臺灣基隆地方法院民事判決 101年度重訴字第18號原 告 謝麗明訴訟代理人 劉岱音律師被 告 廖又立訴訟代理人 羅水明律師被 告 謝海倫
陳怡瑾陳武生陳金定楊淑珠前五人共同訴訟代理人 林達傑律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國101年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告謝海倫與被告廖又立間就坐落新北市○○區○○段419之1、517、518、519、520及523地號土地上，於民國九十九年三月十七日以店汐登字第001070號所設定擔保金額為新台幣伍佰萬元之普通抵押權所擔保之民國九十九年三月八日成立之借貸關係不存在。
確認被告陳怡瑾與被告謝海倫間於本院九十九年度司促字第一三一七號支付命令所載之新台幣肆佰壹拾柒萬元借貸關係不存在。
確認被告陳武生與被告謝海倫間於本院九十九年度司促字第一三一二號支付命令所載之新台幣壹佰柒拾萬元借貸關係不存在。
確認被告陳金定與被告謝海倫間於本院九十九年度司促字第一三０六號支付命令所載之新台幣壹佰捌拾陸萬元借貸關係不存在。
確認被告楊淑珠與被告謝海倫間於本院九十九年度司促字第一七八九號支付命令所載之新台幣貳佰肆拾萬元借貸關係不存在。
本院九十九年度司執字第四六三八號強制執行事件定於民國一百年八月五日實行分配之強制執行金額計算書分配表中被告廖又立所提出本院九十九年度司票字第五０七號民事裁定之本票債權乃屬普通債權，並非第二順位抵押權所應擔保之債權，原分配表將其列第二順位抵押權受償應予變更為普通債權人與其他債權人按比例受償。
本院九十九年度司執字第四六三八號強制執行事件定於民國一百年八月五日實行分配之強制執行金額計算書分配表中，被告陳怡瑾之受分配金額新台幣參拾玖萬零捌佰柒拾參元、被告陳武生之受分配金額新台幣壹佰零捌萬伍仟肆佰玖拾肆元、被告陳金定之受分配金額新台幣壹佰壹拾捌萬柒仟陸佰參拾元、被告楊淑珠之受分配金額新台幣壹佰伍拾參萬捌仟參佰玖拾參元均應剔除為零，不得列入分配，上揭金額應再分配給其他債權人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝海倫與被告廖又立共同負擔百分之三十三，被告謝海倫與被告陳怡瑾共同負擔百分之二十八，被告謝海倫與被告陳武生共同負擔百分之十一，被告謝海倫與被告陳金定共同負擔百分之十二，被告謝海倫與被告楊淑珠共同負擔百分之十六。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項前段及第4項分別定有明文。原告已於本院99年度司執字第4638號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）分配期日前，向本院民事執行處提出書狀表示對分配表聲明異議，被告陳怡瑾、廖又立、陳武生、陳金定、楊淑珠復為反對之陳述，原告則於本院民事執行處通知有反對陳述之日前提起本件分配表異議之訴，並於本院民事執行處通知有反對陳述之日10日內為起訴之證明，業經本院調閱系爭強制執行事件卷宗查明無誤，原告自得以被告陳怡瑾、廖又立、陳武生、陳金定、楊淑珠所分別據以強制執行之執行名義實體法上之權利不存在為由，提起分配表異議之訴，合先敘明。
二、又按確定判決依民事訴訟法第401條第1、2 項規定，除當事人外僅對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的者，暨對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人有其效力而已。除此以外確定判決對於案外之第三人並無拘束力。而本件被告謝海倫與被告廖又立、被告陳怡瑾、被告陳武生、被告陳金定、被告楊淑珠間之雖有本院99年度司促字第1317、1312、1306、1789號、99年度司票字第507 號確定執行名義，但上揭確定執行名義之拘束力僅存在於被告間，原告並不在該確定執行名義拘束力範圍內，是以原告對於該確定執行所載法律關係自得加以爭執提起訴訟。另按被告間上揭確定執行名義所載之法律關係之存在否，將致原告在強制執行受償金額之私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告間之確認判決除去之者，原告即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，是以原告提起確認訴訟於法要無不合。
貳、原告起訴主張：
一、被告謝海倫因其所有坐落新北市○○區○○段419-1、517、
518、519、520、523地號土地將受強制執行，為遂行其毀損原告債權之目的，明知其與其餘被告之間並無債權債務關係存在，竟先於99年3月8日以消費借貸之原因關係而簽發發票日為99年3月8日，到期日為99年6月18日、金額為新台幣（下同）500 萬元之本票（下稱系爭本票）交付予被告廖又立，以製造不實之本票債權（下稱系爭本票債權），並為擔保系爭本票債權，於99年3月17日以系爭土地設定登記金額500萬元之普通抵押權與被告廖又立（下稱系爭抵押權），再由被告廖又立持系爭本票向本院聲請本票准予強制執行，經本院以99年度司票字第507 號民事裁定准許強制執行，而取得系爭本票債權之執行名義；嗣又與被告陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠勾結，製作債權本金各為417 萬元（惟被告陳怡瑾僅以57萬元參與分配）、170萬元、186萬元、240 萬元之虛偽不實借據（下稱系爭借款債權），再由被告陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠執向本院聲請核發本院99年度司促字第1317號、第1312號、第1306號、第1789號支付命令確定，而取得系爭借款債權之執行名義，並均於系爭強制執行事件中聲明參與分配。嗣本院於系爭強制執行事件扣押債務人即被告謝海倫所有存款1,523元、提存金901,048元，並拍定被告謝海倫所有系爭土地中之519、520、518、523、419-1、517地號土地（下稱系爭執行標的物土地），金額共為28,002,571 元，被告廖又立、陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠因以系爭本票債權、借款債權參與分配，而分別受有5,886,575元、390,873元、1,085,494元、1,187,630元、1,538,393元之分配金額，致原告所有之債權8,084,200元，僅受分配4,836,636元，所餘3,247,564元無法列入分配受償。
二、又假扣押反供擔保金90萬元，係擔保因免假扣押執行可能遭受之損害，不應列為全體債權人依比例分配。且因假扣押實際情形為原告謝麗明因長年久居國外而以謝華倫名義聲請假扣押，但擔保金30萬元係原告謝麗明出資支付，此有臺灣士林地方法院99年度重訴字第30號民事庭言詞辯論筆錄及訴外人謝華倫書立之收據一紙為證，故96年執全字第1082號假扣押執行反供擔保金90萬元，與質權人有同一之權利，應由原告謝麗明與謝華倫2 人協議分配，非得由其他債權人參與分配。為此，依強制執行法第41條第1 項前段之規定，提起本件分配表異議之訴。
三、對被告謝海倫抗辯之陳述：
