臺灣基隆地方法院民事判決 101年度訴字第50號原 告 林許美珠訴訟代理人 林達傑律師被 告 蔡 金訴訟代理人 張漢榮律師複代理人 侯傑中律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國101年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國九十三年七月六日經基隆市信義地政事務所九十三年基信字第八二○四號收件，以被告為權利人、原告為債務人及義務人，設定登記最高限額新臺幣叁佰萬元，未約定存續期間之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。經查，原告為如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）之所有權人，被告則於系爭不動產上設定有於民國（下同）93年7月6日經基隆市信義地政事務所93年基信字第8204號收件，以被告為權利人、原告為債務人及義務人，設定登記最高限額新臺幣（下同）300萬元，未約定存續期間之抵押權之事實，有系爭不動產登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書各1件影本附卷可稽，惟原告主張兩造間並無設定系爭抵押權之合意，且被告對其並無系爭抵押權所擔保之債權存在等情，則上開法律關係存否不明確，有致原告在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之，原告提起本件確認之訴，自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告之配偶林正雄於93年6月14日將系爭不動產贈與原告，並於93年6月28日以夫妻贈與為原因移轉所有權予原告，且該贈與並未附有任何條件或負擔，嗣林正雄於100年8月間死亡後，原告為整理夫妻財產向地政機關申領不動產登記謄本，始發現系爭不動產已於93年7月8日設定系爭抵押權予被告。而林正雄於93年間辦理系爭不動產所有權移轉登記時，向原告謊稱須憑印鑑證明始得辦理，原告因而交付印鑑證明予林正雄，並不知林正雄持原告之印鑑證明辦理系爭抵押權設定登記。原告從未與被告就系爭抵押權之設定達成合意，林正雄亦從未告知被告系爭抵押權之設定已得原告之同意，且設定系爭抵押權並非夫妻間一般日常生活之代理，縱使林正雄於系爭抵押權設定登記後曾向原告提及此事，亦不得謂林正雄於設定系爭抵押權時已得原告之同意，故系爭抵押權之設定仍應屬無效。另被告與林正雄間並無消費借貸關係存在，縱被告與林正雄間確有消費借貸關係存在，然原告亦未承受被告與林正雄間之消費借貸關係，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權之設定自已失所附麗而應予塗銷。又原告於知悉系爭不動產上系爭抵押權存在之事實後，雖曾向訴外人簡振勝等人轉述被告之意見，惟不能以此即認原告於系爭抵押權設定前即已知悉其事，亦不能因此認原告同意承擔林正雄對被告所負之借款債務，或同意設定系爭抵押權予被告等語。為此提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條之規定，訴請被告將系爭抵押權設定之登記予以塗銷。
三、被告則聲明原告之訴駁回，並抗辯略以：
(一)兩造間雖無債權債務關係存在，且系爭抵押權之設定係，惟原告於93年間既提出印鑑證明用以設定系爭抵押權，顯已明知並同意設定系爭抵押權。
(二)原告之配偶林正雄於82年間為興建房屋，陸續向被告借款合計583萬元，被告於93年7月間要求林正雄返還前開借款，惟林正雄當時無力清償，遂將系爭不動產設定系爭抵押權予被告，嗣林正雄於100年7月間邀集兩造、原告與林正雄所生子女及被告與林正雄所生子女林文雅、林益勤聚餐，於席間交代原告子女照料被告子女，故原告及其子女亦知前開林正雄向被告借款之事實，林正雄亦承認對被告負有該借款債務。被告於林正雄於100年7月28日住院治療後，於100年8月6日持系爭不動產之他項權利證明書至醫院探視林正雄，當時林正雄即向被告表示將由原告與林正雄所生子女林麗梅償還被告前開借款，惟於林正雄死亡後，經被告寄發存證信函催告原告及其他林正雄之繼承人清償借款，原告及其子女均置之不理。觀諸前開借款及設定系爭抵押權之事實，顯見林正雄於93年間將系爭不動產贈與原告，係以「原告於取得所有權後應為被告設定抵押權」及「倘原告將系爭不動產移轉登記予原告之子，則原告應承擔林正雄對被告所負之300萬元債務」為該贈與契約之負擔，而原告既已受贈並登記為系爭不動產所有權人，則原告於93年間即已同意設定系爭抵押權予被告，並同意承擔該部分債務，且原告於林正雄死亡後，亦曾向他人提及上開贈與契約附有前開負擔之事實等語。
四、經查，原告之配偶林正雄於93年6月14日將系爭不動產贈與原告，並於93年6月28日以夫妻贈與為原因移轉所有權予原告，且系爭不動產上有系爭抵押權存在之事實，有系爭不動產登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書各1件影本附卷可稽，應堪信為真實。
五、按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能舉證或其提出之證據不足採信，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行舉證；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年度上字第385號、20年度上字第709號、42年度台上字第170號判例要旨參照）。
原告主張與被告間無成立系爭抵押權設定契約之合意，因而提起確認系爭抵押權不存在之消極確認之訴，並請求塗銷系爭抵押權設定登記。揆諸前開判例意旨，自應由被告就系爭抵押權存在之積極事實負舉證責任。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘未經雙方基於物權（抵押權）設定或變更之合意，或經由事後之承認，即使已經登記，仍不生物權之效力，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年台上字第859號判決要旨參照）。經查：
