臺灣基隆地方法院民事判決 101年度訴字第134號原 告 南京資訊股份有限公司法定代理人 吳宗寶訴訟代理人 陳怡妃律師被 告 統勝工業股份有限公司法定代理人 簡錦德訴訟代理人 林宇文律師複 代理人 張漢榮律師當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬貳仟參佰捌拾壹元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告之法定代理人原為簡仲儀，嗣簡仲儀於起訴後死亡，被告乃於訴訟程序進行中變更法定代理人為簡錦德，並由新任法定代理人具狀聲明承受訴訟，有被告公司變更登記表、聲明承受訴訟等件在卷為證，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時係依兩造間不動產買賣契約書第7條約定，聲明被告應給付原告新臺幣（下同）5,183,499元及法定遲延利息。嗣原告於民國101年5月15日言詞辯論期日追加併以不動產買賣契約書第11條(惟先類推適用民法第
233 條第1項規定)、民法第277條不完全給付依關於給付遲延之規定及民法第360條物之瑕疵擔保責任請求不履行之損害賠償之規定為本件訴訟之請求權基礎。經核原告上開追加之請求權基礎與原告起訴之請求權基礎，其請求之基礎事實均係基於原告向被告買受坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地（面積6,298平方公尺，下稱系爭土地），有部分之土地遭訴外人超邁工業股份有限公司(下稱超邁公司)所有之圍牆(下稱系爭圍牆)越界占用，而受有損害之同一事實，且原提出之證據資料仍得相互援用。是原告所為訴之追加，揆諸前開規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告為興建廠房，乃於民國100年9月30日與被告簽訂不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約)，由原告以總價金2億2388萬元向被告購買被告所有系爭土地），及其上門牌號碼基隆市○○區○○○路○號房屋。被告已於101年1月11日將系爭土地移轉登記為原告所有，原告亦於同月16日依約付訖全部價金2億2388萬元。
(二)然被告在兩造訂立系爭買賣契約後之100年11月17日、101年1月3日，委請基隆市安樂地政事務所複丈後，發現系爭土地之部分土地確有超邁公司所有之系爭圍牆越界占用情事，卻故意隱瞞上情未告知原告，迨原告付訖全部價金後，於101年2月23日委請基隆市安樂地政事務所第三次複丈後始知系爭土地確遭超邁公司之系爭圍牆越界占用(嗣經內政部國土測繪中心於本院101年度訴字第136號返還土地事件【原告以超邁公司為被告，起訴請求超邁公司拆除系爭圍牆並將所占用之土地返還原告】測量結果，系爭圍牆確占用系爭土地、面積71平方公尺)。而原告之建廠計畫係經100年12月22日董事會決議，並依貸款銀行之貸款條件應於1年內興建建築物，興建計畫從申請建築線指示至完工需費1年，預定於102年12月完工，原告亦已於101年1月5日與寬泉聯合建築師事務所(下稱寬泉事務所)就系爭土地上之廠房興建案簽訂建築設計委任契約書，而寬泉事務所於原告給付尾款當日即向基隆市政府都市發展處申請建築線指示，欲儘速依原計畫興建廠商，另就系爭土地上之原有建物亦經基隆市政府於101年2月16日核發拆除執照，卻因系爭圍牆占用系爭土地，至今未能清除，以致延誤原告於系爭土地上興建廠房之計畫。
(三)原告因被告交付之系爭土地，有部分之土地遭系爭圍牆占用之瑕疵，且係因可歸責於被告之事由而未依債之本旨為給付，以致延誤興建廠房計畫，而受有自101年1月16日起至同年4月15日止額外支出貸款利息279萬8499元(計算式：2億2388萬元【總價金】×5％【以法定利率計算】÷12＝93萬2833元；93萬2833元×3＝279萬8499元），及每月仍需向他人承租廠房支出租金238萬5000元之損害，共計518萬3499元。為此本於系爭買賣契約第7條、第11條(依第11條約定係按日依買賣總價金千分之1計付賠償金，惟原告僅先類推適用民法第233條第1項規定，以法定利率及租金損害計算)之約定、民法第227條不完全給付依關於民法第231條給付遲延之規定、民法第360條物之瑕疵擔保責任請求不履行之損害賠償之規定，提起本件訴訟，並聲明：1.被告應給付原告518萬3499元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
(四)對被告抗辯之陳述：
1.證人即代書郭美惠並非代表原告，且其在台灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第2587號詐欺案件(下稱刑事詐欺案件)偵查中所為之證詞，顯係擔心涉犯刑法背信罪而故為編捏違反正常買賣邏輯及現場事證之詞：
