臺灣基隆地方法院民事判決 102年度簡上字第15號上 訴 人兼反訴上訴人 張莉敏被 上訴人兼反訴被上訴人 鄭美燕訴訟代理人 陳炳南上列當事人間請求返還所有權等事件，上訴人對於民國102年1月11日本院101年度基簡字第688號第一審判決提起上訴，本院於102年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將坐落基隆市○○區○○段○○○號土地上門牌號碼基隆市○○路○○○○號屋頂平台如附圖一編號Ａ、Ｃ、Ｄ所示，面積各三點五八平方公尺、一點七七平方公尺、五五點九五平方公尺之陽台、水泥造雨遮、建物拆除，並將該部分屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體部分，除附圖二所示增建之女兒牆部分外，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
反訴上訴人之上訴均駁回。
本訴第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
反訴第二審訴訟費用由反訴上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人部分：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭建物6樓本即有分管協議存在，理由如下：
（一）本棟建築物（下稱系爭建物）1至6樓頂層係鋼筋混凝土造，且整棟大樓外觀內部材質使用之特別材料皆相同，另內部之廚房、廁所污水管於結構住內，公用水塔抽水馬達之進水管出水處位於6樓頂天花板及主體結構剪力牆內，私設水塔之進水管也埋於六樓頂天花板及整棟牆內，整棟大樓相關管線皆在六樓頂天花板及柱內如用電管線、電視線等等皆為暗管，加以71年基隆市政府2月底才核發使用執照，足證被上訴人之夫陳炳南及趙盛田、林從溥、李蕭含笑、張義雄等5人原始共同起造人，係為該增建物之原始房屋所有人。且當時之建商即各自於其空地後防火巷、騎樓、夾層、屋頂空間等等增建使用迄今。
（二）依建物謄本所載，第一次登記日期為71年4月22日所有權人為被上訴人之夫陳炳南及趙盛田、林從溥、李蕭含笑、張義雄等5人與起造人相同，被上訴人又於101年11月29日民事回應上訴人答辯狀「71年12月底搬入前即已存在，證明為各屋主與建商協議增建」，明文承認起造人有分管協議之存在，但事實並非各屋主與建商協議增建，而是建商（起造人）之間協議增建。
（三）被上訴人於101年12月20日民事補充證狀提出附件四：○○路00號自來水公司裝置證明，其裝置日期為71年6月17日申請裝置啟用人陳炳南（建商），經查○○路00○0號4樓之原始申請裝置啟用人為趙盛田（建商），然公用水塔之進水管是經由六樓頂天花板在轉折後才進入公用水塔內，由此證明系爭建物1至6樓頂平台增建之完工日期為71年
6 月17日。而被上訴人之夫陳炳南逾71年12月23日搬入，表示其增建之騎樓夾層及內部改變結構破壞樓版之私用樓梯，為71年6月17日至71年12月23日前完工。
(四)上訴聲明:原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分被上訴人在第審之訴及假執行之聲請均駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人部分：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭建物6樓從未有分管協議契約存在
（一）1至5樓建築物使用執照核發日為71年2月24日與系爭6樓無關。再參基隆市稅務局房屋稅籍證明書納稅人張莉敏其6樓房屋折舊年數29年，5樓折舊年數31年，比對1至5樓於71年完成，73年才有系爭6樓，證明與起造人無關。
（二）公寓1至5樓的水塔管線埋設於5樓頂水泥天花板中。管線起自5樓頂水塔再向下延伸至5樓天花板中，又建築執照核發前此部分亦需建管單位審查，豈有可能發給建物使用執照後2年，即系爭建物6樓建造時才埋設水塔管線於其6樓屋頂天花板中之道理，上訴人稱拆除系爭建物6樓，公寓住戶將無水可用，均係一派胡言。
（三）被上訴人之夫於100年6月1日所提建議上訴人「應拆除並回復被上訴人私有水塔管線及使用白鐵材等」意在提醒上訴人已侵害他人私權而建議白鐵材可防鏽。此與系爭公用平台所有權之分管協議無關。
（四）被上訴人答辯聲明:上訴駁回；原判決不利被上訴人部分廢棄，並准同宣告假執行；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、反訴部分
