臺灣基隆地方法院家事判決 101年度家簡上字第3號上 訴 人 王秀滿訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師被上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 蔡秀伶上列當事人間代位請求夫妻剩餘財產差額分配等事件，上訴人對於中華民國101年5月3日本院基隆簡易庭100年度基家簡字第58號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人王秀滿與訴外人李金財為夫妻關係，婚後未約定夫妻財產制，應以法定財產制為其夫妻財產制，前經本院以100年度家訴字第42號判決宣告彼等二人之夫妻財產制改用分別財產制，並於民國100年8月9日登記在案。被上訴人為訴外人李金財之債權人，計至100年11月23日止，訴外人李金財尚積欠原告新台幣（下同）271,941 元未清償。詎被上訴人於100年4月18日對上訴人及訴外人李金財提起宣告改用分別財產制之訴，並寄發起訴狀繕本予上訴人，上訴人旋即於同年5月31日將其名下門牌號碼基隆市○○區○○街○○○巷○○弄○○號2樓房屋及基地（下稱系爭房地）以買賣為原因移轉登記予其姊王秀美，顯係為減少訴外人李金財對於剩餘財產之分配而處分系爭房地，依民法第1030條之3規定，系爭房地應追加計算，視為上訴人現存之婚後財產。訴外人李金財剩餘財產為0元，而被告之剩餘財產有系爭房地，經鑑價後約有166萬元之價值，彼等二人之剩餘財產差額至少有83萬元，訴外人李金財自得依民法第1030條之1之規定，向上訴人請求前揭金額。因訴外人李金財怠於行使對上訴人之剩餘財產分配請求權，爰依民法第242條及第1030條之1規定，代位訴外人李金財行使上開權利，並於原審聲明：請求上訴人給付訴外人李金財271,941元，並由被上訴人代位受領等語。
二、上訴人則以：㈠訴外人李金財自90年間起，受僱於榮星通運股份有限公司，
每月薪資約5 萬元，僅能勉強維持一家溫飽，為增加收入，分別於94、96、98年間，向上訴人之胞姊王秀美等親友借款，先後參與3輛貨櫃拖車之經營，於98年間友人增加經營第3輛貨櫃拖車時，新投資加上對友人之舊欠，經商得好友王寶安同意，代向銀行借款，由訴外人李金財負擔銀行借貸利息，於98年11月5日，約定由上訴人擔任連帶保證人，並另簽立發票人為李金財，背書人為被上訴人之面額205萬元之本票乙紙（票據號碼：TH0000000號、發票日：98年11月5日、到期日空白）交與訴外人王寶安收執，向王寶安借得205萬元，該債務迄今僅清償35萬元。王寶安並已持系爭本票向本院聲請核發101年司促字第4800號支付命令，請求被上訴人給付170萬元及自支付命令送達之翌日起（即101年5月29日起）至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息，該支付命令已確定在案，此本票債務屬上訴人與訴外人李金財間之婚後債務。
㈡系爭房地則由上訴人為借款人，訴外人李金財為連帶保證人
，先後借用3筆擔保放款，於99年2月間，尚積欠約85萬元，上訴人與訴外人李金財無力償還，考量系爭房地如遭法院拍賣，賣價不高，抵償借款猶恐不足，而訴外人李金財於經營貨櫃拖車生意時，日常開銷如有不足，即向訴外人王秀美調借，累積積欠約30餘萬元，遂商請訴外人王秀美買下系爭房地，貸款並由訴外人王秀美前後繳納本息計439,012 元，是上訴人將系爭房地移轉登記予訴外人王秀美，名為買賣，實乃基於借款擔保性質，上訴人尚積欠訴外人王秀美之代償債務為759,949元。
㈢上訴人之婚後財產即系爭房地之價值兩造同意以160萬元計
算，惟扣除上訴人對訴外人王寶安、王秀美之前述170萬元本票債務及759,949元借款債務，上訴人之婚後剩餘財產為負數，並無剩餘財產之差額得分配予訴外人李金財，故被上訴人本件請求，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實㈠訴外人李金財向被上訴人借款未清償，被上訴人曾向本院聲
請對訴外人李金財為強制執行，因訴外人李金財無財產可供執行，而於100 年2 月18日經本院核發100 年司執字第2702號債權憑證，計至100年11月23日止，訴外人李金財尚積欠被上訴人271,941元未清償。
㈡上訴人與訴外人李金財為夫妻關係，婚後未約定夫妻財產制
，被上訴人於100年4月18日向本院對訴外人李金財及被上訴人提起宣告改用夫妻分別財產制訴訟，並經本院於100年6月
30 日以100年家訴字第42號判決宣告二人之夫妻財產制改用分別財產制，該判決已於100年7月25日確定。
㈢上訴人於100年5月31日將其所有之系爭房地，以買賣為原因
移轉登記與訴外人即上訴人之姊王秀美，此部分係上訴人為減少訴外人李金財對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5年內所處分之婚後財產。
㈣訴外人李金財於100年7月25日之現存婚後財產為0元。㈤上訴人曾於91年1月22 日以其原所有之系爭房地設定最高限
額抵押權142 萬元與有限責任基隆第一信用合作社，並以其為借款人，訴外人李金財為連帶保證人，先後於91年1 月24日、94年10月20日、98年10月16日，向該合作社貸款98萬元、20萬元、20萬元，前二筆於99年2月10日各繳交124,880元、196,057元而清償完畢，第三筆於99年12月2日繳交439,012元而清償完畢。此部分款項共759,949元係由上訴人之姊王秀美代為清償，上訴人迄今尚未償還。
㈥訴外人李金財於98年11月5日向王寶安借款205萬元，上訴人