（一）被告謝海倫、陳綉櫻夫妻二人於96年間欲向台灣中小企業銀行申請貸款2000萬元時，其於客戶授信申請書記載授信用途為「投資週轉」，營業處所為「台北市○○街○○巷○○○ 號」，所載該營業處地址，與被告謝海倫申報詠詮企業有限公司之營業地址完全相同；且經台灣中小企業銀行對謝海倫所做客戶徵信報告記載「夫妻年收入1,650 千元，支出900千元，年收支結餘750千元」（即年結餘75萬元），綜合意見記載「一、信評：能力：普通處事態度：積極健康狀況：普通。三、總評：該員任職詠詮企業（從事汽車電子材料業），擔任企劃部主任，信用查詢正常，．．．借戶另於大陸投資汽車大燈、煞車燈等零件銷售；本次申貸為理財投資週轉用；以辦妥繼承之金山鄉建地為擔保，借戶夫妻薪資及投資收入為還款來源。」及對陳綉櫻信報告之綜合意見「該員任職嘉笙企業（從事汽車電子材料等），擔任財務經理，．．．」，謝海倫所擬償還計劃書及還款來源，為：「為投資大陸市場車輛之剎車燈產品及LED、LCD電子設備產品、．．．」並附上其為商通實業有限公司、泰祥科技有限公司業務經理頭銜之名片，此外原告對被告謝海倫夫妻聲請強制執行期間，發現被告謝海倫另申報領有台灣電科技有限公司之薪資，原告乃依嘉笙公司之電話號碼致電予嘉笙公司，但接電話之人卻是陳綉櫻本人，陳綉櫻本人表示已不用嘉笙公司名義經營，改用其他公司名義繼續經營（台灣電科技有限公司登記地址與嘉笙公司相同，其地址均為臺北市○○路○○號8 樓，只是一個是之4，一個是之3，但台灣電科技公司與嘉笙公司實際營業地均在臺北市○○區○○路○○巷○號2樓），另一位接電話之員工則表示陳綉櫻就是其老闆，及陳綉櫻98年所得資料上申報台詮科技有限公司薪資所得，台詮科技公司登記地址，即為嘉笙公司實際營業地臺北市○○區○○路○○巷○號2樓，顯見被告謝海倫夫妻二人根本是先後以詠詮企業有限公司、嘉笙企業有限公司、台灣電科技有限公司及台詮科技有限公司從事交易，其二人就是上開公司之實際負責人。
（二）觀被告謝海倫台灣銀行帳戶資料，謝海倫於96年12月12日將台灣銀行定存1000萬中途解約，故解約定存金僅轉入活儲存款9,991,326元，同日領現9,930,000元，餘額僅29,200元，且當日領現993 萬並無存入謝海倫或陳綉櫻帳戶之紀錄，謝海倫並在同日自其台灣中小企銀基隆分行領現金200萬元，當日共計領現1,193萬元，惟直至97年4月2日該帳戶才又存入現金1100萬元，並匯出1100萬元清償台灣中小企銀之貸款，此與被告謝海倫於刑事案件答辯狀稱「96年7月12日台灣中小企銀放款1900萬元，被告二人匯款1,002,730元、1,002,730元、802,230元償還陳武生、陳江菊妹、陳怡瑾之借款。被告2 人匯1000萬元至台銀辦理定期存款，另100 餘萬元分別存於台銀與台灣中小企銀之活儲帳戶。97年4月2日被告二人自台銀匯款1100萬元，償還台灣中小企銀之借款。」等情不符。故被告謝海倫、陳綉櫻顯有借用他人帳戶操作資金並藉以製造假債權之資金往來。
四、對被告廖又立抗辯之陳述：
（一）廖又立並未提出其借款予被告謝海倫500 萬元之資金來源證明，僅提出謝海倫塗銷假扣押查封登記反擔保90萬元之提存書及謝海倫99年3月18日匯款360萬元予陳怡瑾之匯款單，惟由反擔保提存書90萬元及匯款單360 萬元，均不足以證明係廖又立所出資金，自不足以證明被告廖又立就系爭抵押權所擔保之借款500 萬元債權存在。又被告並無證明提存書之資金來源係廖又立借款予謝海倫，無從以提存書作為廖又立、謝海倫間抵押債權之借款資金憑證。按抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。查被告謝海倫、廖又立辯稱其為設定抵押權墊支用以塗銷查封登記之反擔保90萬元，借款仲介費35萬元，2萬元代書費及預扣1個月利息12萬5,000 元，被告謝海倫因此實際借得之款項為360萬5000 元云云。惟按民法第206 條規定「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。」，及依最高法院77年台上字第
16 4號裁判意旨「自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例參照）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。」退步言之，縱依被告謝海倫及廖又立所辯，廖又立實際交付之借款金額亦僅有450萬5000元，而非500萬元，並依抵押權與主債權不可分之從屬性質，系爭抵押權設定時，擔保之債權亦僅有450萬5000元。
（二）被告廖又立雖提出陳聰明所書寫之帳冊，惟此係陳聰明配合被告廖又立所書立，原告否認其真正，該證物不足以證明廖又立有提供800 萬元資金供陳聰明調度並借款予謝海倫。被告廖又立於臺灣基隆地方法院檢察署99年度交查字第405號（100年度偵字第3046號）毀損債權等案件，偵查中99年4 月26日供稱：「我把錢借給我親戚陳聰明，我借他1、2百萬（改口約2 百萬）」、「我與陳聰明應該算投資關係我是他小金主（其中資金的一個來源）」、「我與謝海倫本身沒有債權債務關係，抵押權不是虛偽，應該是我錢借給陳聰明」、「（檢察事務官問：為何債權只有200萬，設定500萬？）答：可能陳聰明借錢時有含其他自己對別人的債權，但是不是對謝海倫我不知道，我從頭到尾都不清楚」，陳聰明99年6月1日則供稱：「廖又立是我的人頭，我借錢給謝海倫，我借給他500 萬，他夫妻到我公司拿現金」、「500 萬元資金來源全部都是廖又立借我的，我欠廖又立800多萬元，我每月付廖又立8萬元」，足見廖又立係供稱借給陳聰明200萬，陳聰明借給謝海倫500萬可能有含其他自己對別人的債權，500 萬資金來源廖又立稱並非全部來自其借給陳聰明的200 萬，顯與被告廖又立現辯稱借給謝海倫之資金係來自陳聰明多年來向其及家人調借800萬元資金不符，辯顯不足採。
（三）被告廖又立雖提出借據及本票，惟該借據及本票係通謀虛偽所製作不實之文書，此由系爭借款合約書第5 條不但關於利息之利率約定為空白，及第1條記載借款500萬元，當場以現金交付，也與被告廖又立自己答辯只付提存金90萬元及現金361萬5千元不符，何以扣佣金7％及1個月利息均未記載。第4 條借款期限亦係空白，與常情不符，顯見借據係通謀虛偽之意思表示，依民法第87條之規定其意思表示無效。另本票授權書有關本票乙紙交予何人之處係空白，到期日及利息利率均係空白，但被告廖又立聲請本票裁定時授權書上卻又記載本票乙紙交予「廖又立」，並書寫到期日及利率，應係廖又立配合陳聰明及謝海倫間製作假債權，而聲請本票裁定強制執行。更何況無論借據及本票均不足以證明系爭抵押權債權存在，被告廖又立必需提出確有借款500 萬元之資金證明，否則該抵押債權即屬不存在。
（四）被告廖又立雖提出陳聰明99年3 月18日自其及家人帳戶提領360萬元之資料，惟廖又立卻提不出給付360萬元予陳聰明之資料，且被告廖又立辯稱多年來即借調資金800 萬元予陳聰明，陳聰明還會計算給付其利息云云，亦與常情不符，為何不是有人要借款時，所謂金主才提供資金，卻反而長期放資金給中間仲介人，仲介人還每月付數萬元利息，陳聰明卻只收取35萬元之佣金。
五、對被告陳怡瑾抗辯之陳述：
（一）被告陳怡瑾雖於強制執行程序中主張債權417萬已清償360萬，僅餘57萬，而陳報以57萬債權本金聲請分配，惟陳怡瑾主張已清償之360萬元係廖又立借予被告謝海倫500萬元中之部分款項，故原告起訴確認不存在之債權金額應仍為
417 萬元，而非57萬元。被告陳怡瑾並未提出其借款於被告謝海倫之任何資金證明，而支付命令所附之債權憑證均僅有借據，惟借據尚不得據為有借貸金錢交付之證明，故被告陳怡瑾顯未證明其借款債權存在。
（二）若依被告謝海倫所辯為償還陳綉櫻之妹妹即陳怡瑾360 萬元借款，要付出高達35萬佣金及每月2分半之利息（12萬5千元），顯不符常情。尤其陳怡瑾於本院99年度司執字第4638號強制執行陳報其債權時提出其台北銀行建成分行帳戶存摺表示謝海倫99年3月18日匯還360萬元，惟該存摺所示匯入360萬元前，帳戶餘額為「2,573元」，匯入360 萬元後，陸續又領出90萬、95萬、85萬及90萬，餘額竟亦為2,573 元，且該存摺所載「台詮科技有限公司」匯入款20萬元，又領現20萬元，餘額始終保持2,573 元，而被告陳綉櫻98年所得資料亦有申報「台詮科技有限公司」薪資，顯見該帳戶根本是供陳綉櫻使用。
