臺灣基隆地方法院民事判決 101年度重訴字第39號原 告 龍雲建設開發有限公司法定代理人 陳志鴻訴訟代理人 丁俊文律師
陳豪杉律師被 告 楊振芳訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師被 告 楊明國
主 文被告楊明國應給付原告新臺幣貳仟壹佰捌拾伍萬陸仟貳佰陸拾柒元，及自民國一百年十一月四日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳拾萬肆仟參佰陸拾捌元，由被告楊明國負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒佰貳拾萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面被告楊明國經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號等3筆土地（下稱系爭土地）原為被告楊明國、楊振芳之被繼承人楊水泉(已於民國94年12月 4日死亡，因此以楊振芳為被告)、另案被告楊明雄、楊明川、楊平 (已死亡，由另案被告藍靜、楊惠斌、楊景斌、楊裕斌繼承)、楊阿仁(已死亡，由另案被告楊啟文、楊啟龍、楊啟維、楊惠玲繼承)、楊明宗(已死亡，由另案被告楊慶忠、楊慶輝、楊秀雯繼承)等7兄弟分別共有( 以上除被告楊明國、楊振芳外，其餘另案被告均另由臺灣臺北地方法院審理中)。被告楊明國等7兄弟原與亙城建設股份有限公司(下稱亙城公司)就系爭土地簽訂合建契約，嗣由原告承接該合建案，乃於：㈠88年 7月23日與楊水泉以外之被告楊明國等6兄弟(即不含楊水泉) 簽訂「協議書」，其中第3條約定由原告於88年7 月31日前先行給付被告楊明國等6兄弟共新臺幣(下同)11,043,430元，以償付亙城公司因解約所提求償支付清單中之一部分金額。㈡同月25日，原告法定代理人陳志鴻應系爭土地代表人即被告楊明國之要求與系爭土地地上權人陳德圓等10人簽訂「地上權權利買賣契約書」，以370 萬元之代價取得陳德圓等10人之地上權並交由被告楊明國另覓代書辦理塗銷登記。㈢同年11月13日與被告楊明國等7兄弟簽訂「承諾書」，原告並依第1條約定簽發票號BB00000000號之面額1,905,512元支票1紙交付被告楊振芳，其中第3條明訂「楊水泉等7位及楊振芳必須配合辦理地上權塗銷事宜，地上權塗銷日期必須在領得建照後、開工前塗銷(必須在第1條所述資金全數歸還後，才可塗銷)。㈣89年5月27日與楊明國等6兄弟(不含楊水泉)簽訂「合建分屋契約書」（下稱另案合建契約），約定由楊明國等6 人提供系爭土地所有權應有部分各7分之1，合計7分之6，由原告出資進行合建事宜，其中第3條第3款明載「甲方(即楊明國等6兄弟) 提供之土地尚有地上權未塗銷部分，甲方負責於本合建工程向基隆市建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢。」㈤89年
8 月25日與楊水泉簽訂「合建分屋契約書」（下稱系爭合建契約），約定由楊水泉提供系爭土地所有權應有部分7分之1，由原告出資進行合建事宜，其中第3條第3款明載「楊水泉提供之土地尚有地上權未塗銷部分，楊水泉負責於本合建工程向基隆市建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢。」㈥同年10月28日，原告寄發通知函請楊明國等7 兄弟儘速將系爭土地上之地上權塗銷。㈦90年3月間，由被告楊明國代表楊明國等7 兄弟與林顯丞、陳林理、原告簽訂「協議書」，由原告以借支名義給付林顯丞30萬元，以作為林顯丞遷出系爭土地上之房屋之交屋保證金。㈧92年 5月27日，原告寄發存證信函催告楊明國等7兄弟應於7日內與地上權人黃雪珠完成地上權塗銷，如置之不理，同時解除系爭合建契約及另案合建契約，為求慎重，復以起訴狀繕本之送達作為解除另案合建契約及系爭合建契約之意思表示之送達。