(一)被告固辯稱原告於93年間提出印鑑證明用以設定系爭抵押權，顯已明知並同意設定系爭抵押權云云，並提出地政機關憑以辦理系爭抵押權設定登記之原告印鑑證明1件影本為證。惟查，關於系爭抵押權設定之相關事宜，均係由林正雄與被告討論決定，而非被告直接與原告磋商之事實，業經被告自承在卷（見本院101年5月17日言詞辯論筆錄），且系爭抵押權之設定係由代書持相關證件至地政事務所辦理，而非兩造親自辦理設定等情，亦有土地登記申請書1件影本附卷可稽。故縱印鑑證明係由原告提出交予林正雄，亦不能以此即謂原告必然知悉其交付印鑑證明係為設定系爭抵押權予被告，而有與原告成立抵押權設定契約之合意。況原告亦稱其交付印鑑證明予林正雄係因林正雄對其謊稱辦理不動產贈與相關事宜需原告之印驗證明，被告復未能舉證證明原告交付印鑑證明與林正雄時，知悉並同意林正雄將持之辦理系爭抵押權設定登記，故被告此部分之抗辯，即不足採。
(二)至被告又辯稱其對林正雄有583萬元之借款債權存在，而林正雄與原告間之贈與契約，係以「原告於取得所有權後應為被告設定抵押權」及「倘原告將系爭不動產移轉登記予原告之子，則原告應承擔林正雄對被告所負之300萬元債務」為該贈與契約之負擔，而原告既已受贈並登記為系爭不動產所有權人，則原告於93年間即已同意設定系爭抵押權予被告，並同意承擔該部分債務云云，惟為原告否認。
被告雖提出郵政存簿儲金儲金簿封面及內頁影本等件為證，然查，依前開存簿內頁所示，被告前開郵局帳戶固於82年6月23日、82年6月28日、82年6月29日、82年8月10日、83年1月19日、83年2月4日、84年6月30日、84年9月11日有提領合計583萬元之紀錄，惟此僅能證明被告於上開各該日期有提領存簿上所示金額之事實，尚不足證明被告確曾貸與林正雄583萬元，被告復未能舉證證明其對訴外人林正雄確有上開債權存在，則林正雄對被告是否負有前開被告所辯可約定由第三人承擔之借款債務存在，已非無疑。且證人即曾聽聞原告提及兩造與訴外人林正雄間財產問題之張真珠就原告是否知悉被告曾借款予林正雄，及原告願承擔該借款債務並設定系爭抵押權予被告等情，均答以「不記得」等語（見本院101年6月11日言詞辯論筆錄），則證人張真珠之證言亦不足證明被告上開所辯為真實，故縱林正雄與被告就設定系爭抵押權乙事協商時確允諾被告原告願承擔該借款債務及設定系爭抵押權，惟被告未能提出其他證據證明原告就上開林正雄允諾之事亦予同意，是被告抗辯林正雄與原告間之贈與契約係附負擔之贈與、原告已接受贈與顯見已同意設定系爭抵押權及承擔債務云云，均不足採。況觀諸被告所辯「倘原告將系爭不動產移轉登記予原告之子，則原告應承擔林正雄對被告所負之300萬元債務」之贈與契約負擔內容，應係以「原告將系爭不動產移轉予其子」為「承擔債務」之停止條件，惟系爭不動產既仍為原告所有，則縱原告與林正雄間之贈與契約確實附有上開負擔，惟該負擔內容所約定之停止條件既未成就，原告自未承擔前開300萬元之債務，被告此部分抗辯，亦不足採。
七、綜上所述，本件被告未能證明系爭抵押權業經兩造合意設定，則原告主張系爭抵押權不存在之事實，應堪信為真實，且依前揭說明，系爭抵押權之設定亦不生物權上效力。從而，原告訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，均應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 25 日
民事庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 101 年 6 月 25 日
書記官 陳崇容┌─────────────────────────────────────────────┐│附表：101年度訴字第50號 │├─┬───────────────────────────┬─┬─────┬───────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 範 圍 ││ ├───┬────┬──────┬────┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │├─┼───┼────┼──────┼────┼──────┼─┼─────┼───────┤│1 │基隆市○○○區 ○○○段 │二 │93 │建│57 │全部 │├─┼───┼────┼──────┼────┼──────┼─┼─────┼───────┤│2 │基隆市○○○區 ○○○段 │二 │112-1 │建│1 │全部 │├─┼───┼────┼──────┼────┼──────┼─┼─────┼───────┤│3 │基隆市○○○區 ○○○段 │二 │195-1 │建│5 │全部 │└─┴───┴────┴──────┴────┴──────┴─┴─────┴───────┘┌─┬────┬───────┬───┬─────────────────────┬────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────────┤ ││ │ 建 號 │--------------│建築材│樓 層 面 積 │ 附屬建物主要建築 │ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │ │ ││號│ │ │屋層數│合 計 │ 材料及用途 │ 範圍 │├─┼────┼───────┼───┼───────────┼─────────┼────┤│1 │407 │基隆市仁愛區中│5層樓 │第5 層：54.29 │無 │ 全部 ││ │ │興段二小段93、│鋼筋混│合 計：54.29 │ │ ││ │ │112-1、195-1 │凝土造│ │ │ ││ │ │地號 │ │ │ │ ││ │ │--------------│ │ │ │ ││ │ │基隆市仁愛區仁│ │ │ │ ││ │ │三路40之1號5樓│ │ │ │ ││ │ │之6 │ │ │ │ ││ ├────┼───────┴───┴───────────┴─────────┴────┤│ │ 備 考 │ │└─┴────┴──────────────────────────────────────┘