郭美惠可由被告處收受仲介費，故有可能為求順利收取利益而隱瞞系爭土地有遭系爭圍牆越界占用之事，且郭美惠於刑事詐欺案件偵查時明確證稱：「電話中我沒有告訴他（即原告之法定代理人吳宗寶）圍牆有佔到本案土地」等語，且郭美惠關於圍牆高度、竹竿標點位置、地形地貌之證詞明顯有誤，系爭圍牆周圍又佈滿雜草，根本無法看見地政人員鑑界標示，足徵郭美惠並未帶同原告之法定代理人吳宗寶前往實地查看。復參酌郭美惠與吳宗寶101年3月間互傳之簡訊內容可知，被告及郭美惠均未於101年1月3日第二次複丈後，原告付清尾款前，告知原告系爭土地遭系爭圍牆占用一事。
2.系爭土地遭系爭圍牆占用一節，被告於101年1月3日第二複丈時已知悉且故為隱瞞：
(1)原告於101年2月23日第三次複丈時，知悉系爭土地遭系爭圍牆越界佔用後，即於101年3月20日以存證信函通知被告負責排除解決，而被告於101年3月28日卻以存證信函回覆表示：
出售時並「不知」系爭土地有遭他人越界占用一節，超邁公司「若果真」占用系爭土地，請原告逕行對超邁公司請求拆屋還地等語，從被告回函內容可知，被告係因原告101年3月20日發函通知始知系爭土地遭占用一事，是被告於本件訴訟中改稱：101年1月3日第二次複丈時即已知悉系爭土地有遭系爭圍牆占用一事，吳宗寶曾向訴外人即被告之代表人員簡漢威表示系爭圍牆不用拆等語，顯屬臨訟杜撰，與事實不符。
(2)縱被告於101年1月3日第二次複丈時，知悉系爭土地有系爭圍牆占用，惟斯時原告並不在場，且被告因恐違反系爭買賣契約第7條、第10條前段規定，原告將解除系爭買賣契約或對其請求懲罰性賠償，故被告刻意隱瞞上情未告知原告，此從被告101年3月28日回復原告之存證信函內容亦可見得。
3.證人簡漢威於刑事詐欺案件偵查中之證詞，前後不一，不足採信：
(1)證人簡漢威於刑事詐欺案件偵查時證稱：101年1月16日原告付尾款當天，吳宗寶及銀行承辦人員在場，我有提到圍牆的事，吳宗寶說以後可能用到圍牆，所以先不用拆等語，於101年11月7日偵查時則改證稱：付尾款當天，吳宗寶跟郭美惠說圍牆的事要快點處理，但我沒有跟吳宗寶說到此事等語，對照證人簡漢威偵查中先、後之證詞，其就付尾款當天，有無跟吳宗寶請示系爭圍牆之部分，已有前後不一之瑕疵；且101年1月16日付尾款時在場之銀行人員施家騰、游保森、林柏青，於刑事詐欺案件偵查中均證稱：付尾款當天，沒有聽到有人說到圍牆越界、拆除之事等語，則證人簡漢威於刑事詐欺案件偵查中之證詞，不足採信，故原告付尾款時並不知悉上開越界占用之事。
(2)原告購買系爭土地興建廠房，係經原告董事會會議決議，原告之法定代理人吳宗寶受董事會監督，吳宗寶無權自行決定系爭土地遭越界占用而無異議不予處理，是吳宗寶自不可能於付尾款時表示，系爭圍牆不用拆除，反正房子沒有要蓋那麼大，也沒有要蓋到這麼靠近圍牆，敦親睦鄰等語。
二、被告則求為判決：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。其答辯意旨略以：
(一)觀諸系爭買賣契約第7條約定之文義，所謂被告未保證產權清楚而應負損害賠償責任，乃係指有他人對系爭土地主張權利，或買賣系爭土地之前有設定他項權利予他人之情，惟系爭土地均無上開問題，申言之，系爭土地遭第三人占用，應由原告以土地所有權人身分對該第三人主張權利，此與系爭買賣契約第7條所約定被告保證產權清楚之情形有間。
(二)又系爭買賣契約第7條規定，有第三人主張權利或設定他項權利之情形時，應由被告在原告尾款付清前理清，易言之，原告依約有權要求被告負責理清系爭土地產權之期限，係在原告「尾款付清之前」，是原告付清尾款後，即不得再依系爭買賣契約第7條之約定對被告主張權利，爭執系爭土地產權範圍。且系爭土地買賣之仲介、代書均為原告自行委請，被告僅係配合辦理相關手續，兩造於100年9月30日訂定系爭買賣契約後，分別於100年11月17日、101年1月3日及101年2月23日委請地政機關進行三次複丈鑑界，於101年1月3日第二次複丈時，始知悉系爭圍牆越界占用系爭土地，且斯時訴外人即原告委託之代書事務所人員黃仁昀、張銘棟均在場且知悉上情；再者，原告於101年1月16日給付尾款予被告時，兩造之法定代理人吳宗寶、簡仲儀、銀行人員施家騰、游保森及簡漢威均在場，當時被告尚提及系爭圍牆部分應如何處理較好等語，吳宗寶表示：圍牆以後可能要蓋房子會用到，所以先不用拆，其會自行與超邁公司協調等語後，即給付尾款予被告，是原告於101年1月16日給付尾款之際，即已知悉系爭土地有遭系爭圍牆占用，並拋棄系爭土地遭超邁公司所有之系爭圍牆占用而得對被告主張之一切權利，故原告依系爭買賣契約第7條、第11條之約定，及民法第227條、第360條之規定，請求被告損害賠償，應無理由，且有違誠信原則。
(三)原告就系爭土地遭系爭圍牆占用事件，曾以被告之法定代理人簡仲儀為被告，向臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起詐欺之刑事告訴，台灣基隆地方法院檢察署檢察官以刑事詐欺案件受理，經偵查結果，已為不起訴處分在案；其中刑事詐欺案件之證人即原告委任之代書郭美惠於偵查中證稱：我於101年1月12日有帶吳宗寶（即原告之法定代理人）到現場去看，並告知吳宗寶系爭土地其中一小部分在系爭圍牆內等語，是原告至遲應於101年1月12日即已知悉系爭土地有遭系爭圍牆占用之情，但原告並未就上開瑕疵通知被告並主張瑕疵擔保權利。依據民法第356條第1項、第2項之規定，買受人在受領標的物之後，若未從速檢查以發現瑕疵，或發現瑕疵未即時通知出賣人，則視為買受人承認所受領之物，買受人即喪失物之瑕疵擔保請求權，而原告既至遲於101年1月12日即已知悉系爭土地有遭系爭圍牆占用之瑕疵，不但消極怠於依民法第356條第1項通知被告，甚至以積極態度向被告表示自行與超邁公司處理，故原告自不得依系爭買賣契約之約定、民法第360條之規定向被告請求損害賠償。