(二)系爭合建契約及另案合建契約既已合法解除，原告前依：㈠88年7月23日「協議書」第3條之約定，先行給付被告楊明國等6兄弟共1,104,3430元，扣除藍靜等人沒收保證金400萬元之餘額為7,043,430元。㈡同年11月13日「承諾書」第1條之約定，簽發票號BB00000000號之面額1,905,512元支票1紙交付被告楊振芳，扣除已歸還700,000元之餘額為1,205,512元。依民法第259條第2款「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二 受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」之規定及繼承之法律關係，請求被告楊明國、楊振芳返還之(嗣就㈡部分追加以不當得利之法律關係併為請求)。
(三)又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260 條定有明文，原告前依：㈠88年 7月25日「地上權權利買賣契約書」，給付370 萬元以作為塗銷地上權之代價，連同土地代書費33,000元，合計3,733,000元。㈡90年3月間「協議書」之約定，由原告以借支名義給付林顯丞30萬元，以作為林顯丞遷出系爭土地上之房屋之交屋保證金。㈢系爭合建契約及另案合建契約之約定，支出如附件求償明細表編號 4、5、6、7 、9~46部分之設計費、施工費(訂金、違約金)、地政規費、郵票等共9, 574,325元，併請求被告楊明國、楊振芳賠償之。
(四)另就另案合建契約、系爭合建契約之履行，被告楊明國、楊振芳之被繼承人楊水泉等人非僅提供系爭土地為已足，尚須於開工前塗銷地上權，方符債之本旨，是以被告楊明國、楊振芳之被繼承人楊水泉無法於開工前塗銷地上權，即有未依債之本旨提出給付之債務不履行情事，且依88年11月13日「承諾書」及另案合建契約、系爭合建契約均約定「甲方提供之土地尚有地上權未塗銷部分，甲方負責於本合建工程向基隆市政府建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢。」則於開工前塗銷地上權，乃被告楊明國、楊振芳之被繼承人楊水泉所應負之不可分履約債務，參照最高法院99年度台上字第1300號判決意旨，被告楊明國、楊振芳之被繼承人楊水泉就前述債務不履行(即無法於開工前塗銷地上權)之違約責任(指回復原狀與損害賠償 )，亦屬不可分，被告楊明國、楊振芳就前開回復原狀與損害賠償之金額自應負連帶給付責任。
(五)併聲明：㈠被告楊明國、楊振芳應連帶給付原告21,856,267元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年百分之5 計算之利息等語。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告求為判決，原告之訴駁回。被告楊振芳併聲明如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
(一)被告楊振芳部分：⒈被告對於原告主張系爭土地原為被告楊明國、楊振芳之被繼
承人楊水泉等7兄弟分別共有。被告楊明國等7兄弟原與亙城公司就系爭土地簽訂合建契約，嗣由原告承接該合建案，原告乃先後與被告楊明國等6 兄弟(不含楊水泉)、系爭土地地上權人陳德圓等人、被告楊明國等7兄弟、被告楊明國等6兄弟、楊水泉、林顯丞簽訂如原告事實欄所載之㈠至㈤、㈦所載之88年 7月23日「協議書」、同月25日「地上權權利買賣契約書」、同年11月13日「承諾書」、另案合建契約、系爭合建契約、90年3月間「協議書」。嗣因被告楊明國等7兄弟先後經原告以通知函、存證信函催告仍未依約塗銷系爭土地上之地上權，乃併以存證信函之送達同時解除系爭合建契約及另案合建契約，復以起訴狀繕本之送達作為解除另案合建契約、系爭合建契約之意思表示之送達等情並不爭執。惟以：另案合建契約與系爭合建契約係被告楊明國等6 兄弟、被告楊振芳之被繼承人楊水泉分別與原告訂立，其當事人與內容均不同，彼此間互無拘束力，亦未明示被告楊振芳之被繼承人楊水泉與被告楊明國等6 兄弟對原告須負全部給付責任，被告楊振芳之被繼承人楊水泉與被告楊明國等6 兄弟間自無給付不可分之問題，原告主張被告楊明國、楊振芳應負回復原狀及損害賠償之連帶責任，即無可採。
⒉次就原告主張回復原狀及損害賠償之數額逐一抗辯如下：
