修繕工程4 萬元」，惟上訴人為被上訴人施作全間浴室，包括拆除、貼磁磚、天花板、熱水管明管改暗管及浴室窗戶，甚至包括購買洗手台、浴缸、水龍頭等物，亦不過8 萬元，被上訴人修繕浴室之費用顯然過高。
（四）被上訴人與訴外人楊黃英以7 萬元調解成立，然該7 萬元係被上訴人因調解而給付訴外人楊黃英，是否為實際之損害顯有疑問，該調解亦未經上訴人之參與，自不能逕以該調解金額即作為損害賠償之金額。
（五）上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之宣告均駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人求為判決：上訴駁回。並援用第一審之主張及舉證。
四、爭點整理如下：不爭執之事項㈠被上訴人於100 年9 月初向上訴人購買相關衛浴設備，並由
上訴人於同年9 月22日施作被上訴人所有房屋之浴室更新工程，該工程於同年10月初完工，上揭契約係存在於兩造之間。
㈡被上訴人住處之客廳地面磁磚於上揭工程完成後仍有滲水現象，被上訴人遂委請訴外人楊登貴進行浴室修漏工程。
㈢訴外人楊登貴進行浴室修漏工程時，發現馬桶後方牆壁之水管有破裂。
㈣100 年11月1 日上訴人法代沈臺隆於被上訴人委請訴外人楊登貴到家中進行漏水修復時在場。
㈤被上訴人住處漏水係因馬桶後方之公共污水管破裂所致。
㈥被上訴人住處樓下住戶楊黃英於100 年12月6 日以存證信函
通知被上訴人釐清漏水之責任歸屬問題，其後被上訴人與訴外人楊黃英於101 年4 月18日在本院100 年度基簡調字第
436 號案件中達成調解，被上訴人同意賠償訴外人楊黃英7萬元，並已於101 年4 月25日匯款7 萬元予訴外人楊黃英。
爭執之事項㈠被上訴人住處浴室之馬桶後方牆壁水管破裂，是否為上訴人
進行浴室更新工程時所造成？㈡被上訴人請求上訴人償還修補必要費用5 萬元，是否有理由
？㈢被上訴人請求上訴人賠償其支付訴外人楊黃英7 萬元之損害
，是否有理由？
五、本院之判斷：
（一）上訴人固辯稱系爭房屋浴室磁磚之厚度不過0.3 或0.4 公分，拆除磁磚一般僅係動到結構體之表面，並不會深入埋藏於結構體內之管線云云。然證人鍾孟杉即系爭房屋浴室更新工程之施工人員證述：其受僱於上訴人，曾至被上訴人住處施作浴室拆除工作，其拆除之部分為浴室四面牆壁、地板，並安裝浴缸、馬桶及衛浴設備，從施作到完成，其均有參與，當時施作過程中，有動到被上訴人家中馬桶後方銜接的污水管，因其不慎將馬桶後面之龍頭彎轉到裂掉，便再將牆壁挖深一點，更換新的龍頭彎，其所指之龍頭彎即今日被上訴人提出之照片其上左邊的龍頭彎等語（見本院10 2年1 月14日準備程序筆錄）。足認證人鍾孟杉於施工時，有動到馬桶後方銜接之龍頭彎，又觀之被上訴人於102 年1 月14日提出之照片，證人鍾孟杉所指之龍頭彎適在馬桶後方污水排水管之左側，而馬桶後方污水排水管破裂經填補處之位置高度則在龍頭彎旁。是上訴人辯稱拆除磁磚時僅動到結構體表面，並不會動到埋藏於結構體內之管線乙情，不足為採。
（二）又證人即尚沅工程行楊登貴於原審證述：其至被上訴人住處抓漏時，先從浴室門口往裡面將地面刨掉約15公分，見到主結構的RC層，再往浴室裡面打約30公分，就看到水跑出來，其再順著水跑出來之處刨除，發現馬桶下方之公共污水排水管破裂，有長方形的小洞，破裂點在馬桶後面的牆壁裡面，為新的痕跡，因為若是舊痕跡應該是裂痕。當時其也有去看樓下的漏水情形，是天花板在漏水，且為新痕，後來修好排水管後，系爭房屋樓下即無漏水狀況等語（見原審101 年8 月13日言詞辯論筆錄）。復證人即被上訴人樓下住戶楊智凱亦到庭證述：其母親之房間對上去1樓是被上訴人住處馬桶及洗手台，系爭房屋之管線是沿其母親房間天花板而下，母親之房間是從100 年9 、10月左右開始漏水，一開始是發現天花板有水，之後範圍不斷擴大到整面衣櫃都濕掉，最後連木地板都受到影響，後來其將天花板打開，發現水是從被上訴人家的水泥縫流出，對照被上訴人住處格局相關位置，應是被上訴人住處浴室地板漏水，其後經尚沅工程行人員到被上訴人處抓漏，始發現馬桶後方之水管有1 破洞，約食指指甲那麼大，當時其有在場，經過修補後，其住處便無漏水等語（見本院101年12月11日言詞辯論筆錄）。按本件上訴人之施工期間為
100 年9 月22日至同年10月初止，此與證人楊智凱所述開始漏水之時間相符，而被上訴人浴室馬桶後方污水排水管於修補後，被上訴人樓下即無漏水情事乙節，亦據證人楊登貴、楊智凱證述在卷，足認系爭房屋浴室漏水到樓下之時間為上訴人施工後始發生，而漏水原因，應係系爭房屋浴室馬桶後方之污水排水管破裂所致。從而，於上訴人施工前系爭房屋並無漏水至樓下，直至上訴人施工後才出現漏水狀況，復系爭房屋浴室馬桶後方污水排水管破洞處適在證人鍾孟杉更換馬桶後方龍頭彎旁，業據認定如前，且該污水排水管破洞處為新痕，亦據證人楊登貴證述明確，堪認系爭房屋浴室馬桶後方污水水管破裂，係上訴人工人進行浴室更新工程時所造成。上訴人辯稱系爭房屋於其進行浴室更新工程前已有漏水之狀況云云，尚乏憑據。