(四)況且，原告主張未能申請建造執照而受有貸款利息及承租廠房之租金損害，惟損害究竟係因原告怠於申請，抑或與系爭土地遭系爭圍牆占用有關，未見原告舉證證明；被告既已依約將系爭土地移轉登記並交付予原告，原告向銀行貸款支付價金所生之利息，豈能認為係屬系爭土地遭系爭圍牆占用之損害，又申請設立工廠之建造執照，依建築法規應保留一定之法定空地，是系爭土地之全部面積不可能均為興建廠房所必要，而原告未舉證證明，系爭土地遭系爭圍牆越界占用之部分，為興建廠房所必須使用之土地面積，是原告未能申請建造執照之損害，應與系爭土地遭系爭圍牆占用無關，故原告請求被告賠償貸款利息及承租廠房之租金損害，應無理由。
三、得心證之理由：原告主張其為興建廠房，乃於100年9月30日與被告簽訂系爭買賣契約，由原告以總價金2億2388萬元向被告購買被告所有系爭土地，及其上門牌號碼基隆市○○區○○○路○號房屋，被告已於101年1月11日將系爭土地移轉登記為原告所有，原告亦於同月16日依約付訖全部價金2億2388萬元。兩造於簽訂系爭買賣契約後之100年11月17日、101年1月3日及101年2月23日曾三次委請基隆市安樂地政事務所複丈鑑界，嗣經內政部國土測繪中心於本院101年度訴字第136號返還土地事件(原告以超邁公司為被告，起訴請求超邁公司拆除系爭圍牆並將所占用之土地返還原告)測量結果，系爭圍牆確占用系爭土地、面積71平方公尺等情，並有系爭買賣契約書、土地登記第二類謄本各1份、基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖3份、內政部國土測繪中心101年7月31日測籍字第00000 00000號函附之土地鑑定書1份在卷為證，復為被告所不爭執，原告此部分之主張自堪信實。惟被告仍否認其有任何違反系爭買賣契約之約定、應負物之瑕疵擔保責任及有不完全給付等情事，並以上開情詞置辯。是本件之爭點即為：
(一)原告能否依系爭買賣契約第7條之約定，對被告主張損害賠償？(二)原告能否依系爭買賣契約第11條之約定，對被告主張損害賠償？(三)被告有無故意不告知系爭土地之瑕疵，原告得依民法第360條之規定請求不履行之損害賠償？(四)原告能否本於不完全給付依關於給付遲延之規定，對被告主張損害賠償？(五)原告倘可依上述約定或規定對被告主張損害賠償，其得請求之金額若干？茲逐一析述如下：
(一)原告能否依系爭買賣契約第7條之約定，對被告主張損害賠償？系爭買賣契約第7條前段係約定「本買賣不動產，乙方(指被告)保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，除本契約書另有規定外，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方(指原告)因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任。」而未有如其他不動產買賣契約書有：「乙方(賣方）應擔保本契約標的之產權清楚，絕無一物數賣或被限制登記或與他人爭訟及被佔用或租賃等問題。如有他人主張權利或產權發生糾紛時，乙方除本契約另有約定外，應負責於尾款付清前依甲方（即買方）所通知之限期內全部排除。若因此致甲方權益受損時，乙方應負賠償責任。」等詳細記載，衡諸該條前段所載之文字，均僅強調產「權」、「權利」或設定「他項權利」，核與民法第349條所規定出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利之權利瑕疵擔保責任相同，其目的均在於擔保無第三人就買賣標的物，對於買受人主張任何權利，若有，則出賣人應負除去之義務，以保護買受人之利益，僅係兩造彷照民法第353條之規定，特於該條併約定於出賣人不履行除去之義務，致買受人權益受損時，應負損害賠償責任，惟此與原告主張系爭土地之部分土地遭系爭圍牆占用乃屬物之瑕疵擔保之範疇，在適用上已有所不同，此外，原告始終未曾主張系爭土地買賣，有任何人對於系爭土地主張其係所有權人、物上權利人或具租賃權等，因此，原告依系爭買賣契約第7條前段之約定，對被告主張損害賠償，即無理由。