⑴原告主張其依88年7月23日「協議書」第3條之約定，先行
給付被告楊明國等6 兄弟共1,104,3430元，扣除藍靜等人沒收保證金400萬元之餘額為7,043,430元，被告應負回復原狀責任部分：
①被告楊振芳或其被繼承人楊水泉均非88年 7月23日「協
議書」之當事人，該協議書自無拘束被告楊振芳或其被繼承人楊水泉之效力。
②系爭合建契約第6條第6款「特約事項」約定：「關於承
諾書第 2條，建商所承擔之一切費用與楊水泉無關。」等語，88年11月13日承諾書第 2條亦載有：「建商合建條件，以立體對抽方式及承擔亙城建設公司所列求償支付清單內扣除第二、七、八項外餘款，計新台幣13,011,412元 (含500萬元保證金)，地主同意由楊明國全權處理合建事宜。」等語，則被告楊振芳之被繼承人楊水泉與原告已依系爭合建契約書第6條第6款之特別約定，將原告承擔亙城公司所列求償支付清單內扣除第二、七、八項外餘款計13,011,412元之一切費用，排除被告楊振芳之被繼承人楊水泉之相關責任。至於原告得否向被告楊明國等6兄弟求償，此為另一法律問題。
⑵原告主張其依同年11月13日「承諾書」第 1條之約定，簽
發票號BB00000000號之面額1,905,512元支票1紙交付被告楊振芳，扣除已歸還700,000元之餘額為1,205,512元，被告應負回復原狀責任部分：
①88年11月13日承諾書之「承諾人」有楊平、楊阿仁、楊
明雄、楊明國、楊明宗、楊明川，而楊水泉與楊振芳為「被承諾人」，該承諾書，乃立承諾書人楊明國等 6人就之前與亙城公司合建契約解除後，有關退股及後續合建事宜 (被告楊振芳為原合建之亙城公司之股東之一，合建案結束，亙城公司解散，有退股款等清算事宜 )，對被告楊振芳及其被繼承人楊水泉承諾履行承諾書所約定事項即被告楊振芳依承諾書第1條取得楊明國等6人交付之投資亙城公司持有股份資金405萬元(含亙城公司1,905,512元及原告支付楊水泉2,144,488元)。
②原告並非88年11月13日承諾書之當事人，況依系爭合建
契約第6條第5款「特約事項」約定，即使因被告楊振芳之被繼承人楊水泉之違約致無法開工，僅「楊振芳須無息退還205萬元」予原告，405萬元部分並未約定楊水泉須返還原告。原告竟依承諾書請求被告楊振芳給付上開405萬元中之1,905,512 元扣除70萬元之餘額1,205,512元，顯無理由。
③又上開405萬元中之2,144,488元部分，系爭合建契約另
有約定，原告另案訴請楊水泉返還2,144,488 元，乃依系爭合建契約第9條第1款約定，與88年11月13日承諾書無關，併為敘明。
⑶原告主張其依88年7月25日「地上權權利買賣契約書」，給
付370萬元以作為塗銷地上權之代價，連同土地代書費33,000元，合計3,733,000元，被告應負損害賠償責任部分：
88年7月25日地上權權利買賣契約書，其當事人為陳德圓等
10 人與陳志鴻，既非原告，亦非被告楊振芳或其他被告，再者，系爭合建契約於89年8月25日簽立時，其法定代理人為廖凱平，並非陳志鴻，而自然人與法人分屬不同人格，原告之前法定代理人以個人名義所為之法律行為，與原告無關，是原告據之請求被告楊振芳損害賠償，顯無理由。
⑷原告主張其依90年3月間「協議書」之約定，由原告以借支
名義給付林顯丞30萬元，以作為林顯丞遷出系爭土地上之房屋之交屋保證金，被告應負損害賠償責任部分：
被告楊振芳或其被繼承人楊水泉並非90年3月間協議書之當事人，不受協議書之拘束。況依協議書第2條約定：「丁方龍雲建設開發有限公司願意借支乙方(林顯丞)30萬元……」等語，顯然原告支付30萬元與林顯丞，乃原告履行其與林顯丞間消費借貸契約所生之義務，與被告楊振芳或其被繼承人楊水泉均無關係，原告據之請求被告楊振芳損害賠償，亦無理由。
⑸原告主張其依系爭合建契約及另案合建契約之約定，支出
如附件求償明細表編號4、5、6、7、9~46部分之設計費、施工費(訂金、違約金)、地政規費、郵票等共9,574,325元，被告應負損害賠償責任部分：
①附件求償明細表編號14之施工費(益力營造有限公司)-違約金1,302,000元部分：