為連帶保證人，訴外人李金財借款時並同時開立系爭本票1紙，由上訴人背書後交付訴外人王寶安收執，該借款已於99年6月15日償還35萬元，現尚積欠170萬元未償還，訴外人王寶安並於101年5月14日，持系爭本票向本院聲請對上訴人核發101年司促字第4800號支付命令，請求被上訴人給付170萬元及自101年5月29日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息，該支付命令已確定在案。
㈦系爭房地於100年5月31日之處分價值，兩造同意以160萬元計算。
以上事實，為兩造所不爭執，並有債權憑證、貸款約定書、帳務餘額電腦資料、戶籍謄本、本院100年度家訴字第42 號判決暨民事判決確定證明書、分別財產制登記公告、房貸預估單、土地異動索引資料、建物及土地登記第二類謄本、借據、利息收據、系爭本票、訴外人王寶安基隆二信存摺、有限責任第一信用合作社101年3月16日基一信字第531號函、民事支付命令聲請狀、支付命令確定證明書及證人李金財、王寶安於原審之證述在卷可稽，自堪信為真實。
五、按「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制」、「法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金，不在此限」、「夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限」，民法第1005條、第1030條之1第1項、第1030條之3第1項分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人於100年7月25日法定財產關係消滅時之剩餘財產為840,051元（1,600,000元-759,949元），上訴人對現存之婚後財產為160萬元即系爭房地應列入婚後財產追加計算並不爭執，惟以其除積欠其姊王秀美759,949之婚後負債外，尚積欠訴外人王寶安之170萬元本票債務，故並無婚後剩餘財產可資分配等語抗辯。是本件爭點在於：上訴人於100年7月25日其與訴外人李金財法定財產消滅時之消極財產是否大於積極財產而無現存婚後財產？亦即前揭上訴人背書之170萬元本票債務是否應列入婚後消極財產計算？茲審酌如下：
㈠按發票人應照匯票文義擔保承兌及付款，票據法第29條定有明文，此規定，於背書人準用之，票據法第39條復有明定。
又發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責；執票人得不依負擔債務之先後，對於前項債務人之一人或數人或全體行使追索權，票據法第96條第1項、第2項亦有明定。且上述票據法第39條、第96條規定，均於本票準用之，此觀之票據法第124條規定即明。而所謂連帶負責，就票據債務人與執票人間之關係言，係指各票據債務人就執票人所得追索之金額，負全部清償責任（參見最高法院90年度台上字第153號判決）。至被追索者，已為清償時，與執票人有同一權利，票據法第96條第4項固定有明文，惟此係票據債務人相互間之內部關係，並不影響本票背書人對執票人應負全部清償責任，而負擔票據債務之本質。另民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同。故簽名於支票而為背書者，應依票據法之規定負背書人之責任，執票人即不得僅憑支票上之背書，而主張背書人應負民法上之保證責任（最高法院48年台上字第922號判例意旨參照）。故票據上之背書人，與民法上所稱之保證不同，其並非代發票人負履行之責，而係負有與發票人均應照票據文義擔保承兌及付款相同之責任，屬票據債務人，是夫妻之一方於婚姻關係存續中因背書所負擔之票據債務，自屬其婚後債務，應於計算夫妻剩餘財產時予以扣除。㈡本件上訴人主張訴外人李金財於98年11月5日向訴外人王寶
安借款205萬元，上訴人為連帶保證人，訴外人李金財借款時並同時開立系爭本票1紙，由上訴人背書後交付訴外人王寶安收執，該借款已於99年6月15日償還35萬元，現尚積欠
170 萬元未償還等情，為兩造不爭執之事實，業如前述。是上訴人除為訴外人李金財向王寶安上述借款之連帶保證人外，亦為系爭本票之背書人，就上訴人擔任上述借款連帶保證人之法律關係而言，該借款固屬訴外人李金財一方所負之債務，非屬上訴人所負之債務，然就上訴人為系爭本票之背書人而言，依前揭所述，此於上訴人與訴外人李金財婚姻關係存續中因背書所負擔之票據債務，自屬上訴人之婚後債務而應列入婚後消極財產計算。而本件上訴人之現存婚後財產為
160 萬元，扣除其婚姻關係存續中所負債務759,949元及170萬元後，其剩餘財產為負數，故上訴人並無剩餘財產可資分配，亦即訴外人李金財對上訴人並無剩餘財產分配請求權可資行使。另按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，此觀之民法第242條之規定甚明，本件訴外人李金財對上訴人既無剩餘財產分配請求權可資行使，被上訴人亦無法證明訴外人李金財對上訴人尚有何債權存在。從而，被上訴人以訴外人李金財怠於行使權利，請求上訴人給付訴外人李金財271,941元，並由其代為受領，自無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第242條及第1030條之1之規定，請求上訴人給付訴外人李金財271,941元，並由其代為受領，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、結論：本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 8 日
家事法庭審判長法 官 鄭培麗
法 官 黃永定法 官 王美婷以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 8 日
書記官 明祖斌