臺灣基隆地方法院民事判決 101年度訴字第306號原 告 連麗華訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師被 告 鄒慧婷
鄒安嫻鄒慧陵上三人共同訴訟代理人 趙立偉律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國102年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。被告鄒玉坤業已於起訴前之民國81年5月15日死亡，而其繼承人為鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵，此有卷附鄒玉坤除戶戶籍謄本、繼承系統表、被告鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵戶籍謄本足參，故原告撤回對鄒玉坤之起訴，而追加原未起訴之繼承人鄒安嫻、鄒慧陵為被告，即以鄒玉坤之全體繼承人即鄒慧婷(原已起訴)、鄒安嫻、鄒慧陵為被告，核其基礎事實同一，且於本件訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人，揆諸前開規定，應予准許。又本件原告起訴時訴之聲明原為：(一)被告鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵應連帶將坐落基隆市○○區○○段○○○○○○號土地上，門牌號碼基隆市○○區○○路○○號5樓房屋內，如附圖一編號A所示之夾層樓板(面積30平方公尺)、編號B所示之後陽台(面積6．47平方公尺)、編號C所示之大門(面積1．94平方公尺)、編號D所示之後門(面積1．65平方公尺)回復為牆壁，並將該部分房屋返還予原告。(二)被告鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵應連帶給付原告新臺幣(下同)101,920元，及自民國101年9月1日起至返還前項房屋之日止，按月連帶給付原告 1,699元。嗣經追加、變更，最後於102年6月3日變更訴之聲明為(一) 被告鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵應連帶將坐落基隆市○○區○○段○○○○○○號土地上，門牌號碼基隆市○○區○○路○○號 5樓房屋內，如附圖二編號A所示之夾層樓板(未拆部分)、編號B所示之後陽台、編號C所示之前門、編號D所示之後門拆除，回復原狀。(二)被告鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵應連帶給付原告99,518元，及自101年9月 1日起至將前項回復原狀之日止，按月連帶給付原告 1,659元。核其基礎事實同一，揆諸前開規定，亦應准許，均先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)緣基隆市政府核准起造人鄒天華等人在坐落基隆市○○區○○段○○○○○○號土地 (下稱系爭基地)上，建造地上5層雙拼店舖住宅大樓 (其中與本件有關聯者即為門牌號碼基隆市○○區○○路○○號大樓，下稱系爭大樓 )，觀諸張祚傑建築師事務所繪製之基地平面安全措施、非常出入口、全剖面、門窗詳細圖等圖說及基隆市政府工務局核發之使用執照，系爭大樓1至5樓之樓層高度，依序分別為5．8公尺、3公尺、3公尺、3公尺、5．5公尺，因此系爭大樓外觀似7樓、實為 5樓之大樓。系爭大樓於73年3月2日建造完成(參原證3之建築改良物登記謄本 )，訴外人即被告鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵之被繼承人鄒玉坤(81年5月15日死亡，鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵為鄒玉坤之女)於同年5月間，在系爭大樓之5樓房屋(下稱系爭大樓之5樓房屋)內之樓板上方約2.77公尺處，增設一夾層樓板，將原屬系爭大樓之 5樓房屋之室內空間隔成上、下二半部，上半部之空間高度約2.73公尺，再以系爭大樓1至5樓之承重牆、屋頂樓板，闢設如附圖二編號B 所示之後陽台、編號C所示之前門、編號D所示之後門，形成一有獨立出入口且可供吾人日常生活起居使用之房屋(下稱系爭大樓之6樓房屋)。
(二)嗣原告於76年8月 3日因法院拍定登記取得系爭大樓之5樓房屋之所有權(含其基地應有部分)，而訴外人鄒玉坤違章建造之系爭大樓之6樓房屋則於78年3月13日經基隆市政府執行強制拆除，惟基隆市政府並未將系爭大樓之 6樓房屋完全拆除，尚殘存如附圖二編號A所示之夾層樓板、編號B所示之後陽台、編號C所示之前門、編號D所示之後門 (下統稱系爭殘存物 )。系爭殘存物仍無權占用原告與系爭大樓其他區分所有權人共有之系爭基地及承重牆壁、屋頂樓板，甚且，無權使用系爭大樓區分所有權人共有之走廊或樓梯。而「民法第82