原告以本件合建工程之地下室開挖安全設施工法變更為由(原為預壘樁工法與鋼板樁工法，擬變更為鋼軌樁工法)，要求楊水泉同意蓋章，楊水泉以新的工法僅有節省成本之優點外，對於鄰損或然性增高，不同意蓋章，原告拒絕進場施工，以楊水泉違反系爭合建契約第5條約定，訴請賠償給付益力營造有限公司(下稱益力公司)之損害賠償金1,302,000元，案經本院以90年度訴字第321號民事判決駁回原告之訴，原告不服聲明上訴，臺灣高等法院亦以91年度上易字第1156號民事判決駁回原告上訴而告確定。原告就上開已確定之判決，再起訴請求賠償1,302,000元，顯非適法。
②附件求償明細表編號6之施工費(益力公司)-訂金700萬元部分：
系爭合建契約第9條「違約罰則」第1款載有：「楊水泉如違約時，除將乙方所承擔亙城公司計新台幣2,144,488元整(含100萬元保證金)退還，並應加付新台幣100萬元整予乙方作為違約金」。顯然，原告與楊水泉就系爭合建契約，有關違約罰責已於契約明訂，並約定如楊水泉違約者，除應退還2,144,488元外(民法第259條第2款)，並加罰100萬元之損害賠償額預定性違約金(民法第250條、第260條)。系爭合建契約既已約定違約之損害賠償，並以加付100萬元作為損害賠償預定性之違約金，則原告額外起訴請求被告楊振芳賠償施工費700萬元，顯然無據。況且，被告楊振芳亦否認原告所執上開施工費之真正。
③附件求償明細表編號4、5、7、9~46部分：
編號4之建築執照費49,054元，其繳款人為訴外人陳火
塗，繳款日期為89年2月1日，當時楊水泉尚未與原告簽訂系爭合建契約，被告楊振芳否認上開款項乃原告支付，原告如代陳火塗支付上開款項，此乃原告與陳火塗間之法律問題，原告據之請求被告給付，並無理由。
編號5之89年10月25日地質鑽探費70,000元、編號7之
89年12月15日結構分析檢討及深開挖安全變更設計62,000元、編號9之90年6月16日設計費(宏宇)、監造費280,300元、編號11之91年8月6日鑑定費5,000元、編號12之91年8月13、16日鑑定費308,920元、編號13之91年10月31日鑑定費110,000元、編號15之90年10月8日設計費、測量規費2,400元、編號16~40之89年11月14日至90年12月2日地政規費部分：
原告自89年10月26日申報開工後，並未實際進場施工，而原告上開支出，依其日期及其性質判斷，乃為另案即本院90年度訴字第375號民事事件及90年度訴字第321號民事事件之訴訟需要而支出，原告據之請求，亦無理由。
編號10之施工費(永大電機)-訂金380,000元部分：
被告楊振芳否認其真正，系爭合建契約於89年8月25日簽訂，90年間起，兩造系爭土地合建案之進行已生窒礙，焉有10年後即99年12月31日再購買電梯支出訂金之理？編號41之計程車費、編號42~46之購買票品證明單部分：
被告楊振芳否認其真正，原告就上開支出與系爭合建契約有關，須負舉證之責，否則，請求難謂有理。
(二)被告楊明國部分：被告倘有違約，就依契約之約定，其餘等被告拿到臺灣臺北地方法院之相關資料後，再具狀說明。
三、本院之判斷：
(一)被告楊明國部分：原告主張系爭土地原為被告楊明國、楊振芳之被繼承人楊水泉等7兄弟分別共有。被告楊明國等7兄弟原與亙城公司就系爭土地簽訂合作興建契約，嗣由原告承接該合建案，原告乃先後與被告楊明國等6 兄弟(不含楊水泉)、系爭土地地上權人陳德圓等人、被告楊明國等7兄弟、被告楊明國等6兄弟、楊水泉、林顯丞簽訂如原告事實欄所載之㈠至㈤、㈦所載之88年 7月23日「協議書」、同月25日「地上權權利買賣契約書」、同年11月13日「承諾書」、另案合建契約、系爭合建契約、90年3月間「協議書」。嗣因被告楊明國等7兄弟及楊振芳先後經原告以通知函、存證信函催告仍未依約塗銷系爭土地上之地上權，乃併以存證信函之送達同時解除系爭合建契約及另案合建契約，復以起訴狀繕本之送達作為解除另案合建契約、系爭合建契約之意思表示之送達，為此本於契約解除後回復原狀及損害賠償之法律關係，請求被告 2人連帶給付21,856,267元及法定遲延利息等情，業據提出合作興建書、協議書、地上權權利買賣契約書、承諾書、另案合建契約、系爭合建契約、協議書、通知函、存證信函、收據、支票、統一發票、地政規費繳納通知書、地政規費收據、戶政規費收據、購買票品證明單等件為證，被告楊明國前於本院言詞辯論期日表示一切依契約之約定，其餘俟其取得臺灣臺北地方法院之相關資料後，再具狀說明，嗣於 102年10月29日最後言詞辯論期日，經本院合法通知並未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，有送達證書 1件可稽，依民事訴訟法第280條第3項準用第 1項規定，對於原告主張之事實，即視同自認，是原告之主張，應堪信為真實。