臺灣基隆地方法院民事判決 101年度訴字第61號原 告 陳佩彣訴訟代理人 許世正律師被 告 姚勝議上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國102年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣玖仟捌佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣被告姚勝議為大同當鋪負責人，原告於民國96年間因急需用錢，而於96年5月1日向被告借款新臺幣（下同）600,000元，每月收取一期利息、每期利息54,000元（即月息9分），且於借款時預扣第1期利息，是實際僅交付原告546,000元，原告簽發面額為100,000元之支票共6張交付被告持有，並提供原告所有車牌號碼0000-0 0號自小客車及訴外人即原告之子楊淞凱所有車牌號碼0000-0 0號自小客車之行照為借款之擔保。
（二）嗣後又於96年5月28日再次向被告借款350,000元，扣除設定費及利息共50,000元，實際僅交付300,000 元，原告並簽發面額為350,000元之支票1張為擔保外，另提供原告所有坐落基隆市○○區○○段○○○ ○號土地及同段建號2431號即門牌號碼基隆市○○區○○○路○○○巷○○○弄○○號6 樓（下稱系爭不動產）之房、地不動產所有權狀做為借款之擔保，詎料，被告竟於96年6月6日未經原告之同意，以系爭不動產設定第二順位抵押權900,000 元（下稱系爭抵押權）。原告復於96年6月13日借款300,000元、96年7月2日借款300,000元，共計借款金額為1,550,000元。
（三）按「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」、「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。」民法第205、206條亦定有明文。原告於96年5月1日向被告借款60萬元（預扣月息9分即54,000元，實借546,000元）、同年5 月28日借款350,000元（預扣設定費及利息等，實借300,000元）、同年6 月13日借款300,000元及同年7月2日借款300,000元，故原告總借款金額合計為1,550,000 元（依法計算實際借貸金額為1,446,000元）。
（四）本件債務依前揭法例意旨，約定利率超過年息20％者，被告自無請求權，雖約定原不能謂為無效，惟約定利率，依法不得超過年息20％，如其收益超過上開限制，關於超過部分之抵利約定，應以充償原本（院字第1792號解釋意旨參照）。本件原告借貸總金額為1,550,000 元（然實際被告交付之金額為1,446,000元），以借貸之第1筆時間即96年5月1日起算，至被告間接清償給付之最後1 筆時間即96年8月28日止，其借貸期間僅短短約4個月，以年息20％計算，其利息約為11萬多元而已。然本件原告至96年8 月28日止，共計已清償給付原告2,681,000 元，已超過債之原本及利息，是依前揭法例意旨，本件兩造間債之關係應認因清償已消滅。又原告所有車牌號碼0000-0 0號自小客車及訴外人即原告之子楊淞凱所有車牌號碼0000-0 0號自小客車業已過戶於被告名下，是清償金額顯然超過原告之借款債務，是系爭抵押權所擔保之債權既已不存在，依民法第307 條規定，是債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，是基於抵押權從屬性，系爭抵押權應歸於消滅，原告自得請求系爭抵押權予以塗銷。
（五）另債權契約依民法第153 條規定，於當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。然民法物權編就物權契約之成立，雖未設有類似之規定，然本於相類似案件，應為相同處理之法理，是物權契約若未經當事人意思表示合致即無由成立。不動產抵押契約，既係直接發生抵押權為目的之物權契約，是該契約仍須當事人雙方意思合致，方能成立。惟本件被告未經原告同意，擅自利用原告所交付之系爭不動產所有權狀，將系爭不動產以900,000 元設定抵押權與被告之事實，故系爭抵押權設定登記係被告未經原告同意，擅自設定予被告，系爭不動產抵押契約未有當事人互相表示意思一致者，該契約自屬不成立，被告應將系爭不動產抵押權設定登記予以塗銷，並將系爭不動產所有權狀正本返還原告。
