臺灣基隆地方法院民事簡易判決
101年度基簡字第1023號原 告 呂紀麟被 告 歐聰明
歐禹昌張綉珠上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國102年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告歐聰明與被告歐禹昌間就附表所示之不動產，於民國一百零一年六月八日所為移轉所有權登記之行為應予撤銷。
被告歐禹昌與被告張綉珠間就附表所示之不動產，於民國一百零一年十一月五日所為抵押權設定行為於新臺幣參拾萬元範圍內應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟玖佰捌拾元，由被告歐聰明、歐禹昌各負擔新臺幣壹仟壹佰壹拾捌元，餘由被告張綉珠負擔。
事實及理由
一、被告歐禹昌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依民事訴訟法第436 條第2項、第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告前曾於民國101年間對被告歐聰明起訴請求給付票款，兩造嗣於101年11月9日在本院第九法庭以本院101年基簡移調字第31號調解事件成立調解，被告歐聰明願給付原告新臺幣(下同)273,300元及法定遲延利息，然迄今尚未清償。詎被告歐聰明竟於101年6月8日將原為其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），以買賣為原因，將所有權移轉登記予其兒子即被告歐禹昌；又於101年11月5日將系爭不動產設定擔保債權額50萬元之普通抵押權予被告張綉珠。被告等人就系爭不動產所為上開所有權移轉行為及普通抵押權設定行為，使原告權益受損，為此依民法第244條第1項規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告歐聰明與被告歐禹昌間於101年5月25日(本院按應係101年6月8日之誤)就系爭不動產以買賣為登記原因所為之所有權移轉行為應予撤銷。㈡被告歐聰明於101年6月8日就系爭不動產以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。㈢被告歐禹昌與被告張綉珠間於101年11月5日就系爭不動產所為之抵押權登記行為應予撤銷。㈣被告歐禹昌於101年11月5日就系爭不動產所為之所有權移轉登記(本院按應係抵押權設定登記之誤)應予塗銷。
三、被告歐禹昌經本院合法通知並未到場爭執，亦未提出書狀為何聲明或陳述；被告歐聰明、張綉珠則聲明請求判決駁回原告之訴。其答辯意旨略以:
(一)被告歐聰明部分：
1.被告歐聰明欲將系爭不動產轉貸還錢予原告，惟因年紀較大，可取得貸款額度不高，故將系爭不動產移轉予被告歐禹昌，以被告歐禹昌之名義向士林農會貸款，但至今尚未核貸。系爭不動產所有權之移轉純係為辦理轉貸，並無實質之買賣關係。
2.被告歐聰明前曾向被告張綉珠借款21萬元，加上之後陸續所借之金額約為30萬元。因與被告張綉珠為好友，被告張綉珠從未向被告歐聰明催債，之後又有需要向被告張綉珠借錢，因前債未償，惟恐遭拒，才主動表示願將系爭不動產設定抵押權予被告張綉珠。
(二)被告張綉珠部分：被告歐聰明向其借款21萬元，並有簽發支票作為擔保，加上之後陸續所借之金額約為30萬元，因與被告歐聰明為好友，故未提示該支票。嗣被告歐聰明又欲向其借款20萬元，並主動表示願提供系爭不動產設定抵押權以作為擔保，經其查詢系爭不動產之貸款餘額，認系爭不動產尚可供50萬元債權之足額擔保，因此同意出借，並於101年11月5日設定抵押權當日，匯款10萬元予被告歐禹昌，並於翌(6)日再交付現金10萬元予被告歐禹昌，抵押權所擔保之借款債權確為真實。
四、得心證之理由：