從而，原告請求被告楊明國給付21,856,267元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即100年11月 4日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，自屬有據，應予准許。
(二)被告楊振芳部分：⒈按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟
人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第 1項第1款定有明文。本件原告雖以被告2人應負連帶責任而認本件訴訟之訴訟標的對於被告 2人必須合一確定，然被告楊明國視同自認之效果，不利被告楊振芳，對於全體不生效力，被告楊振芳自不因被告楊明國有上開視同自認之情，亦產生視同自認之訴訟法上效果，先予敘明。
⒉原告之上開主張，被告楊振芳除否認應與被告楊明國連帶負
給付責任，及對於原告請求之金額有所爭執，並以上開情詞置辯外，對於原告其餘主張均不爭執，是本件之爭點即為：
(一)被告楊明國、楊振芳對原告所負之回復原狀及損害賠償債務是否屬不可分債務？(二)倘為可分債務，原告得向被告楊振芳請求之金額( 若為不可分債務，原告得向被告楊振芳連帶請求之金額自與被告楊明國相同，即無贅列為爭點之必要)？茲析述如下：
⑴被告楊明國、楊振芳對原告所負之違約債務是否屬不可分債
務？①系爭土地為被告楊明國等7兄弟分別共有，應有部分各7分
之 1，原告自須取得系爭土地共有人全體之同意，始得就系爭土地進行合建事宜，因此原告先與被告楊振芳之被繼承人楊水泉外之其餘共有人即楊明國等6兄弟於89年5月27日簽訂另案合建契約(即應有部分合計7分之6土地部分)，復單獨與被告楊振芳之被繼承人楊水泉於同年 8月25日簽訂系爭合建契約(即其應有部分7分之1土地部分)進行合建，此為兩造所不爭。復觀諸另案合建契約及系爭合建契約就房屋產權分配部分，均約定房屋建築完成後甲、乙雙方同意以立體對抽方式，「地主」與「建商」雙方各取50 %，即地主取得Ａ棟全部，建商取得Ｂ棟全部等語，則系爭土地合建案依其性質，非系爭土地應有部分7分之6之被告楊明國等6兄弟與應有部分7分之1 之被告楊振芳之被繼承人楊水泉全體同意並共同履行另案合建契約、系爭合建契約所負之原定給付(當然包含塗銷系爭土地上之地上權)，並彼此協調配合，無從達成(合建)契約之目的，因此就契約之外觀而言，原告與被告楊明國等6 兄弟及被告楊振芳之被繼承人楊水泉雖係分別簽訂另案合建契約、系爭合建契約，本於契約相對性原不受彼此拘束而屬可分之債務，然承前所述，基於合建契約具有整體性、不可分性，非地主全體同意並共同履行契約所負之原定給付，難以竟其功，因此，無論系爭土地之共有人與原告是否訂立同一或先後訂立不同之合建契約，就合建案之履行本身而言，應為不可分債務。
②惟原告嗣已因被告楊明國等6 兄弟及被告楊振芳之被繼承
人楊水泉並未依約塗銷系爭土地上之地上權，乃以被告楊明國等6 兄弟及被告楊振芳之被繼承人楊水泉違約為由而解除另案合建契約及系爭合建契約，原告乃依解除契約後回復原狀及損害賠償之法律關係，請求被告楊明國、楊振芳返還並賠償，而回復原狀及損害賠償原則上固屬原債權之延長或變形，惟因系爭土地合建案已因原告解除另案合建契約、系爭合建契約而自始消滅，已無繼續履行之問題，自無所謂履行不可分之可言，嗣後所生之回復原狀及損害賠償債務，純屬金錢債務，與系爭合建契約及另案合建契約原定之給付復非屬同一債務種類，依其性質非屬不可分，則系爭合建契約及另案合建契約解除後所生之回復原狀及損害賠償債務，自應與另案合建契約、系爭合建契約原定之給付有所區別，而依原告分別與被告楊明國等6 兄弟及被告楊振芳之被繼承人楊水泉所簽訂之另案合建契約、系爭合建契約所約定之內容，藉以判斷是否為可分，尚難以合建契約之履行不可分性，遽認合建契約解除後之回復原狀及損害賠償亦具不可分性而屬不可分之債務。