（六）對被告抗辯之陳述：
1、原告交付不動產所有權狀等相關資料與被告係供其設定抵押權為擔保，被告設定抵押權時借款金額業已累計達900,
000 元，惟被告並未告知要設定多少擔保金額的抵押權。我認為僅得設定抵押權300,000元，縱我向被告借貸350,000元，但實際僅取得300,000元。
2、兩造間借款時約定，原告以預開立第三人楊勝揮即原告之夫，於有限責任基隆第一信用合作社（下稱基隆一信）、帳號：0000000 號甲支存之支票間接、分次清償給付予被告，原告於96年5月1日起至96年8 月28日止，開立金額合計2,681,000元、如附件共25紙支票交付被告。
3、被告現持有應係支票之押票，原告向基隆一信調閱訴外人楊勝揮支存交易明細表，上開25張支票均業已由被告提示兌現，金額為2,681,000元。
4、原告承認與被告間有950,000元之債務，於96年5月6日第1次借款600,000元，原告交付票據號碼GK0000000至GK0000000號共6張、面額各為100,000 元之支票與被告持有；又於同年5月28日向被告借款350,000元，原告交付票據號碼GK0000000號、面額350,000元之支票乙紙與被告持有；上開票據即為系爭不動產之擔保票據，原告主張本件系爭抵押權僅在擔保與被告間950,000元之債務。
5、據被告提出20張支票，其中有6張面額各為100,000元之支票、1張面額350,000元，即為本件抵押權設定借貸900,00
0 元所擔保之票據，主張本件債務業已清償，是擔保債務應已消滅，只是被告未將擔保票據返還原告，原告就其他票據亦否認有債權債務關係存在，縱認存在，原告依據基隆一信之票據兌現資料，可知原告業已清償2,491,000 元，是兩造間債權債務關係業經清償而消滅。
（七）基於前述，聲明：被告應塗銷原告所有坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地，面積5,323.38 平方公尺，權利範圍100,000分之276，及其上2431建號建物，門牌號碼為基隆市○○區○○○路○○○巷○○○弄○○號6樓，面積95.04平方公尺，於民國96年6月6日所設定新台幣90萬元之抵押權。
二、被告則以：
（一）原告知道有設定費用，足以證明原告於當時同意設定抵押，原告交付系爭不動產所有權狀係為擔保借款之用，原告應於清償借款後，我才有塗銷抵押權及返還系爭不動產所有權狀正本的義務。
（二）被告將原告因借款而交付之支票存入被告所有於有限責任基隆第二信用合作社（下稱基隆二信安和分社）帳戶（帳號：00000000000 ）內，嗣後原告為避免遭退票致信用不佳而再向被告借款，原告拿由被告所交付的現金存入訴外人楊勝揮所有之基隆一信帳戶內，用以兌現原告原本所交付之支票，再由原告交付一張金額相同的支票予被告持有，以擔保原告之借款債務。是就原告為免遭退票之第2 次借款，我尚持有20張由原告所背書、訴外人楊勝揮之支票、金額共計1,866,000 元，經提示後均遭退票，足徵原告尚未清償系爭抵押權所擔保之債務。
（三）原告因借款而交付由原告所背書、訴外人楊勝揮之票據，被告均未轉讓他人，提示均為被告本人。支票為唯一的借款憑據，並未另書立借據或本票。被告現所持有之支票其票載發票日均非原借款日，支票到期日均由原告所填寫等語資為抗辯。
（四）基於上述，並聲明：駁回原告之訴。