(一)原告主張其前曾於101年間對被告歐聰明起訴請求給付票款，兩造於101年11月9日在本院第九法庭以本院101年基簡移調字第31號調解事件成立調解，被告歐聰明願給付原告273,300元及法定遲延利息，然迄今尚未清償。被告歐聰明於101年6月8日將原為其所有系爭不動產，以買賣為原因，將所有權移轉登記予其兒子即被告歐禹昌；又於101年11月5日將系爭不動產設定擔保債權額50萬元之普通抵押權予被告張綉珠等事實，業據其提出本院101年度基簡移調字第31號調解筆錄、建物登記謄本、土地登記謄本等件為證，本院審酌上開證物與原告之主張相符，復為被告歐聰明、張綉珠所不爭執，被告歐禹昌經本院合法通知並未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀為何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項、第 1項之規定，視同自認，是原告此部分之主張堪信為真實。
(二)原告請求撤銷被告歐聰明與被告歐禹昌間就系爭不動產所為所有權移轉行為，並予以塗銷登記部分：
1.按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第244條第1項定有明文。又民法第244條所謂有害債權，指債務人減少其積極財產（如讓與所有權、設定他物權、免除債權等是），或增加消極財產（如承擔債務），因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言，債務人有此行為，通稱為詐害債權行為或詐害行為（最高法院48年台上字第1750號判例意旨參照）。
2.系爭不動產雖以買賣名義由被告歐聰明過戶登記予被告歐禹昌，實則係基於提高轉貸額度之考量，被告歐聰明並未給付對價予被告歐禹昌，為被告歐聰明所自承，堪認被告歐聰明與歐禹昌間就系爭不動產之移轉確無對價關係存在，則被告歐聰明將系爭不動產移轉登記為被告歐禹昌所有，形式上雖載為買賣，實屬無償之法律行為。又債務人所有之財產為一切債務之擔保，本件被告歐聰明尚應給付原告273,300元，業如上述，且經本院依職權調取被告歐聰明之100年稅務電子閘門財產所得調件明細表得知，被告歐聰明雖尚有其他財產，然價值不高，財產總額僅76,686元(薪資及其他所得40,000元，及桃園縣大溪鎮土地現值36,686元，然面積僅4．12平方公尺，難以變現)，反觀被告歐聰明於101年5月5日前即已簽發5紙票面金額共394,600元之支票予原告，並於同月10日原告提示時，因存款不足遭退票，有支票暨退票理由單等件附於本院101年度基簡移調字第31號給付票款事件卷宗在卷可憑，是依客觀情勢判斷，被告歐聰明於斯時已明知其收入及其他財產均已不足清償債務，卻仍於101年6月8日將系爭不動產之所有權以買賣方式移轉登記予其兒子即被告歐禹昌，是被告歐聰明與歐禹昌間就系爭不動產所為之無償行為，自屬有害於原告之債權，故原告依民法第244條第1項規定請求撤銷被告歐聰明與歐禹昌間所有權移轉之法律行為，為有理由，應予准許。
3.至原告請求被告歐聰明塗銷系爭不動產所有移轉登記部分，依民法第244條第4項規定：「債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」是被告歐聰明與被告歐禹昌間上開詐害行為雖經撤銷，然被告歐聰明與被告歐禹昌間就系爭不動產所有權之移轉行為，僅被告歐禹昌為受益人，被告歐聰明不屬之，原告請求被告歐聰明塗銷所有權移轉登記，於法則有未合，原告此部分請求，自難准許。
(三)原告請求撤銷被告歐聰明與被告張綉珠間就系爭不動產所為抵押權設定行為，並予以塗銷登記部分：
1.被告歐聰明與被告歐禹昌間移轉系爭不動產所有權之法律行為，雖應予撤銷，已如上述，而依民法第114條第1項規定，該法律行為應視為自始無效，被告歐禹昌對於系爭不動產自始即無所有權，則其於101年11月5日將系爭不動產設定抵押權予被告張綉珠之行為，自屬無權處分。然所以設定抵押權乃係被告歐聰明為擔保其對被告張綉珠之借款債務，而以被告歐禹昌名義為之，此為被告歐聰明及張綉珠所自承，應認系爭不動產之所有權人即被告歐聰明就前述之無權處分已為承認，依民法第118條第1項、第115條規定，被告張綉珠就系爭不動產之抵押權仍自始有效，合先敘明。