③復觀諸另案合建契約(見原證5)第9條違約罰則第1、2款分
別載明「一、甲方(指地主)如違約時，除將已收之合建保證金退還乙方(指原告)外並應加付同額之保證金予乙方作為違約金，甲方並應補償乙方已進行設計、施工、及業務等各項費用(以乙方提出之清單為憑)支出之損失應全部返還乙方。」「二、乙方若違約，除所附合建保證金由甲方沒收外，其已完成之工程及工地建材，由甲方沒收乙方不得異議。」而系爭合建契約(見原證6)第9條第1、2款違約罰則則約定「一、楊水泉如違約時，除將乙方所承擔亙城建設股份有限公司計新台幣貳佰壹拾肆萬肆仟肆佰捌拾捌元整退還(含壹佰萬元保證金)，並應加付新台幣壹佰萬元整予乙方作為違約金。二、乙方若違約，除將承諾書所示，乙方所承擔亙城建設股份有限公司所生之一切費用由甲方沒收，乙方並放棄其楊水泉部份已完成之工程及工地建材，無條件由楊水泉沒收，乙方不得異議。」另案合建契約、系爭合建契約明顯對於違約罰則之約定有輕重之別，前者重而後者輕，再觀諸承諾書(見原證4)第1、2條明載「1.亙城建設公司楊振芳所持有股份資金新台幣肆佰零伍萬元整，楊明國同意代為處理；日期八十八年十二月三十一日以前，現金全數歸還楊振芳不得異議 (含亙城建設公司1,905,512元、及新建商支付楊水泉2,144,488元) 2.建商合建條件，以立體對抽方式及承擔亙城建設公司所列求償支付清單內扣除第七、八項外餘款，計新台幣壹仟參佰零壹萬壹仟肆佰壹拾貳元整(含伍佰萬保證金)地主同意由楊明國全權處理合建事宜。(A棟壹樓(A1)側面陽台建商負責二次施工)。」其左上角另有被告楊振芳以手書寫之「收到本承諾書第一項新台幣肆佰零伍萬元……及合建分屋契約第六條第五款新台幣貳佰零伍萬元正……無誤。」系爭合建契約第6條第5款明載「……先前甲方(指楊水泉)與亙城建設股份有限公司於八十六年二月一日簽立的合建契約書，所生費用新台幣肆佰零伍萬元整，及補償楊振芳資金損失費用新台幣貳佰零伍萬元整，乙方(指原告)應於本約簽訂之前負責完全償還(下略)。」原告為簽訂另案合建契約給付被告楊明國等6 兄弟11,043,430元，嗣為與被告楊振芳之被繼承人楊水泉簽訂系爭合建契約給付被告楊振芳及其被繼承人楊水泉405萬元、205萬元，亦較之前簽訂另案合建契約所給付之金額為優渥，且該405 萬元之所以分為51,905,512元(亙城公司)及2,144,488元 (楊水泉)，據原告訴訟代理人於本院最後言詞辯論期日陳稱：這40 5萬分成兩筆錢，都是要使合建案順利進行，因為楊水泉是系爭土地的共有人，而被告楊振芳是亙城公司的股東，兩人都主張對系爭土地有共有人、亙城公司相關的權利，要求原告必須給付款項，才答應簽署系爭合建契約，當時原告答應被告楊振芳的要求，所以分成這兩筆錢，一部分是給共有人楊水泉，希望他能訂定系爭合建契約，及補償被告楊振芳主張因亙城公司無法續辦合建案的損失等語，足徵原告為急於與被告楊振芳之被繼承人楊水泉訂立系爭合建契約，以利合建案儘速進行，因此給予被告楊振芳及其被繼承人楊水泉較高之金錢與較輕之違約罰則，準此，本件回復原狀及損害賠償債務既為金錢給付，而另案合建契約、系爭合建契約第 9條違約罰則之約定互有輕重之別，並無連帶之明示，法律亦無特別規定，自屬可分之債，自應各別依另案合建契約、系爭合建契約之約定據以判定被告楊明國與楊振芳各自應負之回復原狀及賠償責任。被告楊振芳辯稱其與被告楊明國所負回復原狀及損害賠償債務為可分之債，應可採信。原告主張被告楊明國、楊振芳所負回復原狀及損害賠償債務為不可分之給付，被告楊明國、楊振芳應連帶返還並賠償等語，自無可採。
⑵本件回復原狀及損害賠償債務既屬可分之債務，原告得向被
告楊振芳請求之金額？①原告主張其依88年7月23日「協議書」第3條之約定，先行
給付被告楊明國等6 兄弟共11,043,430元，扣除藍靜等人沒收保證金400萬元之餘額7,043,430元，被告應負回復原狀責任部分：