一、反訴上訴人即反訴原告部分：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）反訴被上訴人之夫陳炳南為系爭建物之建商（起造人），且反訴被上訴人訴之聲明已明載為私有水塔。原審判決稱外觀上看不出為2個獨立個體，僅於內部以一牆之隔（佔用公用水塔之牆），但101年10月12日勘驗並無勘驗水塔之內部材質，實際上公用水塔之內部材質為磁磚，被上訴人私有水塔之內部材質僅為粉刷，且公私用水塔有各自獨立之檢修人孔蓋（為清洗水塔時使用）於水塔上方即可看出為2個獨立的個體，足顯私有水塔為後續私自增建，並據證人莊位新證述明確。
（二）私有水塔與公用水塔為2獨立系統，且私有水塔佔用公用水塔牆壁，私有水塔之馬達、水錶、進水管（管線由抽水馬達起，經1至6樓牆內轉由6樓天花板內，經6樓天花板轉出而進入私有水塔）、輸水管（管線由水塔經由五樓天花板內再轉由5至1樓牆內，進而入1、2樓室內方有水可用）、洩水管及檢修人孔蓋等等無一跟公用水塔相干，為獨立之個體，且於基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖私設水塔B為0.92平方公尺。故反訴上訴人訴請反訴被上訴人拆除私設之水塔，返還系爭平台之使用權應屬有理由。
（三）反訴上訴人聲明:被上訴人應將基隆市○○路○○號及47-1號五樓私設之水塔拆除。
二、反訴被上訴人即反訴被告部分：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：反訴上訴人稱反訴被上訴人應拆除其所自稱反訴被上訴人公寓頂樓之私建水塔。緣反訴被上訴人之夫為公寓原土地所有權人之一，於本公寓起造前即依約要求合建建商承造本公寓時，將公寓的水塔以一牆隔開左、右兩部分，左邊占約75%供反訴被上訴人除外之住戶使用，右邊占約25%供反訴被上訴人使用。因此在被上訴人於71年底入住時即已存在。原審也親臨勘查屬實。又反訴上訴人所僱水電工莊位新於101年12月20日當庭證稱水塔本為一體，只有水塔內以一牆隔開，反訴上訴人誣指反訴被上訴人於建物完工後私建水塔，毫無證據。
三、反訴被上訴人答辯聲明:反訴之上訴駁回。
參、被上訴人主張基隆市○○路○○號（1樓）、47之1號（2樓）房屋為被上訴人所有，基隆市○○路○○○○號（4樓）、47之4號（5樓）房屋則為上訴人所有，且系爭公寓5樓屋頂平台上加蓋有如附圖編號A、C、D所示之陽台、水泥造雨遮及建物，面積各3.58、1.77、55.95平方公尺，現由被告使用及繳納房屋稅，且該建物已占用系爭建物5樓屋頂平台大部分面積等情，業據被上訴人提出系爭建物登記謄本、系爭地上物現場照片等件為證，且經本院於102年5月16日會同基隆市信義地政事務所勘驗明確，並製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足稽。且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
肆、本件被上訴人主張上訴人佔系爭建物加蓋6樓增建物，並未經全體共有人同意、並無分管協議存在，應予拆除返還於被上訴人及其他共有人；暨反訴部分反訴上訴人主張反訴被上訴人未經其他共有人同意，私設水塔，因此請求反訴被上訴人應拆除其私有水塔等等語。兩造之主張分別為則為上訴人、反訴被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：
系爭建物是否有分管協議契約之存在？
一、本訴部分
（一）按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在；又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參看本院二十一年上字第一五九八號及二十九年上字第七六二號判例意旨）。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。（最高法院83年度台上字第1377號、97年台上字第909號判決意旨參照。
）