(二)原告能否依系爭買賣契約第11條之約定，對被告主張損害賠償？系爭買賣契約第11條約定「本契約所訂定之交地交屋日除依第十三條規定外，為民國101年1月10日( 即甲方付清尾款之同時 )乙方應確實依約履行，不得藉故拖延或遲延收受尾款及交屋交地，如有遲延乙方應賠償自交地交屋日起以每一日按買賣總價千分之壹計付甲方，以為賠償金。」觀諸其文義，明顯係就買賣標的物之交付期限所為之約定，因不動產乃特定物之買賣，依其性質無從切割為一部或全部，所謂交付當然係指全部之交付，因之緊接其後乃有就交付遲延之賠償金應以「總價金」的一定比例作為計算基準之約定，故該條所稱之遲延履行乃指原告遲延交付買賣標的物之全部而言，否則何以約定以總價金而非未交付部分之價金之一定比例計算賠償金，至於買賣標的物之一部因遭他人占用而未能交付，則應屬物之瑕疵擔保或不完全給付之問題，自無該條之適用，而本件原告從未主張被告就系爭土地整體之交付有所遲延，僅係系爭土地之部分土地因遭系爭圍牆占用而未能交付，此乃被告交付之買賣標的物有所瑕疵或未依債之本旨為給付，而非被告未依約履行而遲延交付買賣標的物，是原告依系爭買賣契約第11條之約定，對被告主張損害賠償，亦無理由。
(三)被告有無故意不告知系爭土地之瑕疵，原告得依民法第360條之規定請求不履行之損害賠償？⒈系爭土地之部分土地遭系爭圍牆占用，自屬瑕疵：
按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條定有明文。系爭土地之部分土地確遭系爭圍牆占用，已如前述，影響原告就系爭土地之使用範圍，且衡諸通常之交易觀念，必使系爭土地之交換價值產生貶抑，而屬瑕疵無疑。
⒉原告未能舉證證明被告故意不告知系爭土地之瑕疵？
⑴按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解
除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同，民法第360條定有明文，故買受人依民法第360條規定，請求出賣人為不履行之損害賠償，應以出賣人故意不告知物之瑕疵為其要件(因有無缺少出賣人所保證之品質與本件無涉，於此不予贅述)。本件原告主張被告故意不告知系爭土地之部分土地遭系爭圍牆占用之瑕疵，乃據此依民法第360條後段之規定，請求被告為不履行之損害賠償，然被告否認故意不告知瑕疵，因此原告自應就其主張被告故意不告知系爭土地之部分土地遭系爭圍牆占用之有利事實，負舉證責任。
⑵然參諸原告所為之陳述及提出之證據，至多僅能證明被告
在101年1月3日第二次複丈時，始知悉系爭圍牆占用系爭土地之部分土地之情事，然該次之複丈之結果亦為原告所知悉(此部分詳後述)，實無被告故意不告知之可言，此外原告始終未能舉證證明被告於訂立系爭買賣契約之時，故意不告知系爭土地之部分土地遭系爭圍牆占用一節，且衡諸系爭土地之面積為6,298平方公尺，而遭系爭圍牆占用之面積僅為71平方公尺，約僅系爭土地之百分之一，所占比例甚小，加以占用之位置又係在系爭土地之邊緣，被告除非早已有利用系爭土地之計劃，而申請地政機關測量，否則土地有無遭他人占用，除非遭占用之面積極大，非經精密儀器測量，一般人單憑肉眼實難察覺；又證人即新富房屋仲介有限公司(下稱新富公司)負責人暨羅大地政事務所之地政士(登記助理員)張銘棟於刑事詐欺案件偵查中證稱：地政人員盧景懋有跟我們說，統勝公司與超邁公司的前身公司在系爭土地72年基隆市政府辦理地藉圖重測時，超邁公司的前身公司就有主張，重測後的界址有劃到超邁公司舊圍牆的裡面，與超邁公司新的圍牆不同一個，但我不曉得新舊圍牆是不是在同一個位置，當初基隆市政府仲裁時，統勝公司的界址有退縮進來，當初開仲裁會時，統勝沒有派代表出場，所以直接仲裁統勝公司的土地有退縮，盧景懋當時並有帶一份72年的仲裁會議紀錄等語（見基隆地檢署101年度他字第421號第76頁），復觀諸基隆市七十二年度地籍圖重測區土地界址糾紛協調會調處筆錄，其上明載「本案經兩次通知統勝工業公司均未派員出席，經與會委員協議仲裁：(下略)。」有該調處筆錄附於基隆地檢署101年度他字第421號第41頁可參，被告既經前後二次通知均未出席，亦難認被告早已知悉系爭圍牆占用系爭土地之部分土地之情，否則，倘若被告早知系爭圍牆確有占用系爭土地之部分土地，衡情自無任令其所有系爭土地之部分土地長期遭超邁公司無權無償占用而不聞不問之理；再者，被告若已知悉系爭圍牆占用之事實，為求順利締約及收受價金，百般隱瞞猶恐未及，又豈敢與原告於系爭買賣契約第3條約定「乙方(即被告)應於簽約日起10日內向地政機關申請鑑界。」可使原告在短期間內發現系爭土地遭系爭圍牆占用之情事，而使日後陸續到期之價金交付產生變數，甚或影響系爭買賣契約之效力。可見被告原不知系爭圍牆占用系爭土地之部分土地之事實，自無故意不告知其瑕疵之可言。是原告主張被告故意不告知系爭土地之部分土地遭占用一節，尚難採信，原告依民法第360條後段規定，請求被告為不履行之損害賠償，亦無理由。
(四)原告能否本於不完全給付依關於給付遲延之規定，對被告主張損害賠償？