承前所述，原告為與被告楊明國等6 兄弟簽訂另案合建契約，乃依協議書之約定給付被告楊明國等6兄弟11,043,43
0 元，而被告楊振芳及其被繼承人楊水泉均非另案合建契約之當事人，亦未實際收取該11,043,430元之部分款項，乃係另外收取原告405萬元、205萬元而另與原告單獨訂立系爭合建契約，又另案合建契約與系爭合建契約分屬不同之契約且解約後之債務係屬可分，則被告楊振芳之被繼承人楊水泉倘若真應負回復原狀義務，亦係指其依系爭合建契約受領之405萬元、205萬元 (且返還與否亦應先視系爭合建契約之內容而定) ，而非原告基於另案合建契約而給付被告楊明國等6 兄弟之11,043,430元，是被告楊振芳之被繼承人楊水泉自不因被告楊明國等6 兄弟與原告簽訂另案合建契約並收受11,043,430元而受其拘束，遑論與之同負連帶責任。復觀諸系爭合建契約第6條第6款「特約事項」明載：「關於承諾書第 2條，建商所承擔之一切費用與楊水泉無關。」(本院按承諾書第 2條與協議書第3條之內容，均係約定原告應交付亙城公司所列求償支付清單中之部分款項與被告楊明國等6 兄弟，僅係金額有11,043,430元與13,011,412元之些微差距)，已明確約定該11,043,43
0 元與被告楊振芳之被繼承人楊水泉無涉，簡言之，就該11,043,430元應負回復原狀責任者僅被告楊明國等6 兄弟而不及於被告楊振芳之被繼承人楊水泉，原告本於民法第259條第2款規定及繼承之法律關係，請求被告楊振芳返還前所受領之金錢給付11,043,430元，扣除藍靜等人沒收保證金400萬元之餘額7,043,430元，即屬無據。
②原告主張其依同年11月13日「承諾書」第 1條之約定，簽
發票號BB00000000號之面額1,905,512元支票1紙交付被告楊振芳，扣除已歸還700,000元之餘額1,205,512元，被告應負回復原狀責任部分：
續前所述，原告為求得儘速與被告楊振芳之被繼承人楊水泉簽訂系爭合建契約，乃在承諾書承諾給付被告楊振芳及其被繼承人楊水泉405萬元，嗣並依承諾書第1條及系爭合建契約第6條第5款之約定給付被告楊振芳405萬元中之1,905,512 元及205萬元，並據被告楊振芳簽名於承諾書之上。雖被告楊振芳抗辯其在名義上僅係該承諾書之被承諾人，非承諾書之當事人，亦非系爭合建契約之當事人，然按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文，被告楊振芳於本院 96年度訴字第238號給付違約金事件(即原告依系爭合建契約第6條第 5款之約定請求被告楊振芳返還205萬元一案，此案業已判決原告敗訴確定)96年8月14日審理時自認有參與系爭合建契約之協商並代理楊水泉簽約，且亦知悉系爭合建契約第6條第5款後段之約定，原告既係基於該承諾書、系爭合建契約之約定而為給付，被告楊振芳亦依該承諾書、系爭合建契約之約定而受領給付，彼此意思表示自屬一致，不應拘泥於文句，認被告楊振芳僅係被承諾人而非當事人，亦即承諾書、系爭合建契約關於被告楊振芳與原告間之約定，被告楊振芳與原告均應受其拘束。又原告依承諾書及系爭合建契約之約定補償被告楊振芳405萬元中之1,905,512 元及205萬元(下稱資金補償)，並據被告楊振芳簽名於承諾書之上，乃為促成系爭合建契約之訂立，彼此結合為一體，因此關於兩造間資金補償之約定，應就承諾書及系爭合建契約整體觀察而不宜將各該契約切割獨立觀察，系爭合建契約嗣既經解除而消滅，兩造間資金補償之關係如何處理，承諾書未有任何約定，惟於系爭合建契約第6條第5款特約事項約定「先前甲方(指楊水泉)與亙城建設股份有限公司於八十六年二月一日簽立的合建契約書，所生費用新台幣肆佰零伍萬元整，及補償楊振芳資金損失費用新台幣貳佰零伍萬元整，乙方(指原告)應於本約簽訂之前負責完全償還……如因甲方(指楊水泉)之違約無法開工，楊振芳須無息退還新台幣貳佰零伍萬元予乙方 (指原告) 。」衡諸該條款，先則明確記載原告與被告楊振芳間之資金補償關係，非僅205 萬元，然嗣後就可能違約之情形，則僅約定被告楊振芳無息返還205萬元，至於405萬元之其餘2,144,488元，亦約定應由楊水泉應返還之責(此部分詳後述)，獨未就405萬元中之1,905,512 元有任何返還之約定，應係原告急於簽訂系爭合建契約而給予被告楊振芳之優惠，乃有意就此部分未為任何返還之約定，而使被告楊振芳終局取得該1,905,512 元，因此在被告楊振芳之被繼承人楊水泉違約之情形下，被告楊振芳所負之返還義務僅以另一筆205萬元為限，是原告本於民法第259條第 2款之規定及民法第 179條不當得利之法律關係，請求被告楊振芳返還前所受領1,905,512元，扣除已歸還700,000元之餘額1,205,512元，即屬無據。