（三）觀陳綉櫻於96年7月31日、96年8月2日、96年8月16日之存款金額分別高達297,831元、267,808元、148,979 元，是陳綉櫻何需於96年7月31日、96年8月16日向陳怡瑾借款15,000元、40,000元。另由被告謝海倫台灣中小企銀基隆分行帳戶於96年7月12日貸得1900萬元，除1000 萬元定存於台灣銀行基隆分行外，於96年7 月26日至96年12月11日前活儲帳戶餘額尚高達390萬元至270萬元，是何需向陳怡瑾於96年7月31日、8月16日、10月22日、11月21日分別借款15,000元、40,000元、1,000,000元、100,000元，顯見被告謝海倫、陳綉櫻等人確無借貸之事實，所為借據確係通謀虛偽所為之意思表示。再者，陳怡瑾所憑支付命令之執行名義，其附件所列96年10月22日、98年7 月16日及98年7月21日均分別為100萬元之借款，卻無存入謝海倫或陳綉櫻帳戶之紀錄。另依台北富邦銀行建成分行101年8月24日北富銀建成字第0000000000號函之說明二「98年7 月16日及98年7 月21日存款單上記載謝海倫為存入陳怡瑾帳戶之交易人，其本人身分證字號為Z000000000」，足證陳怡瑾支付命令附表所載98年7月16日、98年7月21日各借款
100 萬元之資金來源係謝海倫於同日親自臨櫃將現金存入陳怡瑾上開帳戶。再由上開台北富邦銀行建成分行提供98年7月16日匯款100萬元及98年7月21日匯款100萬元之匯款單，均係由陳綉櫻代理辦理匯款事宜。
六、對被告陳武生抗辯之陳述：
（一）被告辯稱為資助陳綉櫻於91年10月23日前往大陸地區換腎共111萬8300 元云云。惟查，原告之母親謝張素蘭於生前支付陳綉櫻至大陸換腎30萬元，此事實有謝海倫告謝華倫偽造文書之案件，謝華倫於該案偵查中陳稱「陳綉櫻以前去大陸換腎有向伊母親拿了30萬元，伊母親交代以後要從遺產中扣除」，陳綉櫻對此事亦不曾反駁，此有臺灣基隆地方法院基隆地檢署96年偵字第6381號起訴書可證。
（二）被告所提出其借款予謝海倫之證據無非為陳綉櫻至大陸而支付旅行社76,000元及其所謂藥品費135,500 元、換腎手術費905,800 元，惟被告陳武生並未證明上開費用係被告陳武生所出資，是台北銀行入戶電匯回條（金額分別為76,000元及135,500 元）其匯款人為陳綉櫻與陳武生無關，且臺灣銀行代支出傳票、中華郵政股份有限公司郵政跨行匯款申請書其金額分別各為905,800 元及50萬元，如為陳武生出資，何以不提出其提款資金來源，是顯見該資金並非陳武生所出資。另陳武生所提出被證4-6 之文書原告否認其真正，及支付命令之借據同樣無法作為有借貸金錢交付之證明。
七、對被告陳金定抗辯之陳述：
（一）陳金定所提出其自行書立之借款記事本，原告否認其真正。彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢亦無從證明有交付借貸金錢予被告謝海倫。
（二）依陳金定所稱其於89年至93年間以薪資所得借款與被告謝海倫之金額及時間統計，上開期間薪資總所得為2,724,576元、借款總金額為1,860,000元，借款總金額佔總所得68％以上，且全部以現金提領，時間長達10年以上從未還款，顯不符常情。
八、對被告楊淑珠抗辯之陳述：
（一）楊淑珠所提出第一商業銀行股份有限公司松山分行存摺明細無從證明有交付借貸金錢予被告謝海倫。由楊淑珠自行書立之借款記事本，原告否認其真正。
（二）依被告的薪資所得應不足以長期提供借貸予陳綉櫻，由被告楊淑珠提出之存摺明細可知，其自己也是向銀行貸款之債務人，自己去付利息，然後再把錢借給別人，從不收利息也不還本，顯不符常理。此外楊淑珠之存摺明細有多筆嘉笙企業公司存入之款項，該存摺是否真為楊淑珠所使用，或係借予被告謝海倫、陳綉櫻使用顯非無疑。又被告楊淑珠主張之借款金額，均為現金提款，惟其中96年3 月20日、96年4月30日、96年5月2 日領款金額分別為20萬、48萬6030元、101萬4000元，金額高達數10萬至100多萬，竟仍為現金提款，且被告竟提不出資金流向去處，顯不合理。
九、基於前述，聲明：
（一）確認被告廖又立對被告謝海倫就坐落新北市○○區○○段
41 9之1、517、518、519、520及523地號土地上，應有部分均為全部，於民國99年3月17日共同擔保設定抵押權500萬元之債權，及本院基隆簡易庭99年度司票字第507 號裁定500萬元之本票債權均不存在。
（二）確認被告陳怡瑾對被告謝海倫本院99年度司促字第1317號支付命令417萬元借款債權不存在。
（三）確認被告陳武生對被告謝海倫本院99年度司促字第1312號支付命令170萬元借款債權不存在。
（四）確認被告陳金定對被告謝海倫本院99年度司促字第1317號支付命令417萬元借款債權不存在。
（五）確認被告楊淑珠對被告謝海倫本院99年度司促字第1789號支付命令240萬元借款債權不存在。
（六）本院民事執行處系爭強制執行事件之100年7月13日強制執行金額計算書分配表中，被告陳怡瑾之分配金額390,873元、被告陳武生之分配金額1,085,494 元、被告陳金定之分配金額1,187,630元、被告楊淑珠之分配金額1,538,393元及被告廖又立之分配金額5,886,575 元，均應剔除為零，因此分配表應更正為附表一所示。
參、被告答辯
一、被告謝海倫部分：
（一）被告謝海倫自87年起因經濟壓力過大，精神狀況不穩，無法正常工作，全家生活開銷端賴配偶陳綉櫻之薪資度日；又因被告謝海倫之2 名子女先後因家族遺傳性之精神疾病陸續發病並持續加重，導致陳綉櫻因不堪承受龐大壓力而腎臟衰竭，必須經常接受血液透析治療即洗腎，對被告謝海倫一家本已入不敷出之家計，無異雪上加霜；又因被告謝海倫之家族對被告謝海倫一家始終袖手旁觀，被告謝海倫不得已之下只能透過陳綉櫻向其娘家親戚（含陳綉櫻之父即本案被告陳武生、陳綉櫻之胞弟即被告陳金定、陳綉櫻之胞妹即被告陳怡瑾）及朋友尋求接濟、借貸，以勉強度日，故被告謝海倫與其餘被告間之借貸均事出有因，並非虛偽不實。
（二）原告主張被告間之借貸關係虛偽不實，並以相同事實向臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）提出毀損債權及詐欺告訴（即基隆地檢署100 年度偵字第3046號、3047號、3050號、4243號），經承辦檢察官多次開庭調查，認定被告間借貸關係均屬事實，且無原告所稱之偽造文書、毀損債權及詐欺行為，乃對被告等為不起訴處分；原告不服提出再議，並經臺灣高等法院檢察署以100 年度上聲議字第7164號處分書駁回再議確定，準此，可證被告間之借貸全屬事實，並無原告所稱虛偽不實之情事，原告之主張顯無理由。
（三）基於前述，聲明：駁回原告之訴。
二、被告廖又立部分：
（一）訴外人陳聰明為被告廖又立之遠親，多年來陸續向被告廖又立及家人調借資金計800 萬元，為保障廖又立之債權得以受償，曾對被告廖又立表示，如有人要抵押借款時，願設定被告廖又立為抵押債權人，被告廖又立表示同意，並將印章身分證影本交予陳聰明，委任陳聰明辦理抵押權設定登記。
（二）而被告謝海倫於99年3月8日偕同其妻陳綉櫻前往訴外人陳聰明所經營之代書事務所，表示欲借款500 萬元，並願以其所有系爭土地設定系爭抵押權以供擔保，經陳聰明評估後同意出借，乃告知被告謝海倫要以被告廖又立為抵押權人，被告謝海倫隨即簽立借款合約書、系爭本票，並由陳聰明轉交被告廖又立。惟因系爭土地前遭另案債權人聲請假扣押，經本院以96年12月7 日基院96執全讓字第1082號函為假扣押登記在案，陳聰明遂於99年3月9日先借予被告謝海倫90萬元以塗銷假扣押登記。嗣系爭抵押權登記後，陳聰明即於99年3月18日將借予被告謝海倫之500萬元，扣除第1個月利息125,000元、仲介費35萬元、代書費10,000元及前開為塗銷假扣押登記而出借之90萬元後之餘額361.