1.最高法院77年度第7次民事庭會議決議「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」然是否得以遽此即為反面之推論，認為物之瑕疵於契約成立前發生，出賣人即無須負不完全給付之債務不履行責任？學者王澤鑑對此表示最高法院對此問題似乎採取審慎之態度，不欲直接表示明確立場，實有相當之依據，因其所涉及者，係一項高度爭議之難題，應保持若干開放之態度，以免阻礙將來可能之發展，因此對最高法院上開決議，尚不必逕採反面推論，而應容許學說上有辯論的空間（參王澤鑑，〈物之瑕疵擔保責任、不完全給付與同時履行抗辯〉，民法學說與判例研究第六冊，台大法學叢書，79年9月初版，第130頁），況且此決議係就出賣人交付之買賣標的物瑕疵，其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致之情形為設題，討論出賣人所應負之債務不履行責任，惟就該瑕疵於契約成立前發生之情形，既非屬該次決議之範疇，自難據前開決議逕為相反之解釋，而認物之瑕疵於契約成立前發生，出賣人即無須負不完全給付之債務不履行責任。再者，物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。出賣人負有依債之本旨交付買賣標的予買受人之義務，於特定物之買賣，如買賣標的欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質，此欠缺為買受人所明知，得為交易雙方於買賣條件商訂有所考量，出賣人依此交付特定物，即屬依債之本旨而為給付，不能認為具備物之瑕疵。如買賣標的欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質，此欠缺為買受人所不知，出賣人交付買賣標的因欠缺依通常交易觀念認為物應具備之價值、效用或品質，即屬瑕疵給付，出賣人即應負不完全給付之債務不履行責任，故關於不完全給付債務不履行責任之成立，應重在出賣人是否依債之本旨而為給付，或其給付因不合債之本旨而屬瑕疵給付，並無限定物之瑕疵須發生於契約成立後之必要。學者王澤鑑認「出賣人於訂立契約時，因過失未發現物之瑕疵，或因過失告知事實上不存在之品質時，應負不完全給付之債務不履行責任」（同前揭書第132頁），學者詹森林亦採同樣見解，最高法院94年度台上字第1112號判決意旨「買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。」及司法實務界前輩林大洋亦以「不論物的瑕疵存在於何時，出賣人於交付買受人時，該物既欠缺其應有之價值或通常效用或契約預定之效用或其所保證之品質，依社會通念及交易習慣，實難認為係符合當事人訂約之本意及期待；況實務上一向認為出賣人有給付無瑕疵物之義務，有如前述，則出賣人所交付之物既有瑕疵，既屬違反義務，亦即未依債務本旨給付，自應構成不完全給付。如此解釋不僅較能貼近民眾法律感情，且可使法律之適用趨於單純化，而不致一再陷入瑕疵存在時點爭辯之泥淖中。」而均採相同之見解(參林大洋，「物的瑕疵責任之法律適用」，司法周刊101年7月6日1601期司法文選別冊，第11頁），是被告以特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，苟以現狀交付之，仍屬依債務之本旨而為給付，尚不構成不完全給付置辯，並無可採，先予敘明。
⒉本件原告主張被告交付之系爭土地，有部分之土地遭系爭圍
牆占用之瑕疵，即為未依債之本旨給付，而構成不完全給付，然此為被告所否認，且按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文，是關於給付不完全，應以有可歸責於債務人之事由為其主觀要件。被告於訂立系爭買賣契約之時，對系爭土地之部分土地遭系爭圍牆占用之瑕疵存在既不知情，已如前述；又被告係以系爭土地之現況為買賣，系爭土地之地籍資料及實體均屬訊息公開，而處於可以共見共聞之狀態，且衡諸常情，土地交易均涉及相當利益及金額，尤其系爭土地之價金高達2億2仟萬元以上，買方對於交易細節，尤其與買賣標的物有關事項，均應特別加以注意，在訂立系爭買賣契約前實可藉由現場勘查系爭土地，向被告詢問，或促其書立切結書，或請被告或自行以利害關係人、代理人身分向地政機關查證及申請鑑界，確定系爭土地其上之占有情形後，再與被告締結系爭買賣契約，始符一般買賣之交易慣例，卻均捨此不為，對於金額龐大之系爭土地買賣案，既未於事前要求被告告知或提供原告所欲知悉之相關資料，甚或要求申請鑑界以確定系爭土地之完整性，率爾與被告訂立系爭買賣契約，且於地政機關101年1月3日第二次複丈鑑界後，對於系爭土地有無遭他人占用一節又不聞不問，或要求被告就複丈結果予以釐清說明，即依約陸續支付價款(此為原告所不否認，但本院認定原告於第二次複丈後經由代書郭美惠之告知已知悉系爭土地之部分土地遭系爭圍牆占用之情事，此部分詳後述 )，難認已盡一般人之注意，過失自屬重大。反之，被告既在訂立系爭買賣契約前，不知系爭土地之部分土地有遭系爭圍牆占用之情事，自無從據以告知原告，且原告在訂約前對任何細節或疑點，本可主動詢問被告甚或要求其提出相關證明或切結，然原告並未要求被告於訂立系爭買賣契約前應先申請地政機關鑑界，以明瞭系爭土地有無遭他人占用，則被告在法律上或交易之習慣上實無在訂約前自行申請鑑界，並將鑑界結果告知原告之義務，原告又未能舉證證明被告對原告之詢問有任何積極或消極隱瞞之情事；甚且被告亦配合原告之要求，同意於訂約之日起10日內向地政機關申請鑑界，並已依約申請鑑界，未有任何拖延，一切悉依原告之要求，難認被告故意或因過失而未發現系爭土地之部分土地遭系爭圍牆占用，以致未告知原告之情事，是被告自無可歸責之事由，原告以係可歸責被告事由而未依債之本旨給付，而請求不完全給付之損害賠償，即無理由。
⒊原告雖又主張被告於101年1月3日第二複丈後，既已知悉系