1 條前段所謂『各共有人對第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求』，依司法院院解字第1950號解釋，係指民法第 767條所規定之物權請求權而言，是所謂『本於所有權之請求』即指所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害防止請求權三種而言。至同法條但書所稱『回復共有物之請求』則僅指上述三種請求權中之『所有物返還請求權』而已，否則該條前段之規定即無意義。查『拆除房屋，回復原狀』，並未進而請求交還土地，自屬行使『所有權妨害除去請求權』，並非行使所有物返還請求權，即無民法第 821條但書之適用，從而單獨訴請拆除房屋回復原狀，即屬正當，應予准許。」(參見臺灣高等法院70年 9月4日（70）廳民一字第0649號法律問題研究結論 )。被告鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵既因繼承關係而取得系爭殘存物之所有權，原告自得依民法第821條前段、第767條第 1項中段之規定，請求被告鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵應將系爭殘存物之未拆部分予以拆除，回復未增建前之原狀。
(三)又被告所有之系爭殘存物無權占有原告共有之系爭基地，等同與原告共享系爭基地之使用利益，獲有相當於系爭基地租金之利益( 以原告共有系爭基地應有部分之使用收益權利之1/2計算) 。原告自得依民法第179條規定，向被告請求返還自96年 9月1日起至101年8月31日止5年間相當於租金之不當得利金額99,518元【計算式：21,872(申報地價)×(18+73即系爭基地面積)×1/5(原告應有部分)×1/2×10/100×5=99,518，以下元以下均4捨5入】，並自101年9月1日起，至拆除系爭殘存物，回復原狀之日止，按月給付原告 1,659元【計算式：21,872×(18+73) ×1/5×1/2×10/100×1/12=1,659】。
(四)併聲明：⒈被告鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵應連帶將坐落系爭基地上之系爭大樓之5樓房屋內之系爭殘存物拆除，回復原狀。
⒉被告鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵應連帶給付原告99,518元，及
自101年 9月1日起至將前項回復原狀之日止，按月連帶給付原告1,659元。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：
(一)系爭大樓之6樓房屋係因被告之父鄒玉坤於73年5月間原始興建而取得所有權，嗣雖經基隆市政府強制拆除，然依現存之樓地板及房屋現狀，其主體結構均在，樓地板亦仍有大部分完整存在，自足以遮風避雨，顯已達經濟上之使用目的，自仍為獨立之不動產。
(二)又觀諸台灣省基隆市土地登記簿所載內容，系爭大樓所占用之系爭基地於73年5月間均為鄒玉坤之父鄒天華單獨所有(訴外人周火文於73年 6月8日始登記為系爭基地共有人之一)，系爭大樓則為鄒天華、鄒玉明、鄒玉英及王月梅所共有，而鄒玉坤在建造系爭大樓之 6樓房屋之時，已得到當時系爭基地所有權人鄒天華及系爭大樓之全體共有人同意，此業據證人王莉榛(原名王月梅)、鄒玉明、鄒玉英於本院審理時結證在卷，系爭基地之所有權人、系爭大樓之共有人既均同意鄒玉坤建造系爭大樓之 6樓房屋，參諸最高法院99年度台上字第1191號、 99年度台上字第790號判決「公寓大廈管理條例係於84年 6月28日公布，同月30日施行，該條例施行之前，系爭大樓建商與各承購戶，就屬地下室作為防空避難室兼停車場之管理範圍，訂有分管之約定，此應解為該大樓共有人已默示同意成立分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之約束。」「按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。」之意旨，系爭基地之所有權人、系爭大樓之共有人自已默示同意鄒玉坤建造系爭大樓之 6樓房屋，而有默示之分管契約存在，則原告嗣於76年 8月間因拍定取得系爭大樓之 5樓房屋之所有權當然繼受前開分管契約而受其拘束，而不得主張被告係屬無權占有，遑論有何不當得利之可言。
(三)原告雖以系爭殘存物中之如附圖二編號A 所示之夾層樓板係占用系爭大樓本身占用之地面，編號B所示之後陽台、編號C所示之前門、編號D 所示之後門係設於系爭大樓之承重壁為由，而認為前開分管契約無效，惟按公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布施行，系爭大樓之6樓房屋之分管契約係於73年5月間成立，故無公寓大廈管理條例第7條之適用，又系爭殘存物中之如附圖二編號A 所示之夾層樓板，係外牆內壁之夾層樓板，顯非占用系爭大樓本身占用之地面，前開分管契約更無違反公寓大廈管理條例第 7條之可言，況原告尚未就其主張之系爭殘存物中之如附圖二編號B 所示之後陽台、編號C所示之前門、編號D所示之後門係設於系爭大樓之承重壁上之事實，舉證以實其說。