5 萬元交付被告謝海倫（其中由陳聰明自其所有華南商業銀行長安分行000000000000號帳戶領出現金90萬元、由陳聰明之女陳一楓自其所有華南商業銀行長安分行000000000000號帳戶領出現金150 萬元、由陳聰明之外甥女謝宛容自其所有華南商業銀行中崙分行000000000000號帳戶領出現金120萬元，共計360萬元），是系爭本票（借款）債權確屬真實。
（三）嗣訴外人陳聰明已於101年5月5日將其對被告謝海倫500萬元之系爭本票（借款）債權讓與被告廖又立，並將債權讓與之事實通知被告謝海倫，被告廖又立已因債權讓與而為系爭本票（借款）債權之債權人，自得行使抵押債權人應有之權利。
（四）基於前述，聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳怡瑾部分：
（一）被告謝海倫自91年起，即不時因生活上各種需要，陸續透過陳綉櫻向陳怡瑾調借小額資金，此等借貸事實雖因親屬關係而難有完整且正式之契據，惟其中217 萬元款項陸續由陳怡瑾從自己或配偶楊奇峰之帳戶提領後，再交付與被告謝海倫夫妻。且因被告陳怡瑾與被告謝海倫間具親屬關係，除其中於96年7月4日所借之80萬元、96年10月22日所借之100 萬元，因借貸金額較高，而約定月息1%外，其餘小額借款，則均未計息。另被告陳怡瑾於97年7 月16日、98年7月21日分別借貸100萬元予被告謝海倫。
（二）至98年6月止，被告謝海倫向被告陳怡瑾之借款除96年7月
4 日所借之80萬元，業於96年7月12日連本帶利以802,200元清償外，累積尚有借款217 萬餘元未償，為求保障，被告陳怡瑾乃要求被告謝海倫將其所有門牌號碼基隆市○○○街○巷○○○○ 號房地為被告陳怡瑾設定本金最高限額250萬元之抵押權，被告陳怡瑾方又先後於98年7 月16日及同月21日分別借貸100 萬元與被告謝海倫夫妻，是被告謝海倫當時共積欠被告陳怡瑾417 萬元，扣除被告謝海倫因向被告廖又立貸得並已匯還被告陳怡瑾之360 萬元後，尚欠57萬元。
（三）是被告陳怡瑾與被告謝海倫間，向有金錢往來，被告謝海倫更曾就其中80萬元之大額借款償還本息，彼此間借款往來均屬真實，自不得僅以被告陳怡瑾無法就被告謝海倫多年前之小額借貸詳情逐一舉證，即推論被告2 人間所有債權均屬虛偽。
（四）原告疑被告陳怡瑾所有存摺帳戶，係被告謝海倫配偶陳綉櫻使用乙情，惟被告謝海倫之配偶陳綉櫻即係被告陳怡瑾之大姐早於98年6 月30日，即已自原告所質疑之嘉笙企業有限公司離職，此有陳綉櫻之勞工保險投保資料表及陳綉櫻因失業而向勞保局請領失業給付之認定收執聯可稽。又因被告陳怡瑾於知悉陳綉櫻因病離職之際，適訴外人即被告陳怡瑾之友人徐秀雲正尋求工作機會，被告陳怡瑾方才託請陳綉櫻為其居間介紹，並順利使訴外人徐秀雲進入嘉笙公司接替陳綉櫻原來之工作。而上開匯款所發生之99年
3 月19日當日，因訴外人徐秀雲利用公出時間，前往被告陳怡瑾店內購物，且被告陳怡瑾又於閒聊中得知訴外人徐秀雲正欲前往台北富邦銀行附近辦事，自己又因店內有事無法走開，方才委請訴外人徐秀雲代為辦理該筆匯款，訴外人徐秀雲並因此於匯款時留下上開嘉笙公司連絡電話，並無任何違反常理之處可言。再，被告陳怡瑾所有上開帳戶，所以於99年3 月31日，會有訴外人台詮科技有限公司匯入20萬元之紀錄，則係因該公司前曾於99 年3月22日，簽發同年3 月31日到期，面額為20萬元之本票，向被告陳怡瑾借貸20萬元，是訴外人台詮科技有限公司方才會依約於到期日匯付上開款項，償還該筆借貸債務，是有該公司所簽發，並已於同年4月2日經該公司向被告陳怡瑾取回之上開本票留底影本可稽。
（五）基於前述，聲明：駁回原告之訴。
四、被告陳武生部分：
（一）被告陳武生曾於91年10月21日自其於台北富邦商業銀行南港分行所開立之000000000000號帳戶內提領22萬元，對照被告謝海倫之配偶陳綉櫻於同日先後匯款76,000元、136,500元，合計共212,500元，付與旅行社之承辦人員，可證該筆款項確係由陳武生貸與被告謝海倫。
（二）被告陳武生另於91年10月22日將其原存於郵局之定存解約，將其中905,800 元之款項兌換為港幣20萬元後，交付與被告謝海倫夫妻以作為陳綉櫻赴大陸換腎之手術費用，此觀諸臺灣銀行代支出傳票係由被告陳武生具名結匯，且匯款明細亦記載「請自備港幣20萬元正。」足證上開借款經過確屬實情。
（三）被告陳武生復於91年10月23日交付現金10萬元、96年1月8日匯款50萬元予被告謝海倫，其中50萬元匯款部分有郵政跨行匯款申請書可證，以資助被告謝海倫全家之生活費，總計1,718,300元，被告陳武生以其中170萬元聲請核發支付命令，並執以聲請參與分配，自無任何不法可言。
（四）基於前述，聲明：駁回原告之訴。
五、被告陳金定部分：
（一）被告陳金定雖陸續自88年5 月起即不時以現金濟助被告謝海倫一家度過難關，惟基於被告陳金定與被告謝海倫之妻陳綉櫻間之姊弟關係，被告陳金定並未要求被告謝海倫就各筆借貸款項逐次開立借據或票據，然借款事實，仍得由被告陳金定所習用之記事本加以佐證。
（二）又被告陳金定向來習慣於公司將每月薪資匯入帳戶（即彰化銀行南港分行000000000000號帳戶）後，即提領一空置於自己手上，以隨時支應所有需求，故就貸與被告謝海倫之金錢，自然同樣係以現金交付，此於至親間之借貸關係，本即極為常見，並未違反一般社會交易通念，自不能因此即推論被告陳金定與被告謝海倫間借貸均屬虛偽不實。
（三）基於前述，聲明：駁回原告之訴。
六、被告楊淑珠部分：
（一）被告楊淑珠基於自己與陳綉櫻間之朋友關係，自90年起即陸續出借金錢與被告謝海倫一家，是自非如一般借貸要求簽票或立據，更不無法得知被告謝海倫及陳綉櫻將每筆借款使用於何處。其中數筆大額借款均由被告楊淑珠之配偶游銘輝當面交付，業經游銘輝於本院100年度訴字第338號分配表異議之訴於101年8月28日言詞辯論期日中結證在卷，並有該言詞辯論期日筆錄在卷可稽。其餘借款均自楊淑珠自其所有第一商業銀行松山分行00000000000 號帳戶提領後，將現金轉交陳綉櫻，包含96年間被告謝海倫為繳納遺產稅而向被告楊淑珠借去之168萬元，總計共240萬元，此有被告楊淑珠所提出之上開銀行存摺內頁節本及被告楊淑珠歷年連續記載之記事本可證，自屬實在。
（二）且依證人即被告楊淑珠之配偶游銘輝之陳述，亦可知被告謝海倫一家長期以來即有一些狀況，並非基於偶發之單一事件方開始對外借貸，適可證明被告楊淑珠與被告謝海倫一家之借貸關係並非虛偽。
（三）基於前述，聲明：駁回原告之訴。
七、原告雖主張假扣押反供擔保金90萬元，係為擔保原告因免假扣押執行所遭受之損害，而不應列由全體債權人按比例分配云云。惟除有優先債權，得依照法律特別規定，優先於一般普通債權受分配之外，債務人所有財產，應係全體債權人所持有債權之共同擔保。是若債務人所有財產不足清償全部債權，當應按各債權人所持有債權比例分配執行清償所得金額。從而，系爭90萬元擔保金，其前是否係為擔保原告因免假扣押執行遭受損害之故，因法律並未規定原告即得因此享有優先於其他債權人之權利，而仍應依照一般分配原則，由各債權人依照所持債權總額比例共同分配。