爭圍牆占用系爭土地之部分土地，卻隱瞞而未告知原告，應有可歸責之事由等語，然第二次複丈之結果本屬公開之資訊，原告藉由探詢被告、仲介、代書人員、地政機關即可輕易明瞭，實不乏知悉之管道，且該複丈鑑界結果攸關原告權益至鉅，原告較諸被告更急於知悉第二次複丈結果，被告依約實無主動告知之義務及必要(因為被告認為原告已從第二次複丈在場之仲介人員口中，業已知悉第二次複丈結果)。蓋：
⑴證人即新富公司仲介人員黃仁昀於刑事詐欺案件偵查中證稱
：我在新富公司擔任仲介，有參與系爭土地之仲介，新富公司有幫南京公司（即原告）找土地，因與南京公司先前即認識，是南京公司之高層人員口頭委託我們公司代書郭美惠找土地，因系爭土地較為適合，於是推薦給南京公司，嗣經新富公司約買賣雙方前來議價簽約，仲介費用則協議由統勝公司（即被告）支付等語（見基隆地檢署101年度他字第421號第73-74頁），證人張銘棟於刑事詐欺案件偵查中證稱：南京公司董事長吳宗寶之前有口頭叫我們幫他找可以建廠的土地，找符合他們需求的土地介紹給他，吳宗寶都是跟我太太，即羅大地政事務所代書郭美惠聯絡，系爭土地經由陳重慶介紹給我們後，我們有先去看，嗣後才介紹給吳宗寶參考，仲介費用是統勝公司出的等語（見基隆地檢署101年度他字第421號第75頁），證人即羅大地政事務所代書郭美惠於刑事詐欺案件偵查中證稱：我與吳宗寶是認識10幾年的舊識，吳宗寶公司、住家都是我幫忙介紹的，吳宗寶有委託我幫忙找一塊工業用地，我是簽訂系爭買賣契約才認識統勝公司，我仲介南京公司與統勝公司買賣系爭土地，我是先透過陳重慶介紹而去看系爭土地，我看完後，就跟吳宗寶說系爭土地要賣，並帶吳宗寶去看現場，也將該土地及建物登記謄本、地籍圖、使用分區給吳宗寶看，證明是工業用地，經過一直協商，吳宗寶給我一個價錢，由我去跟簡仲儀（即被告之法定代理人）說希望的價錢，後來達成買賣等語（見101年度偵字第2587號第7頁），證人簡漢威於刑事詐欺案件偵查中證稱：簡仲儀要我幫忙找系爭土地買主，黃仁昀主動打電話給我，他說他代表南京公司，跟我們談買賣事宜，因為黃仁昀說他跟南京公司有私人交情，所以仲介費要由我們這邊付，我們覺得能完成交易，付也沒關係，且黃仁昀與郭美惠是同事關係，從頭到尾都是代書單方與我們聯絡等語（見基隆地檢署101年度他字第421號第61頁)，核上開證人關於提供並居間撮合買賣系爭土地情節互屬一致，復參諸原告除訂約外，皆委由黃仁昀、張銘棟、郭美惠出面與原告洽商，足認原告委託新富公司、羅大地政事務所屬人員黃仁昀、張銘棟及郭美惠提供訂約之機會，並居中協調撮合原告與被告訂立系爭土地買賣事宜，僅因黃仁盷等人與原告有私人交情，乃由被告負責支付仲介費，但無礙黃仁盷等人係受原告委託處理系爭土地買賣事宜之人。
⑵證人即基隆市安樂地政事務所測量人員盧景懋於刑事詐欺案
件偵查中證稱：系爭土地100年11月17日、101年1月3日之複丈是我負責測量的，依照函文第1次複丈是古秀滿申請，第2次複丈係黃仁昀申請，第1次測量因下雨天候不佳關係，我針對申請人急需釐清部分先測量，而第2次鑑界時（100基安土丈108600號）即有發現第1點跟第10點底下那點（即第3次複丈成果圖基安土丈字第011400號上之第11點）是在超邁公司圍牆內，然因我們地政事務所有制式界標，若現場有釘立制式界標，成果圖上才會做有註記，噴漆我們不會註記，當時因無法入超邁公司內測量標點，但第1點就很明確知道圍牆越界，且當時在場的人都知道有一點是在超邁公司圍牆內等語（見基隆地檢署101年度他字第421號第57-58頁及第61頁）；而證人張銘棟於刑事詐欺案件偵查中證稱：101年1月3日第2次鑑界時，我、黃仁昀、簡漢威均在場，我當時知道土地被超邁公司的圍牆占到，該次我到場目的，是要負責每個界點都標示清楚，讓雙方結案時辦理土地點交之用…盧景懋說最後一點（即第3次複丈成果圖基安土丈字第011400號上之第11點）沒辦法釘界釘的點，位置是在超邁公司圍牆中心點往超邁內部延伸50公分等語（見基隆地檢署101年度他字第421號第75-76頁），證人黃仁昀於刑事詐欺案件偵查中證稱：我第1次及第2次複丈時均有在場，第1次複丈時，因天候等因素，沒有完全完成鑑界，所以當時不知道土地被超邁公司的圍牆占到，但第2次測量完成，我們就知道邊界有跑到超邁公司那邊去等語（見基隆地檢署101年度他字第421號第74頁)，證人簡漢威於刑事詐欺案件偵查中證稱：第1、2次鑑界時我均有在場，第2次鑑界才確定系爭圍牆有占到系爭土地等語(見基隆地檢署101年度偵續字第55號第78頁背面、101年度他字第421號第59、60頁 )，互核一致，足認基隆市安樂地政事務所測量人員盧景懋在101年1月3日第二次鑑界時，雖因該界址係在系爭圍牆之內，無法製作制式界標，而未在複丈成果圖上標示界址，但已將系爭圍牆確有占用系爭土地之部分土地之情告知在場之簡漢威、張銘棟、黃仁盷等人，而張銘棟、黃仁盷原屬受原告全權委託協調撮合訂立系爭土地買賣事宜之人，且原告於第一、二次複丈時對於攸關己身權益之事項均未派員到場，而係由張銘棟、黃仁盷到場，顯然原告亦係全權委託黃仁盷等人參與鑑界。
⑶證人張銘棟於刑事詐欺案件偵查中證稱：101年1月3日鑑界