三、得心證之理由：
(一)原告請求拆除並回復原狀部分：原告主張被告鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵因繼承而取得系爭殘存物之所有權，而系爭殘存物係無權占有原告與系爭大樓其他區分所有權人共有之系爭基地( 即無權占有系爭基地之上方空間 )及系爭大樓區分所有權人共有之承重牆壁、屋頂樓板，而請求具拆除權能之被告鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵將系爭殘存物拆除，並回復原狀，被告則否認其係無權占有，並以上開情詞置辯，是本件之爭點首為：被告是否為系爭殘存物之所有權人或具拆除權能之人？其次再為被告所有或具拆除權能之系爭殘存物有無占有原告共有之系爭基地及承重牆壁、屋頂樓板之正當權源？茲析述如下：
⒈系爭大樓之5樓房屋於73年6月19日為新建之總登記，登記王
月梅為系爭大樓之5樓房屋之所有權人，嗣於76年 8月3日因拍賣而變更所有權人為原告，有台灣省基隆市○○區○○段建築改良物登記簿節本在卷可稽。而系爭大樓原設計為 5樓，第5樓即系爭大樓之 5樓房屋高度為550公分，約一般樓層之近二倍，有原告提出之張祚傑建築師事務所繪製之基地平面安全措施、非常出入口、全剖面、門窗詳細圖等圖說及基隆市000000000000000000號使用執照等件在卷可稽，鄒玉坤乃於73年5月間在系爭大樓之5樓房屋內上方約
2.77公尺處，增設一夾層樓板，將原屬系爭大樓之 5樓房屋之室內空間隔成上、下二半部，上半部之空間高度約2.73公尺，並另闢設門、後陽台等物，使上半部空間因有獨立之出入門戶，而創設出系爭大樓之 6樓房屋，此為兩造不爭，並據本院至現場勘驗，並實地測量屬實，有 101年12月26日勘驗筆錄及現場照片在卷可稽。系爭大樓之 6樓房屋雖屬違章創設，固無從辦理所有權第一次登記，但其既與系爭大樓之
5 樓房屋各有獨立之出入門戶及可供吾人日常生活起居使用之空間，具有構造上及使用上之獨立性，在私法上實已具備建築物區分所有權客體之要件，可謂屬一獨立之不動產，當然由原始出資興建之鄒玉坤取得所有權，不因違反行政上之營建法規而影響其私法上取得所有權之法律效力；至於原告嗣雖因拍賣而取得系爭大樓之5樓房屋，然系爭大樓之6樓房屋並非本院 76年度民執清字第283號債權人基隆市第一信用合作社之查封效力所及( 該案係查封系爭大樓之5樓房屋)，此有註明：「本件查封之頂樓即六層增建部分(本院按即指系爭大樓之6樓房屋)，予以撤銷查封，不在拍賣範圍之內。
」之拍賣通知影本附卷可憑，是系爭大樓之 6樓房屋不在原告拍定範圍內，此為台灣高等法院 77年度上更㈠字第316號民事判決所認定之事實，有該案民事判決書附卷足憑，是原告僅取得經鄒玉坤分隔後之系爭大樓之 5樓房屋所有權，至於分隔後之上方空間即系爭大樓之 6樓房屋，因具有獨立經濟價值，仍歸屬鄒玉坤所有，嗣鄒玉坤死亡後，依民法第1148條第 1項規定由其女即被告鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵共同繼承而為共有人，本院就系爭大樓之5樓房屋、6樓房屋之權利歸屬在此先予以敘明。
⒉嗣系爭大樓之 6樓房屋因屬違章建築，經基隆市政府於78年
間以七八基府工程甲字第 018號函知原告及鄒玉坤之父鄒天華，定於78年 3月13日上午執行拆除夾層違章建築，而拆除後之系爭大樓之 6樓房屋，並非完全滅失，尚殘存如附圖二編號A 所示之夾層樓板、編號B所示之後陽台、編號C所示之前門、編號D所示之後門 (即系爭殘存物)，此為兩造所不爭，復有台灣基隆地方法院檢察署81年度偵字第3483號不起訴處分書 1件在卷可參，且經本院勘驗時請基隆市信義地政事務所依原告之聲請測量系爭殘存物之相關位置及占用土地地號，並繪製複丈成果圖送院，測量結果系爭殘存物確係占用原告所共有系爭基地上方空間如附圖二編號A、B、C、D所示之位置，除有本院前開勘驗筆錄、現場照片外，併有基隆市信義地政事務所101年12月27日基信地所二字第 0000000000號函附之土地複丈成果圖等件在卷可稽，而系爭殘存物之性質足以影響權利之歸屬，因此應就系爭殘存物之性質加以定性。
⒊按建築法第 4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上