肆、兩造不爭執事項：被告廖又立以其對被告謝海倫之系爭本票債權，以本院99年度司票字第507 號民事裁定為執行名義、被告陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠則以其等對被告謝海倫之系爭借款債權，分別以本院99年度司促字第1317號、第1312號、第1306號、第1789號支付命令為執行名義，於本院系爭強制執行事件拍賣債務人即被告謝海倫所有執行標的物土地執行程序終結前聲明參與分配，嗣執行標的物土地拍定之價金加計被告謝海倫之存款暨另案之提存金，共計28,002,571元，被告廖又立、陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠因系爭本票、借款債權分別受有5,886,575元、390,873元、1,085,494元、1,187,630元、1,538,393 元之分配金額，致原告之損害賠償債權800萬元暨執行費84,200元，僅受分配4,836,636元，所餘3,247,564元無法列入分配受償。
伍、兩造爭執事項：原告主張被告謝海倫與被告廖又立、陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠間均無消費借貸關係，竟先與被告廖又立通謀虛偽意思表示成立以消費借貸為原因關係之系爭本票債權，由被告謝海倫簽發不實之系爭本票，並為不實之系爭抵押權設定登記，交由被告廖又立配合聲明參與分配；再與被告陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠通謀虛偽意思表示成立系爭借款債權，由被告謝海倫簽發不實之借據，並據以取得執行名義，交由被告陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠配合聲明參與分配，損及原告應受分配之金額，系爭本票、借款債權應屬無效等情，然此為被告等人所否認，並均抗辯被告謝海倫與其餘被告間系爭本票、借款債權確屬真實等語。是本件之爭點即為：被告謝海倫與被告廖又立、陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠間系爭本票、借款債權是否係以通謀虛偽意思表示所成立而屬無效？
陸、本院之判斷：
一、按「消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文，是依上開條文，消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，且通謀虛偽為消費借貸意思表示者，通常有二種情形，前者因未能預期或堅信事後定然不會涉訟，因此未有任何資金流通之外觀，後者則預為防範日後涉訟，乃製造資金流通之外觀，藉以形成「交付」之假象，實則欠缺交付之實質，除非通謀虛偽之當事人或知情者，否則實難要求主張通謀虛偽意思表示之第三人必須提出直接證據以證明待證事實之存否，因此，一般情形，僅能以間接事實，本於推理作用來證明待證事實存否。準此，就前者之情形，主張通謀虛偽意思表示之第三人提出通謀虛偽意思表示者欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸之要物性，即應認已盡其舉證責任，基於舉證責任轉換原則，轉而應由通謀虛偽意思表示者提出反證以證明消費借貸要物性之存在，再由主張通謀虛偽意思表示之第三人就借款之交付乃屬虛偽之事實應負舉證責，另就後者之情形，通謀虛偽意思表示者間既在外觀上已有消費借貸要物性之存在，主張通謀虛偽意思表示之第三人則應就借款已交付乃屬虛偽之事實，負舉證責任。
二、被告謝海倫與廖又立間本票債權及抵押權部分：
（一）本票債權部分：
1、原告主張被告謝海倫與被告廖又立就簽發本院99年度司票字第507 號所載本票為通謀虛偽意思表示所簽發，因此應屬無效。惟被告謝海倫辯稱其確係以系爭土地設定系爭抵押權，借款500 萬元等語；被告廖又立則辯稱訴外人陳聰明因積欠被告廖又立及家人借款，為保障被告廖又立之債權，表示倘有人要抵押借款時，願以被告廖又立為抵押債權人。嗣被告謝海倫向訴外人陳聰明借款500 萬元，並願以其所有系爭土地設定系爭抵押權以供擔保，陳聰明同意出借，乃告知被告謝海倫要以被告廖又立為抵押權人，被告謝海倫隨即簽立借款合約書、系爭本票，並由陳聰明轉交被告廖又立。陳聰明於系爭抵押權設定後於99年3 月18日將借予被告謝海倫之500 萬元，扣除部分費用後之餘額
361 萬元交付被告謝海倫。並據以提出陳聰明自其所有華南商業銀行長安分行000000000000號帳戶領出現金90萬元、陳聰明之女陳一楓自其所有華南商業銀行長安分行000000000000號帳戶領出現金150 萬元、陳聰明之外甥女謝宛容自其所有華南商業銀行中崙分行000000000000號帳戶領出現金120萬元，共計360萬元，且均係於99年3 月18日提領款項之上開銀行存摺節本3 本為證。並被告謝海倫亦提出其於99年3月18日由陳綉櫻代理謝海倫匯款360萬元予陳怡瑾之匯款資料1 份在卷可徵，因此足信被告謝海倫確實曾經於99年3月18日收受訴外人陳聰明交付之現金360萬元。並再審酌被告謝海倫與被告廖又立並非親戚或者好朋等特殊信任關係，被告廖又立僅係提供資金供陳聰明放款之金主，與被告謝海倫可謂素不相識，被告謝海倫如並未確實收受陳聰明交付借款，被告謝海倫斷不可能簽發500 萬元之借據及本票交付訴外人陳聰明收執，又將系爭執行標的6筆土地設定500萬元抵押權予非親非故之陳聰明所指定之被告廖又立。因此足認被告謝海倫應確實曾收受陳聰明交付之借款。復且訴外人陳聰明已交付借款予被告謝海倫，陳聰明亦不可能與被告謝海倫通謀虛偽意思表示簽發不實之本票及借據，蓋持有被告謝海倫有效簽發之借據及本票，陳聰明之借款債權方能獲得證明及保障，據此借據與系爭本票均屬被告謝海倫基於有效意思表示所完成。
2、被告謝海倫簽發系爭本票既然屬有效之意思表示，則其即應依據票載文義負擔發票人給付票款之責任。但依據被告廖又立上揭辯解，其並未與被告謝海倫有任何接觸，被告謝海倫亦係與訴外人陳聰明接洽借款事宜，因此借貸關係應係存在於被告謝海倫與訴外人陳聰明間，是以系爭本票亦應係被告謝海倫簽發後交付予訴外人陳聰明，然系爭本票嗣後業據陳聰明交付與被告廖又立。既然系爭本票乃為未指定受款人之本票，訴外人陳聰明將系爭本票交付被告廖又立應認屬票據權利之讓與，被告廖又立應已取得對被告謝海倫之系爭本票之票款請求權。
3、因此原告主張被告謝海倫簽發系爭本票債權不存在，被告廖又立並未取得系爭本票債權顯無可取，應予駁回。