（三）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第
1 項及第2 項定有明文。又定作人之自行修補，應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91年度台上字第771 號判決要旨參照）。本件上訴人承攬被上訴人住處浴室更新工程，因施工不慎而將馬桶後方之公共污水管敲破，被上訴人住處因而漏水，經被上訴人通知，上訴人拒絕前往修復，被上訴人乃自行僱工修補，支出費用5 萬元乙情，業據被上訴人陳明在卷，又證人楊登貴於原審亦證述：其當時向被上訴人收取5 萬元之修漏工程費用等語，並有證人楊登貴開立之收據2 紙為證（見原審卷第54頁）。從而，原告依民法第493 條第2 項規定，請求被告償還修補必要之費用5 萬元，於法有據，應予准許。至上訴人辯稱被上訴人就漏水之瑕疵未通知上訴人，依法應視為已受領工作物，而生瑕疵擔保請求權失權之效果，不得向上訴人請求賠償云云。然查證人楊登貴於100 年11月1 日至被上訴人住處進行漏水修復工程時，上訴人法定代理人沈臺隆亦到場，此為兩造所不爭執，按承攬人施作之工程如發生瑕疵給付，通常理先要求承攬人負責，於遭拒後始會找他人修繕，況如被上訴人未通知上訴人修繕，則何以上訴人於證人楊登貴至系爭房屋查看時亦會到場，堪認被上訴人請訴外人楊登貴進行浴室修復工程前，有通知上訴人進行修復遭拒。是上訴人上揭所辯，不足採信。
從而，上訴人承攬被上訴人住處浴室更新工程，因施工不慎，造成馬桶後方之公共污水管破裂，被上訴人住處因而漏水，後經被上訴人通知，上訴人拒絕前往修復，被上訴人乃自行僱工修補，支出費用5 萬元，則原告依民法第493 條第2 項規定，請求上訴人償還修補必要之費用5 萬元，於法有據，應予准許。
（四）被上訴人請求上訴人賠償其支付訴外人楊黃英7 萬元之損害，是否有理由？按債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227 條第1 項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範（最高法院99年度台上字第2033號判決意旨參照）。原審所稱民法第227 條第1 項包含瑕疵給付及加害給付行為，固屬無誤，且上訴人履行與被上訴人間之承攬契約時，導致馬桶後方污水排水管破洞而漏水，亦可成立加害給付之不完全給付之類型。然被上訴人必須因該加害給付所導致之損害，方得依不完全給付之法律關係請求賠償，例如系爭房屋內之其他財物受損害部分。然查，被上訴人係因認對訴外人楊黃英負侵權行為損害賠償責任，乃與之成立調解，為履行調解內容，方交付現金7 萬元予訴外人楊黃英，因此被上訴人損失7 萬元，乃被上訴人履行調解內容所為另一處分財產權之行為，被上訴人該7 萬元財產之變動，與上訴人所為加害給付間，欠缺因果關係，故被上訴人依據不完全給付規定請求上訴人賠償該7 萬元部分損害，洵屬無據。
⑵按「民法第184 條所規定之侵權行為類型，均適用於自然
人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。民法第18
5 條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為人連帶負賠償之責任（民法第28條）。
若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第188 條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任。」（最高法院95年度台上字第338 號民事判決要旨參照）是民法第184 條第1 項規定之加害人，專指自然人之侵權行為而言，則本件被上訴人為法人，非自然人，其僅就受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利部分，始依民法第188條規定與僱用人負連帶負賠償責任，尚難單以民法第184條第1 項前段之規定遽向法人有所請求。況誠如前述，被上訴人給付7 萬元予訴外人楊黃英，係被上訴人另一處分財產權行為，與上訴人員工施工時將被上訴人房屋浴室馬桶後方水管敲破損害間，亦欠缺因果關係。故被上訴人主張上訴人應依民法侵權行為損害賠償責任，亦非有據。
六、綜上所述，本件被上訴人依民法第493 條第2 項規定，請求上訴人給付5 萬元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並依職權及聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 18 日
民事庭審判長法 官 王翠芬
法 官 林淑鳳法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 18 日
書記官 洪福基