三、原告起訴狀主張被告未得原告同意即將系爭不動產擅自設定系爭90萬元抵押權，因此請求被告塗銷抵押權。然原告於101年3月13日到庭陳稱，知道被告要設定抵押權，但不知道被告要設定多少擔保金額的抵押權，其以為被告要設定30萬元抵押權等語。然查，原告既然承認其交付系爭不動產設定抵押權之相關文件予被告，並知悉被告要設定抵押權擔保被告對原告之債權，原告主張其並未與被告約定抵押權設定金額，有違常情實難採信為真，縱然並未明講，其交付目的既然係為擔保兩造間借貸，則應推認原告同意在兩造借貸金額範圍內，設定抵押權予被告，而原告坦承系爭抵押權設定登記時，被告對其借貸債權已達90萬元，是以被告將系爭抵押權擔保金額設定為90萬元，應符合兩造意思，因此原告辯稱兩造並無系爭90萬元抵押權設定契約之合意，顯無可信。
四、原告主張其交付被告，發票人均為楊勝揮，付款人均為保證責任基隆市第一信用合作社（下稱基隆一信），帳號000000
0 號，面額、支票號碼如附件所示25張支票，均由被告帳戶內提示兌現，可認兩造間所有借貸債務均已清償完畢。被告固不否認，附表其中已兌現23張支票係在其設於保證責任基隆市第二信用合作社安和分社，帳號00000000000 之帳戶內兌現，但辯稱因原告無法如期兌現借款時所交付之票據，因此再度向被告借貸票面金額之現金，原告將該現金存入第三人楊勝揮支票帳戶內兌現已開立之支票，原告此時會再交付被告當次借貸金額相符之楊勝揮開立之支票，據此雖然原告前所交付楊勝揮開立之支票經被告帳戶內兌現金額達2,491,
000 元，但該兌現之款項均係被告借予原告存入，實際上原告仍未以自己之金錢清償債務，因此原告才會繼續交付楊勝揮之支票予被告作為清償債務之用，是以被告迄今仍持有原告交付楊勝揮簽立之支票20張可堪佐證。經查：
（一）本院函詢原告所主張附件所載25張支票是否業經提示兌現。經基隆一信於101 年12月22日以基一信字第2633號函覆：「(二) 經查明『號次15』已作廢及『號次25』已拒絕往來退票，其餘均已提示兌現。(三) 提示兌現之支票總金額為2,491,000 元整。(四)提示帳號為基隆二信安和分社，帳號00000000000 」。因此原告主張附件所載支票其中23張係在被告帳戶內兌現，雖堪採信。但上揭事證亦僅能證明附表所示23張支票債務業據清償，不能遽認兩造間全部借貸債務均已清償。
（二）復且被告仍持有原告交付第三人楊勝揮簽發，並由原告背書之未兌現之20張支票，此為原告所不否認，則被告所持有原告所交付20張未兌現支票債務，尚未據原告清償，有該20紙票據及其退票理由單在卷可參，原告主張兩造全部債務均已清償顯與事證不合。
（三）原告訴訟代理人於102年1月15日當庭陳稱96年5 月向被告借款60萬元，並交付票據號碼GK0000000至GK0000000號共6張、面額各為100,000元之支票，同年5 月28日又向被告借35萬交付票據號碼GK0000000號、面額350,000元之支票1張予被告。而查上開7張支票均在被告提出20張退票未兌現票據之內，業據被告提出7張票據及其退票理由單7份在卷可參。則原告主張兩造借貸債務均已清償，更屬無據。
（四）原告另又主張被告持有未兌現之20張票據均為「押票」，然原告並未明白陳述所謂「押票」所指為何？然本院審酌原告陳稱96年5月1日向被告借60萬元，交付6 張面額10萬元之支票，96年5 月28日向被告借35萬元，交付35萬元支票1 張等情，顯然原告每次向被告借貸均僅交付與借貸金額相當之票據，作為被告提示兌現清償之用，顯然並無任何多開立票據作為「押票」情況。是以，被告既然仍持有未兌現之支票，即足證明原告並未清償兩造之全部借貸債務。被告既仍持有原告交付之20張面額合計共186萬6千元之支票及其退票理由單，因此本院認為原告主張兩造所有債務均已清償之事顯不可信。
六、綜上所述，原告請求判決命被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，並將系爭不動產所有權狀正本返還原告，法無依據，應不准許。
七、訴訟費用9,800 元，依民事訴訟法第78條之規定，應由敗訴之原告負擔，爰一併確定其數額如主文第2項所示。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
民事庭法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書記官 王月娥