（二）系爭執行六筆土地上所設定被告廖又立為抵押權人之500萬元普通抵押權擔保所擔保之99年3月8日成立之借款債權部分：
1、依據前述本院業已認被告謝海倫係向陳聰明借款，而非向被告廖又立借款，縱嗣後陳聰明設定系爭抵押權予被告廖又立並將被告謝海倫簽發之系爭本票交付與被告廖又立，均無非在於保障被告廖又立對陳聰明之另一借款債權。而依據土地登記簿謄本記載，系爭抵押權所擔保之債權為99年3月8日成立於抵押權人廖又立與債務人謝海倫間借貸契約。然實際上99年3月8日所成立借貸契約乃存在於訴外人陳聰明與謝海倫之間，被告廖又立僅係單純受讓系爭本票而取得本票票款請求權，並未取得借款返還請求權，是以原告主張系爭土地抵押權所擔保之債權不存在，應屬可信。其請求確認抵押權設定之際被告廖又立並無系爭執行6筆土地500萬元抵押權擔保之債權存在，應予准許。
2、且因系爭抵押權乃為普通抵押權，按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立，因此系爭抵押權應屬不成立，被告廖又立對被告謝海倫系爭執行6 筆土地之抵押權亦屬不成立。雖然訴外人陳聰明嗣後於101年5月5日將對被告謝海倫之借款債權讓與被告廖又立，更足證明99年3月8日間成立之借貸契約係當時存在於陳聰明與被告謝海倫之間，但該普通抵押權業因設定時並無被告廖又立與被告謝海倫之債權存在，而不成立，嗣後陳聰明縱然讓與借款債權予被告廖又立，仍無法使早已不成立之抵押權重新存在。
3、據此，被告廖又立對原告謝海倫僅有系爭本票票款500 萬元之票款請求權，且該本票票款請求權並非系爭執行6 筆土地上所設定500萬元普通抵押權所擔保之99年3月8 日成立之借款債權。因此被告廖又立對被告謝海倫之系爭本票票款請求權僅屬於一般債權，不得以抵押債權人地位優先受分配，系爭分配表就該部分應變更如主文所示意旨。
四、被告謝海倫與被告陳怡瑾部分：
（一）原告主張被告謝海倫與被告陳怡瑾間於99年2月8日聲請以本院99年度司促字第1317號支付命令所載417 萬元消費借貸關係係屬通謀虛偽意思表示，無非以被告謝海倫與被告陳怡瑾間並無資金之往來為其論據，原告既已提出被告謝海倫與被告陳怡瑾間欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸之要物性，揆諸前開說明，應認原告就此已盡其舉證責任，基於舉證責任轉換原則，轉而應由被告謝海倫、陳怡瑾提出反證以證明消費借貸要物性之存在。
（二）首先，被告謝海倫與被告陳怡瑾均已承認上揭支付命令之債權僅餘57萬元，因此被告等對逾57萬元部分之債權額實已承認不存在，雖原告主張不存在之事由為全部債權均為通謀虛偽意思表示而無效，被告等承認不存在之事由為清償完畢，事由雖有不同但二者結論均屬逾57萬元債權現已不存在，是以原告主張之聲明債權不存在仍屬有理。但本院復考量該部分債權因有支付命令之確定執行名義存在，如未予本案判決主文載明確認不存在意旨，恐對原告未獲清償之債權保障仍有不利影響，因此原告就該被告等不爭執不存在部分應仍有確認利益，是以本院就原告逾57萬元債權確認不存在之請求仍為准許確認不存在之判決。
（三）次查，依據民法第322 條清償抵充順序規定之意旨，先到期之債務應優先抵充。則依據被告陳怡瑾聲請支付命令所列借款明細表，其附表最後一筆借款之時間為98年7 月21日100 萬元，參與分配之57萬元是否仍然成立本院僅需審酌該筆100 萬元借款是否真實成立即可，無庸對支付命令附表所列其他借款逐一認定。針對98年7 月21日被告謝海倫與被告陳怡瑾所成立之借款，被告等主張當日係由證人徐秀雲至被告陳怡瑾店內親自拿取現金100 萬元後，協同被告謝海倫存入被告陳怡瑾之帳戶內，再由證人徐秀雲將該筆款項匯給被告謝海倫，被告謝海倫則以該筆借款清償訴外人周茂源。並提出證人徐秀雲到院作證及周茂源出具收據一紙為證。然而周茂源之收據一紙根本無法證明被告陳怡瑾於上揭時間交付借款予被告謝海倫。再者，本院向台北富邦商業銀行股份有限公司建成分行調閱被告陳怡瑾98年7月21日設於該行帳戶內存入100萬元之存款存入憑條（見該行101年6月14日以北富銀建成字第0000000000號函附資料），下方記載「謝海倫」等字，經該行於101年8月24日另以北富銀建成字第0000000000號函覆稱：「存款單上記載謝海倫為存入陳怡瑾帳戶之交易人」，依據上揭文件之記載存款人並非證人徐秀雲，證人徐秀雲證述顯與客觀事證不符，要難採信。又98年7 月21日該筆款項確實又匯予被告謝海倫設於基隆二信安和分社帳戶，此有上揭富邦銀行所提供之98年7月21日匯款委託書1份在卷可參（見該行101年6月14日以北富銀建成字第0000000000號函附資料），然該匯款委託書填載之匯款人為陳怡瑾代理人為陳綉櫻，亦非證人徐秀雲代理陳怡瑾為匯款，因此益足認定證人徐秀雲之證述毫無可信。且依據上揭款項流程，該筆匯入被告謝海倫設於基隆二信安和分社帳戶內之款項，原本就是被告謝海倫同日先存入被告陳怡瑾帳戶內之款項，是以該筆款項原本即屬被告謝海倫所有，並非被告陳怡瑾所交付款項，因此98年7 月21日被告謝海倫與被告陳怡瑾間並無成立任何借貸關係。
（四）據此，本院99年度司促字第1317號支付命令所載被告陳怡瑾對被告謝海倫之57萬元消費借貸契約，因被告等均無法舉證證明確實有交付借款，因此被告間57萬元消費借貸契約乃屬不成立，而其等事後於所為互相承認57萬元借款契約之意思表示應屬通謀虛偽意思表示，依據法律規定應屬無效。則原告請求確認被告陳怡瑾與被告謝海倫間借款契約不存在應屬有據，應予准許。
（五）是以被告陳怡瑾依據不成立之消費借貸契約主張其中57萬元尚未受償聲明參與分配於法不合，故被告陳怡瑾以上揭債權於本院99年度司執字第4638號定於100年8月5 日實施分配之分配表所受分配金額390,873 元應予剔除，分配表應更正如主文意旨所示。
五、被告謝海倫與被告陳武生部分：
（一）原告主張被告謝海倫與被告陳武生間聲請本院核發99年度司促字第1312號支付命令之170 萬元消費借貸關係係屬通謀虛偽意思表示，無非以被告謝海倫與被告陳武生間並無資金之往來為其論據。原告既已提出被告謝海倫與被告陳武生間欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸之要物性，揆諸前開說明，應認原告就此已盡其舉證責任，基於舉證責任轉換原則，轉而應由被告謝海倫、陳武生提出反證以證明消費借貸要物性之存在。