時，地政人員盧景懋說最後一點沒有辦法釘界釘的點…之後有找到超邁公司的代表許銘棟，許銘棟出面後，我們才可以進入超邁公司，但最後那點還是沒釘，因為我已經有釘木條，這個點我們已經知悉，而且6月7日我去的時候，那個木條還在；之後回去我有跟我太太郭美惠說這件事，郭美惠有可能再告知吳宗寶等語（見基隆地檢署101年度他字第421號第75-77頁），證人郭美惠於刑事詐欺案件偵查中亦證稱：第二次鑑界完，張銘棟跟我講說，一直下雨，他有用木板釘在系爭圍牆上，因為一直下雨，怕萬一倒掉，所以他要我趕快跟吳宗寶講，說系爭土地之界址有到系爭圍牆之內，沒有說幾公分，因為吳宗寶一直工作很忙，我電話中跟吳宗寶說我已經把所有的點都噴好了，要帶他去看現場，電話中我沒有告訴他系爭圍牆有占用到系爭土地，直到101年1月12日中午我開車到南京公司載吳宗寶到現場看，當天我有請被告公司代表簡漢威到場，到現場後，我怕那個木板被雨淋壞，我就先帶吳宗寶去看釘在圍牆上的木板那點，我跟吳宗寶說，因為不能進入超邁公司，所以就告訴他點是從木板點往下，那點在系爭圍牆內；之後我們走到第1點處（即100基安土丈108600號複丈成果圖上點號1），我跟吳宗寶站在該點，我跟吳宗寶說從這個點對過去，就可知道這個點跟圍牆的位置在哪裡，後來我們就依照複丈成果圖上點號2至點號10的順序走一圈至圍牆旁，一路上吳宗寶沒有說什麼，我問他有何問題，他就跟我說反正房子也沒有要蓋那麼大，也沒有要蓋到這麼靠近圍牆，敦親睦鄰，就這樣子，他自己也需要一個圍牆，以後自己再處理；因為第一次鑑界沒有圈的很清楚，要撥尾款之前，我一定要帶吳宗寶到現場把每一個點確定給他，我標那個就是要給他看，否則要怎麼撥款等語（見基隆地檢署101年度偵字第2587號第7至第10頁、第12頁），證人簡漢威於刑事詐欺案件偵查中證稱：我在101年1月12日有請假從宜蘭回基隆，可以證明郭美惠與吳宗寶有到現場看；第二次鑑界後，我有跟郭美惠說要轉達(系爭圍牆占用系爭土地之部分土地)給買方，郭美惠說她有轉達給買方，後來點交時，吳宗寶跟郭美惠說圍牆可以先不要拆，以後蓋房子也許用的到，我是聽到吳宗寶跟郭美惠說圍牆不用拆，所以我相信郭美惠有轉達等語(見基隆地檢署101年度偵字第2587號第12頁、101年度偵續字第55號第78至80頁)，彼此互核相符，且原告之法定代理人吳宗寶於刑事詐欺案件偵查中以告訴人身分亦自承：郭美惠有帶我去系爭土地現場等語，復衡以原告法定代理人吳宗寶在交付尾款前夕由證人郭美惠引導前往現場之目的，自非單純僅係確定系爭土地之所在，當然包括系爭土地之範圍及周遭環境，否則即失去親往查看之意義，又倘非親自經歷、見聞，證人郭美惠又豈能杜撰出其如何依木板及圖點逐一引導吳宗寶檢視系爭土地，及吳宗寶知悉系爭圍牆占用到系爭土地之部分土地後表示可以先不要拆，以後蓋房子也許用的到之細膩情節，復衡諸兩造簽訂系爭買賣契約，原告本負有給付價金之義務，而被告須交付無瑕疵之物，與原告須交付買賣價金，應同屬有對待關係之主給付義務，倘若系爭土地已有明顯瑕疵存在之情形下，原告就被告之主給付義務履行已發生疑義，自得依民法第264條行使同時履行抗辯權，拒絕繼續依約交付其餘尾款，以促使被告儘速處理此一瑕疵，最在意鑑界之結果者為原告，此乃原告要求被告應於訂約日後之10日內申請鑑界之目的，但原告於鑑界已有結果後，卻未主動向仲介人員、代書查詢，且於證人吳美惠引導前往系爭土地現場察看時，亦未詢問鑑界之結果，對於鑑定之結果毫不在乎，而繼續依約交付其餘尾款，大失原告要求被告申請鑑界之本意，實違常理，難以採信，至於原告提出郭美惠於101年3月6日發給原告法定代理人吳宗寶之簡訊，其內固有記載「我有跟他(指被告之法定代理人簡仲儀)說不只這問題而已，你(仍指簡仲儀)未告知我們有50公分之事，他(仍指簡仲儀)還是一直說他也不知道」等語，然此乃郭美惠針對原告欲對被告有所主張而先由其代為處理後之回覆，無從藉此證明郭美惠未將系爭圍牆占用系爭土地之部分土地之情告知原告，且被告對於原告業已知悉第二次複丈鑑界結果，乃未告知原告一節從不爭執，尚難以此作為有利原告之認定，足認證人郭美惠所證述其確有與原告之法定代理人吳宗寶於101年1月12日至現場查看系爭土地之使用狀況及告知鑑界結果即系爭圍牆確有占用到系爭土地的部分土地之情節，應堪採信。
⑷雖原告以證人郭美惠之上開證述，其中就圍牆高度、竹竿標
點位置、地形地貌之陳述明顯有誤等，而質疑其所述帶同吳宗寶前往系爭土地實地查看，並告知系爭土地存有遭系爭圍牆占用之瑕疵之真實性，然系爭土地上之占用情形，原告於購買系爭土地時，除可要求被告申請地政機關辦理複丈鑑界外，亦可實際探查系爭土地之使用狀況，以明系爭土地是否為第三人佔用或存有其他使用上之限制，且既已複丈衡情自無不關心其結果之理，原告之法定代理人吳宗寶在郭美惠引導下親自前往系爭土地察看之目的應即在此；而觀諸101年1月3日系爭土地第二次複丈成果圖（100基安土丈108600號），已標示出「點號1」至「點號10」之相關位置，至於「點號11」因係位在系爭圍牆之外，因此尚未加以標示，原告又自承非常重視系爭土地產權之清楚，則101年1月12日隨郭美惠至現場察看之重點，當然在於明瞭「點號11」之確切位置，豈有對系爭土地與鄰地系爭圍牆相近之樁位即第二次複丈成果圖尚未標示出之「點號11」，是否有遭