（二）經查，系爭建物原始起造人為被上訴人之夫陳炳南、林從溥、李蕭含笑、張義雄、趙盛田，其於71年2月3日取得使用執照，使用執照範圍為系爭公寓1至5樓，6樓並未取得使用執照，系屬違建。系爭建物第一次登記日期為71年4月22日，系爭建物5樓依房屋稅籍資料所載，折舊年數已有31年，6 樓折舊年數則為29年，5、6樓均為鋼筋混凝土造，此有建物登記第二類謄本、使用執照存根、基隆市稅務局房屋稅籍證明書附卷可稽。另據上訴人於101年8月28日本院一審言詞辯論中陳述，其於99年11月27日向前屋主即訴外人陳淑珍購買系爭建物5樓時，已有6樓及40公分之女兒牆，其後於99年12 月10日修繕系爭房屋，並自行加高女兒牆至100公分等情，亦為被上訴人所不否認。上訴人並於102年7月15日本院合議庭言詞辯論中陳述：「本件是一起二次施工違建，都是當初起造人共同的行為1到6樓。」等語。另參系爭建物合法範圍內之1至5樓其折舊年數為31年，違建之6樓部分折舊年數自稅務機關查獲違建時起算亦有29年，依以上證據資料足可認系爭建物5樓自使用執照核發迄今已存在有31年，6樓違建加蓋部分迄今至少存在29年(自稅務機關查獲違建時起算房屋稅之折舊年數)，6樓雖非原始使用執照核定範圍內，惟6樓之建成日期與有使用執照之1至5樓相近，且結構連成一體，足見當初1-5樓之起造人自始即計劃於取得1至5樓使用執照後，再以延續原建築同一管線、外牆、採用相同之鋼筋混凝土材質，以增建6樓，此即民間俗稱之「二次施工」(即建築執造所規定之法定空地、騎樓、頂樓、陽台等，於建築完成，經主管機關查驗合格，發給使用執照，完成所有權第一次登記後，起造人再接續在法定空地上建造違建、或將騎樓外推、陽台外推作為室內使用，或將頂樓加蓋等違建行為，例如本件被上訴人所有之一樓騎樓，亦已外推作為室內使用，亦有現場照片可證。
（三）依6樓與1至5樓建成日期相近，且歷時已近30年觀之，被上訴人與其他共起造間雖未訂立書面，但共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。系爭增建物增建迄今有29年餘，系爭建物之共有人均未為反對5樓所有人使用系爭增頂樓建物部分，且於99年上訴人修繕六樓並加高女兒牆時，被上訴人之夫即原始起造人陳炳南，並未表示反對上訴人使用之意，揆諸上開意旨，應可認系爭建物原始起造人間就六樓部分應有分管契約，此非僅單純沈默，應認係就系爭6樓增建部分有分管之協議，縱未以書面為之，仍無礙其分管契約之效力。
（四）又本件上訴人購買系爭之5樓及6樓，依前揭說明，共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。故本件有既有分管契約存在，而依其情形並無不可得知之狀況，故本件兩造均應受分管契約之拘束。
（五）至於上訴人於99年間修繕六樓時所加高女兒牆(如附圖二所示)，當時被上訴人之夫即原始起造人陳炳南，當時雖未表示反對上訴人使用之意，惟陳炳南未表示反對，並非表示其他各樓層之各共有人亦已同意上訴人增建女兒牆，而有分管契約存在。故被上訴人請求上訴人拆除部分，於前述原審判決被上訴人勝訴部分，雖因有分管契約存在而無理由，但原審判決應拆除部分中，關於附圖二所示之增高之女兒牆部分，各共有人間並無分管契約存在，被上訴人請求上訴人拆除為有理由，應予准許。
二、反訴部分：反訴上訴人主張反訴被上訴人應將系爭建物之私有水塔（面積0.92平方公尺）拆除等語。惟系爭建物係採二次施工之方法建造而成，原始起造人建造之初即就各共有人各樓層之增建部分成立分管契約業如前述，且反訴被上訴人之私有水塔存在多年，均為系爭建物各共有人間所不爭執，亦足徵其全體就該頂樓平台(含系爭水塔)之使用有分管契約。因之，反訴上訴人請求反訴被上訴人拆除系爭屋頂平台上之公用水塔，為無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，反訴上訴人抗辯共有人間就系爭建物除99年間增建之女兒牆部分外，有分管契約核屬可採，被上訴人主張系爭建物無分管契約存為不足採。從而，被上訴人本於所有物返還請求權，本訴請求上訴人將坐落基隆市○○區○○段○○○號土地上門牌號碼基隆市○○路○○○○號屋頂平台如附圖編號Ａ、Ｃ、Ｄ所示，面積各三點五八平方公尺、一點七七平方公尺、五五點九五平方公尺之陽台、水泥造雨遮、建物拆除，並將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人全體，除6樓如附圖二所示之增建之女兒牆外，均為無理由，不應准許。其廢棄駁回部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。反訴部分反訴上訴人就反訴被上訴人應將系爭建物上之私有水塔拆除，為無理由，不應准許。原審判命上訴人拆除上述廢棄部分並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第450條、第79條判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 29 日
民事庭審判長法 官 王翠芬
法 官 姚貴美法 官 蔡聰明以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 29 日
書記官 陳忠賢