（二）被告陳武生抗辯其於91年10月21日資助被告謝海倫之配偶陳綉櫻前往大陸換腎旅費、藥品費、換腎手續費共1,118,300元，又於同年月23日交付現金10萬元，96年1月8 日借給被告謝海倫50萬元，因此合計借貸金額1,718,300 元，被告陳武生僅以其中171 萬元聲請支付命令。首先，被告陳武生辯稱91年10月21日借貸111萬8300 元部分，依據其辯稱交付金錢之目的係提供訴外人陳綉櫻前往大陸換腎之醫藥費旅費等使用，其所提出之證據為要求訴外人陳綉櫻匯款之資料1 份、陳綉櫻匯款予訴外人達偉旅行社、侯伯俊之匯款資料2份、被告陳武生購買港幣20萬元之傳票1份等物為證，上揭資料均無法證明被告陳武生曾經交付任何一筆款項予被告謝海倫。並且參酌被告陳武生辯稱交付款項目的為陳綉櫻換腎所需，則如真有交付款項一事，該部分借款亦為訴外人陳綉櫻，此可方可與被告陳武生提出91年10月21日電匯資料2 份匯款人均係陳綉櫻之證據資料相符，況且被告陳綉櫻與陳武生父女關係，其給付之對象當然係女兒陳綉櫻方屬符合常情。另被告陳武生交付現金10萬元部分，被告陳武生提出自行製作之筆記影本1 份，其上記載「陳綉櫻拿拾萬元10月23日」，該部分記載乃被告陳武生自行書立之記事本，尚難憑採，總然真實，借款人亦應為訴外人陳綉櫻，而非被告謝海倫。最後被告陳武生所稱96年1月8日借貸50萬元部分，所提出匯款單受款人為訴外人陳綉櫻，因此要難認為該筆借款存在於被告謝海倫與被告陳武生之間。因此被告陳武生所提證據無法認為其曾經交付被告謝海倫間171 萬元之借款，因此被告陳武生與被告謝海倫間借貸契約因未交付借款而不成立。
（四）據此，本院99年度司促字第1312號支付命令所載被告陳武生對被告謝海倫之171 萬元消費借貸契約，因被告等均無法舉證證明確實有交付借款，因此被告間171 萬元消費借貸契約乃屬不成立，而其等事後於所為互相承認171 萬元借款契約之意思表示應屬通謀虛偽意思表示，依據法律規定應屬無效。則原告請求確認被告陳武生與被告謝海倫間借款契約不存在應屬有據，應予准許。
（五）是以被告陳武生依據不成立之消費借貸契約主張171 萬元尚未受償聲明參與分配於法不合，故被告陳武生以上揭債權於本院99年度司執字第4638號定於100年8月5 日實行分配之分配表所受分配金額1,085,494 元應予剔除，分配表應依主文意旨更正。
六、被告謝海倫與被告陳金定部分：
（一）原告主張被告謝海倫與被告陳金定間之聲請本院99年司促字第1306號支付命令所載186 萬元消費借貸關係係屬通謀虛偽意思表示，無非以被告謝海倫與被告陳金定間並無資金之往來為其論據，原告既已提出被告謝海倫與被告陳金定間欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸之要物性，揆諸前開說明，應認原告就此已盡其舉證責任，基於舉證責任轉換原則，轉而應由被告謝海倫、陳金定提出反證以證明消費借貸要物性之存在。
（二）被告陳金定對於其出借款項與被告謝海倫之來源，辯稱被告謝海倫係其姐夫，其任職之公司均將每月薪資匯入其所開立之彰化商業銀行南港分行之239460號帳戶，其不久即將該款項提領供不時之需，因此就被告謝海倫之借款要求當然係以現金借貸，且親屬間之借款乃屬平常，未悖離社會一般交易通念等語，並提出陳金定上開銀行帳戶交易明細及陳金定連續記載借款情形之記事本為證，然觀諸被告陳金定提出之連續記載借款情形之記事本，乃被告陳金定片面自行製作之文書，且非本於業務上作成之業務文書，難認有何證據能力，又陳金定上開銀行帳戶交易明細僅能證明被告陳金定於該交易明細所記載之特定時間確曾分別提領特定款項，而無從證明被告陳金定提領後之款項必流向被告謝海倫，況且觀諸該交易明細表，每月薪資匯入後，幾乎同月即有數次之提領，至月底均僅存餘少量之款項，最少者僅餘數十元，是以被告陳金定之經濟能力能否長期、無息、無擔保地借款高達近200 萬元與被告謝海倫，已堪質疑，再者，親屬間借貸一般或因礙於情面而未要求出具借據，然被告陳金定倘有心記載連續借款之情形，衡情何不以電匯方式出借款項，如此不但省卻自行記帳之手續，且藉由電匯紀錄更能賦與借款之證明力，卻反乎常情，自行記載毫無證據價值之連續借款記事，亦悖常理，更遑論被告陳金定長期地不顧自己之生活需求一再掏空自己資產出借款項與被告謝海倫，而不求清償，以其如此重視親情而不顧已身困頓之高尚人格，又何需製作連續借款記事，豈非矛盾？被告謝海倫與陳金定之上開抗辯，難以採信，此外被告謝海倫與陳金定又未能提出反證證明被告間確實存在消費借貸之法律關係，原告此部分之主張自堪信實。
（三）據此，被告陳金定就其交付借款部分所提證據無法證明其與被告謝海倫間確有186 萬元借款關係存在，原告訴請確認被告謝海倫與被告陳金定間本院99年度司促字第1306號支付命令所載之借款債權不存在，顯有理由。而因被告陳金定該部分債權不存在，其於本院99年度司執字第4638號定於100年8月5日實行分配之分配表所受分配金額1,187,630元均應予剔除。
七、被告謝海倫與被告楊淑珠部分：
（一）原告主張被告謝海倫與被告楊淑珠間聲請本院99年度司促字第1789號支付命令所載240 萬元之消費借貸關係係屬通謀虛偽意思表示，無非以被告謝海倫與被告楊淑珠間並無資金之往來為其論據，原告既已提出被告謝海倫與被告楊淑珠間欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸之要物性，揆諸前開說明，應認原告就此已盡其舉證責任，基於舉證責任轉換原則，轉而應由被告謝海倫、楊淑珠提出反證以證明消費借貸要物性之存在。
（二）被告楊淑珠對於其出借款項與被告謝海倫之來源，辯稱其所出借被告謝海倫之款項均係由其銀行帳戶提領後，再交付與被告謝海倫夫妻，並提出被告楊淑珠之銀行存摺內頁（即第一商業銀行松山分行、楊淑珠00000000000 號帳戶存提交易往來明細表）及連續記載借款情事之記事本為證，然：①觀諸被告楊淑珠上開銀行存摺內頁僅能證明被告楊淑珠於該存摺中所記載之特定時間確曾分別提領特定款項，而無從證明被告楊淑珠提領後之款項必流向被告謝海倫。②況且如前所述，大額價款或借款，莫不以電匯方式為之，不但方便、安全且利於舉證，而被告楊淑珠出借被告謝海倫之款項，其中不乏大額之借款，如96年3 月20日之20萬元、96年4月30日之48萬餘元、96年5月2日之100萬餘元，何以卻反乎常情，甘冒提領、運送、存放及日後舉證之不便與風險而以現金交付被告謝海倫，再自行記載並無證據價值之連續記款記事，顯悖於一般交易常規。③且依存摺內頁記載，大多維持在數萬元上下，其間雖有若干筆大額之金額存入，但短期內迅即領出或轉帳，因此始終以數萬元上下為常態，資金並非充沛，然卻自90年2 月14日起即陸續借款與被告謝海倫，每次借款金額大致在2、3萬元之間，至少累積達74萬元，然嗣後又陸續借貸高額之20萬元、18萬餘元、100萬餘元，已堪質疑，甚且在96年3月20日出借之20萬元，在同月3月18日前餘額僅餘4萬餘元，係於同月19日存入20萬元，始能於同月20日出借20萬元與被告謝海倫，其後96年4 月30日之48萬餘元、96年5月2日之100 萬元，亦同此情形，均係在出借前夕突有大筆款項匯入始能出借款項與被告謝海倫，而出借該100 萬餘元後，存款餘額僅4萬餘元，之後最高存款餘額亦未超過9萬元，與自身財力雄厚因有多餘之金錢始出借他人之一般借款交易之常態不符，且被告謝海倫長期之小額借款均未清償，被告楊淑珠猶一再出借大額借款，此亦與常情有悖。此外被告謝海倫與楊淑珠又未能提出反證證明被告間確實存在消費借貸之法律關係，原告此部分之主張自堪信實。