2.按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51台上字第3528判例要旨參照）。又抵押權所擔保之債權，固有一部分為債務人之舊債務，但有一部分為設定抵押權時所發生，並非全部為舊債務提供擔保，應僅能就合於撤銷要件部分（即就舊債務供擔保部分）予以撤銷及塗銷(臺灣高等法院暨所屬法院72年度法律座談會民事類第9號之研討結果及研究意見可資參照)。
3.被告歐聰明於96年間向被告張綉珠借款21萬元，並簽發支票1紙作為擔保，加上陸續所借金額共約30萬元（下稱舊債務）；被告歐聰明復於101年11月再向被告張綉珠借款20萬元，因舊債務未償，惟恐遭拒，主動表示願將系爭不動產設定抵押權予被告張綉珠，經被告張綉珠查詢系爭不動產之貸款餘額，認系爭不動產尚可供50萬元債權之足額擔保，因此同意出借，並於101年11月5日設定抵押權當日，匯款10萬元予被告歐禹昌，並於翌(6)日再交付現金10萬元予被告歐禹昌，以擔保前開舊債務及新債務等情，雖為原告所否認，然業據被告歐聰明、張綉珠陳述一致，並提出支票1紙、欣力揚股份有限公司於第一銀行之存摺節本等件為證，且核與事理相符，應認被告主張之上開事實為真實。
⒋惟前開舊債務因與系爭抵押權之設定登記時間已時隔久遠，
兩者間並無對價關係存在，設定系爭抵押權對舊債務提供擔保之行為應屬無償行為，而被告歐聰明明知其收入及其他財產均已不足清償債務，已如前述，且因設定抵押權具優先原告普通債權之效力，致增加原告債權行使之困難，使原告之債權無法獲得滿足，顯見就此部分之設定抵押權行為已害及原告之債權，故原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告歐禹昌與被告張綉珠間就系爭抵押權擔保舊債權部分之設定行為，揆諸首揭判例要旨及說明，應屬有據。至前開新債務係設定系爭抵押權時所發生，則其設定系爭抵押權對新債務提供擔保部分應屬有償行為，此部分未據原告依民法第244條第2項訴請撤銷，並舉證證明受益人即被告張綉珠亦明知有損害其債權之情事，自無從准予撤銷。從而，原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告歐禹昌與被告張綉珠間就系爭抵押權擔保30萬元部分之設定行為為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
⒌至原告請求被告歐禹昌塗銷系爭抵押權登記部分，被告歐禹
昌與被告張綉珠間上開詐害行為雖經撤銷，惟因被告歐禹昌並非系爭抵押權之權利人，自無從予以塗銷，是其此部分請求，與民法第244條第4項規定不合，應予駁回。再者，如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年台上字227號判決參照）。準此，被告歐聰明就新債務之抵押債務部分既迄未向被告張綉珠清償，依上開說明，原告自不得請求被告張綉珠塗銷抵押權設定登記，且地政機關亦無從為部分塗銷。從而，原告縱請求被告張綉珠應塗銷系爭抵押權設定登記，亦非有據，應予駁回，併此敘明。
五、綜上所述，原告主張依民法第244條第1項規定，請求將被告歐聰明、歐禹昌間就系爭不動產所為之所有權移轉行為予以撤銷，及被告歐聰明、張綉珠間就系爭不動產所為以舊債務(即30萬元部分)設定抵押權之無償行為予以撤銷部分，為有理由，應予准許，至原告其餘請求被告歐聰明就系爭不動產所為之所有權移轉登記塗銷，及被告歐聰明、張綉珠間就系爭不動產所為以新債務(即20萬元)設定抵押權之有償行為予以撤銷暨被告歐禹昌就系爭不動產所為抵押權設定登記塗銷部分，則為無理由，應予駁回。
六、訴訟費用即第一審裁判費2,980元，由被告歐聰明、歐禹昌各自負擔1,118元，餘由被告張綉珠負擔之。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書、第87條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
基隆簡易庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
書記官 俞妙樺附表：
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