或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第 8條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」是可知法律上之建築物之概念，必須有上開主要結構，而具備房屋之基本功能始足當之。次按民法第66條第 1項規定：「稱不動產者，謂土地及其定著物。」而所謂得為不動產之定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，有最高法院70年台上字第2221號判例要旨、63年度第 6次民庭庭推總會決議(一)、97年度台上字第2309號裁判要旨可資參照。又民法 第811條規定：「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。」本件經本院現場履勘結果，系爭大樓之 6樓房屋之樓地板雖未全遭拆除，然除涉及樑柱部分外，中間部分均已拆除，僅餘留四周一小部分未予拆除，未拆除部分仍可供多人站立，但可供行走的範圍較為狹小，稍不注意即有可能跌落，有前開勘驗筆錄及現場照片可稽，系爭大樓之 6樓房屋雖原屬被告鄒慧婷、鄒安嫻、鄒慧陵之父鄒玉坤所有，惟嗣已因遭基隆市政府強制拆除大部分之樓地板，而僅存部分之樓地板，難以達吾人日常生活起居之經濟使用目的，顯已喪失原先房屋之功效，而不能認係不動產，是系爭大樓之 6樓房屋可認已經滅失，此一認定不但與系爭大樓之 6樓房屋拆除後之現況相符，亦符合營建主管機關強制拆除違章建築係消滅該違章建築之不動產性質之目的。至於系爭大樓之 6樓房屋所殘存之系爭殘存物依其現狀僅屬營建材料之堆積而屬動產性質。
⒋98年1月23日修正前之民法第799條前段規定「數人區分一建
築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。」所謂共同部分實即為專有部分以外之建築物其他部分，解釋上包括下列三種型態之部分：(一)建築物之基本構造部分，例如為維持建築物之安全及其外觀所必要之支柱、屋頂、外牆、承重牆及基礎工作物 (另外二種類型與本件無涉，不予贅載，此見謝在全所著78年 2月初版民法物權論第239頁)。系爭殘存物倘已與系爭大樓分離，自屬系爭大樓之 6樓房屋之所有權人所殘留之動產，而為該所有權人所有。惟系爭殘存物仍分別與系爭大樓之承重牆壁緊密結為一體，非經毀損或變更其性質，不能分離 (此即基隆市政府於強制拆除時，未將違章部分完全拆除之理由之一) ，揆諸前開說明，已因附合成為系爭大樓共同部分之承重牆壁之一部，而屬系爭大樓全體區分所有權人共有。退而言之，縱認系爭殘存物所附著者非屬系爭大樓共有之承重牆壁(附圖二編號A所示之夾層樓板、編號B所示之後陽台、編號D所示之後門均有依附系爭大樓之外牆，承受本身重量及本身所受地震、風力外並承載及傳導其他外壓力及載重之牆壁，乃建築物之主體結構，符合建築技術規則建築設計施工編第1條第25款對承重牆之定義，屬承重牆自無疑義，惟編號C所示之前門則係依附在系爭大樓之內部牆壁，因此嚴格而言，僅編號C所示之前門是否屬承重牆，有所爭議)，然該牆壁(同屬未經拆除之殘存物)亦因系爭大樓之5樓房屋之樓頂隨系爭大樓之6樓房屋遭拆除滅失而當然回復至其原有之空間(蓋基隆市政府強制拆除之目的，在於消滅系爭大樓之 6樓房屋所有權，而非系爭大樓之5樓房屋所有權，因此系爭大樓之5樓房屋之高度應依本來性質回復至系爭大樓原始設計結構所應有之高度)而附合歸屬原告所有系爭大樓之5樓房屋之內。
準此，系爭殘存物無論是否附著於系爭大樓共有之承重牆，所應爭執者乃為系爭殘存物係屬系爭大樓區分所有權人共有或原告所有而已，然此均非被告所有，而與被告無涉。
⒌按拆屋(物)交地或回復原狀之訴訟，應以對地上房屋 (地上
物) 有拆除權能之人為被告，有拆除權能之人不以所有權人為限，尚包括有事實上處分權之人在內。本件被告既非系爭殘存物之所有權人或具拆除權能之人，原告本於所有權之法律關係，請求被告將系爭殘存物拆除並回復原狀，自屬無據。
(二)原告請求不當得利部分：原告另主張被告為系爭殘存物之所有權人，系爭殘存物無權占有原告共有系爭基地，原告所受之損害為無法使用系爭遭占用之土地，而被告所受之利益為得就系爭遭占用之土地為使用收益，爰依不當得利之法律關係請求被告償還相當於租金之不當利得。然如前所述，被告並非系爭殘存物之所有權人，被告無從因系爭殘存物占有原告共有之系爭基地而受有任何利益，從而原告本於不當得利之法律關係，訴請被告給付相當於租金之不當得利，亦無理由。
四、綜上所述，系爭大樓之 6樓房屋既已滅失，即失其不動產之性質，至已屬動產性質之系爭殘存物又因附合而屬系爭大樓區分所有權人共有或原告所有，從而，原告本於所有權、不當得利之法律關係請求被告將非其所有亦不具拆除權能之系爭殘存物拆除，並回復原狀，暨給付相當於租金之不當利得，均無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前開認定結論不生影響，爰不予一一論究，併予敘明。
六、第一審訴訟費用依民事訴訟法第78條規定，應由敗訴之原告負擔之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
書記官 俞妙樺