（三）據此，被告楊淑珠就其交付借款部分所提證據無法證明其與被告謝海倫間確有240 萬元借款關係存在，原告訴請確認被告謝海倫與被告楊淑珠間本院99年度司促字第1789號支付命令所載之借款債權不存在，顯有理由。而因被告楊淑珠該部分債權不存在，其於本院99年度司執字第4638號定於100年8月5日實行分配之分配表所受分配金額1,538,393元均應予剔除。
八、本院同審酌被告謝海倫與其配偶陳綉櫻，於其母親謝張素蘭於95年7月9日過世後，就遺產即系爭執行6 筆土地，以偽造文書方式將上開土地過戶為被告謝海倫一人所有，經本件原告謝麗明、及另一繼承人謝華倫（本院另案100 年度訴字第
338 號分配表異議之訴原告）發現提出告訴，被告謝海倫及訴外人陳綉櫻業據台灣士林地方法院刑事庭以98年度訴字第
278 號判決被告謝海倫等成立偽造文書罪，並經台灣高等法院以98年度上訴字第4293號駁回上訴判決確定。而且上揭刑事判決事實欄並已認定「被告謝海倫以偽造文書方式取得上揭6 筆土地後，隨即向台灣中小企業銀行設定抵押辦理貸款取得1,900萬元，其中280萬元償還借貸辦理遺產稅之債務，
500 餘萬元償還其等信用貸款，尚有剩餘款項辦理定期存款。」，此有台灣士林地方法院98年度訴字第278 號刑事判決在卷可參。另參照被告謝海倫於上揭刑事案件98年9月8日提出之答辯狀稱「向台灣中小企業銀行貸款1,900 萬元，被告（即謝海倫、陳綉櫻）匯款1,002,730元、1,002,730元、802,230元償還陳綉櫻之父陳武生、之母陳江菊妹、之妹陳怡瑾之借款（含利息、原供繳交遺產稅之用）。被告2 人匯1,000萬元至台銀辦理定理存款，另100萬元分別存於台銀與台灣中小企銀之活儲帳戶。」等語，此亦經原告提出在卷可資參照。而被告於上揭刑事案件於台灣士林地方法院刑事庭於98年11月12日準備程序筆錄中，被告謝華倫陳稱：「我承認犯罪，我們的錢在謝華倫於母親過世後隔兩天去銀行領走180幾萬現金；1,100萬元還給銀行，身上沒有負債，遺產稅沒錢繳，私人債務還了500多萬，定存1,100萬元還給銀行。
」等語，亦據原告提出筆錄影本附卷足徵。是以綜合上揭證據被告謝海倫全部之私人債務均已在98年以前全數還清，並無任何負債存在。因此本件被告陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠對被告謝海倫縱然曾經成立借貸關係，但在98年間被告謝海倫偽造文書取得6筆土地並藉此取得貸款1900 萬元後，應該亦已全數清償完畢而無任何債務存在，否則其豈有可能將部分貸款高達1,100多萬元轉為定期存款存放銀行。
九、而因被告謝海倫將原告應共同繼承之6 筆土地偽造文書過戶為其單獨所有後，又設定高額抵押權，是以原告對被告謝海倫所為偽造文書侵權行為提出附帶民事訴訟時，認為系爭土地存在抵押權擔保債權尚有800 萬元未清償，被告謝華倫無能力清償上開債務後移轉無負擔之應有部分予原告，是以決定於99年2 月24日成立訴訟上和解，內容為：「被告謝海倫、陳綉櫻願連帶給付原告謝華倫、謝明麗各新台幣捌佰萬元。」，原告謝明麗可以持上開和解筆錄聲請法院強制執行原有遺產之6 筆土地，透過法院拍賣後原告等可以獲償土地價金。詎料，本件被告陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠與被告謝海倫間均為至親好友，長期以來並未對被告謝海倫採取任何法律上取得執行名義之行為，甚至被告謝海倫繼承6 筆不動產時，資力豐富時，亦未曾採取法律行動，但竟在原告與被告謝海倫即將成立民事上和解之前夕，即99年2 月間全部對被告謝海倫聲請法院核發支付命令，並均未經被告謝海倫異議而確定。是以本院認為被告謝海倫與被告陳怡瑾、陳武生、陳金定、楊淑珠間於聲請核發支付命令時確實並無任何借貸關係存在，該承認借貸關係之意思乃屬通謀虛偽意思表示，藉以取得執行名義，參與分配系爭執行6 筆土地之價款避免原告謝麗明獲得完整之清償。
十、末以原告主張其就本院99年度存在第115 號被告謝海倫所提供之901,048 元擔保金有質權人同一權利，應優先於其他債權人受償。然按被告就前條之提存物，與質權人有同一之權利，並於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，民事訴訟法第103條第1項、第106 條有明文規定。惟債務人因撤銷假扣押而供之擔保，係屬民事訴訟法第106 條所稱其他依法令供訴訟上之擔保，依同法條準用第103條第1項之規定，原聲請假扣押之債權人，固就該項供擔保之提存物，與質權人有同一之權利，惟所謂準用，係指在性質相同之範圍內，當然的予以適用而言，債務人為撤銷假扣押而提供之擔保，係備作賠償假扣押債權人因撤銷假扣押所受損害之用，非為擔保假扣押債權人本案之請求，故假扣押債權人依法所享有與質權人同一之權利者，以因撤銷假扣押所受之損害賠償請求權為限，不包括以屬普通債權之本案請求，主張就債務人為撤銷假扣押而供之擔保，主張優先受償。因此，原告對被告謝華倫依據和解契約所取得之請求權乃為本案債權，並非因撤銷假扣押所生之損害賠償請求權，是以該部分債權對撤銷假扣押之擔保金並無質權人之權利。依據上開說明，原告前聲請對被告謝海倫之財產為假扣押，被告謝海倫為撤銷假扣押所提供之反擔保，係擔保賠償假扣押債權人因撤銷假扣押所受之損害，非為擔保假扣押債權人之本案請求，故原告就本案債權主張對上開擔保金有與質權人同一之權利，容有未洽。
是認為原告之本案債權，對於被告謝海倫所提供之擔保金有與質權人同一之權利而可主張優先受償，尚非有據。
十一、綜上所述，原告於如主文第一、二、三、四、五、六、七等項所示之請求均有理由，應予准許，逾上揭部分之請求並無理由，應予駁回。
十二、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌原告雖一部勝訴、一部敗訴，惟其就本院核定訴訟標的金額之確認利益被告謝海倫與被告廖又立為500萬元、被告謝海倫與被告陳怡瑾為417 萬元、被告謝海倫與被告陳武生為170 萬元、被告謝海倫與被告陳金定間為186萬元、被告謝海倫與被告楊淑珠為240萬元部分原告均獲得勝訴判決，因此本院酌量本件訴訟費用仍應由被告負擔為適當，本院並依據被告訴訟標的價額比例分別酌定被告分攤比例如主文所示。
十三、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
十四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事庭法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 王月娥