鄰人越界佔用之結果不予聞問，且系爭土地遭鄰地系爭圍牆越界占用之瑕疵，並非隱密難見，縱有雜草叢生，但已有相關標示、木條可據，僅須經人指示，以肉眼稍加目視經由通常觀察即能發現系爭土地之使用狀況；復衡諸系爭土地之交易金額龐大，稍有糾紛，其所牽涉之金額非屬小數，且前開兩次複丈均有原告方面之仲介人員在場，複丈過程公開而非被告私下片面委請地政人員複丈，又以現今資訊一切公開、透明，任何個人個難隻手遮天，遲早必為原告所知悉，尤以郭美惠身為代書，豈有不知其間利害之理，且郭美惠與原告之關係，從原告公司之營業處所及原告法定代理人吳宗寶之住所均由郭美惠代為仲介訂約，原告復委請郭美惠全權代為處理系爭土地之買賣事宜等情，可見非比尋常，因此郭美惠礙於私人交情始要求被告支付仲介費用，被告在系爭土地得以順利出賣之情形下，當然同意支付仲介費用，衡情郭美惠雖係收受被告之仲介費，然在情感上還是以原告之利益為最大之依歸，自無可能僅為賺取系爭土地買賣之仲介費用，膽敢隱瞞系爭土地遭系爭圍牆占用之瑕疵，一旦日後東窗事發，形同取殺雞取卵，自絕於原告，且所衍生之契約糾紛更非郭美惠所能預料或承擔，甚且亦有可能因此而使自己陷於訴訟，或原告所稱之背信刑責，權衡利害，郭美惠應確已將系爭土地遭系爭圍牆占用之情告知原告之法定代理人吳宗寶，至於吳宗寶之所以於當時並不以為意，或許起初就是認為面積很大的土地，僅遭占用極小部分，且廠房依法令也不可能蓋滿系爭土地之全部，不致影響其原定之興廠建房計畫，這也是一般人極易聯結之想法，但之後情事之發展，或與當初之想法有違，甚或受有損害，因此才會反乎初衷，請求被告損害賠償，益徵證人郭美惠之證述，符合常情常理，反而是原告對系爭土地之複丈鑑界結果不聞不問，並依約給付尾款，才是極度悖離事理，而不足採信；退而言之，縱認證人郭美惠未據實告知，然證人黃仁盷等人既受原告委託參與鑑界並已知悉鑑界結果，證人黃仁盷等人之知悉即應視同原告亦已知悉，不應認被告係隱匿故不告知，而將證人黃仁盷等人未據實相告之責任轉嫁由被告負責，另應本於委任關係對證人黃仁盷等人有所主張。又證人即彰化商業銀行南港分行副理施家騰、經理游保森雖於本院審理及刑事詐欺案件偵查時對於101年1月16日給付尾款當日，買賣雙方有無提到圍牆越一事，均證稱沒有印象等語，然所謂沒有印象，並非絕對係指買賣雙方未提及圍牆越界一事，亦有可能曾提及此事，但因與己較無利害關係而忽略未聞，是尚難據此資為有利原告之認定，併此敘明。
⒋退而言之，縱認原告得本於不完全給付依關於給付遲延之規
定而請求賠償損害，然不完全給付所造成之損害，可分為兩類，給付本身不完全，具有瑕疵，致減少或喪失該給付本身之價值或效用，所侵害者為債權人對完全給付所具有之利益（履行利益）之損害，此為「瑕疵給付」，另一類則為不完全給付具有瑕疵，除該給付本身減少或喪失價值或效用外，尚對債權人人身或其他財產法益肇致損害，乃履行利益以外其他權益之侵害，稱之為「加害給付」。簡言之，債務不履行之所受損害，限於履行利益，信賴利益則不與焉。履行利益以法律行為有效成立為前提，於債務人履行該法律行為發生之債務後，債權人可獲得之利益，由於債務人不履行債務，致債權人不能獲得此利益所生之損害屬之。本件原告以系爭土地之部分土地遭系爭圍牆占用，以致延誤原告興建廠房計畫，而受有自101年1月16日起至同年4月15日止額外支出貸款利息279萬8499元，及每月仍需向他人承租廠房支出租金238萬5000元之損害，共計518萬3499元，而向被告請求賠償518萬3499元，然原告請求被告賠償上開期間之貸款利息損害部分，核該階段貸款利息為原告與第三人銀行間因借貸契約所生之利息，屬原告購得系爭土地所必須支出之成本，非因被告交付系爭土地有上述瑕疵，而致原告未能獲得此利益所發生之損害，原告此部分之請求，要無所據，不應准許；又損害賠償制度係在於填補債權人實際所受損害之故，故縱然債務人有不完全給付，倘若債權人未因此而受有實際損害，則仍無損害賠償請求權可言，原告另請求被告賠償另行承租廠房之租金損害部分，在土地上興建不動產，依法令有一定建蔽率之限制，非可完全使用，此為公眾周知之事實，且觀諸原告提出之建築線指示(定)申請書圖(原證9)，系爭土地之使用分區屬乙種工業區，建蔽率為百分之70，且前開申請書圖僅能證明原告已向基隆市政府申請建築線指示(定)，此外原告未能提出系爭土地何以僅因邊緣71平方公尺土地遭系爭圍牆占用而影響系爭土地申請廠房建造執照之相關證據，及確有因此另行或繼續承租廠房之必要性，無從證明此部分之損害與被告不完全給付有所關聯，原告此部分之請求，亦無可採。
四、從而，原告依系爭買賣契約第7條、第11條、民法第227條不完全給付依關於給付遲延之規定、民法第360條物之瑕疵擔保責任請求不履行之損害賠償之規定，請求被告給付518萬3499元，及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
五、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對判決之結果無影響，因此不予逐一論述，併此說明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
書記官 俞妙樺