⑶原告主張其依系爭合建契約及另案合建契約之約定，支出3
,733,000 元(含代書費)作為塗銷系爭土地上地上權之代價，另支出30 萬元作為系爭土地上之房屋所有人林顯丞遷出房屋之保證金，及支出如附件求償明細表編號 4、5、6、7、9至46號之設計費、施工費(訂金、違約金)、地政規費、郵票等共9,574,325元，被告應負損害賠償責任部分：
①按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。又違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。是以，違約金有損害賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條規定，視為損害賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。系爭合建契約第9條違約罰則第1款明載：「楊水泉如違約時，除將乙方所承擔亙城建設股份有限公司計新台幣貳佰壹拾肆萬肆仟肆佰捌拾捌元整(含壹佰萬元保證金)退還，並應加付新台幣壹佰萬元整予乙方作為違約金。」並未另就其他損害有請求之明文約定，堪認該條款有關違約金賠償之約定，應屬於損害賠償額預定之違約金，縱系爭合建契約業經解除，亦不影響原告違約金之請求，原告主張該違約金之約定係屬懲罰性違約金之性質，不妨礙原告其他損害之請求，即無可採。
②又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，為民法第260
條所明定，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃是因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已。是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，而系爭合建契約債務不履行之損害賠償總額早已預定，原告亦已依系爭合建契約第9條違約罰則第1款之約定，訴請被告楊振芳之被繼承人楊水泉退還原告交付之2,144,488元，並加付1,000,000元作為違約金，經臺灣高等法院於94年12月13日以94年度上更㈠字第104號民事判決諭知原告全部勝訴，楊水泉不服聲明上訴，最高法院於95年11月23日以95年度台上字第2641號民事判決諭知上訴駁回而告確定，楊水泉即遵該民事確定判決之意旨，給付原告3,144,488元及法定遲延利息，此為原告所不爭，從而，原告已不得再請求楊水泉賠償任何債務不履行之損害，則原告依據債務不履行及繼承之法律關係，請求被告楊振芳再賠償上開損害，亦屬無據。
③原告既不得再依債務不履行之法律關係，請求被告楊振
芳賠償違約金以外之其他損害，本院已無逐一審查原告所請求之各項損害之必要，附此敘明。
四、綜上所述，原告本於另案合建契約解除後回復原狀及損害賠償之法律關係，請求被告楊明國給付21,856,267元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即100年11月4日起至清償日止，按週年百分之5 計算之利息為有理由，應予准許。逾此部分即對被告楊振芳連帶請求給付上開金額及遲延利息部分，則無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當金額准許之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第87條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
書記官 俞妙樺