臺灣基隆地方法院民事判決 102年度勞訴字第7號原 告 昌譽營造股份有限公司法定代理人 林美惠訴訟代理人 陳雪萍律師被 告 創鑫開發工程有限公司法定代理人 施炳耀訴訟代理人 林銘龍律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國102年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾貳萬肆仟伍佰貳拾伍元及自民國一百零一年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾貳萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾貳萬肆仟伍佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。原告原起訴主張依民法第281條及勞動基準法第62條第2項請求被告償還應分擔金額新台幣（以下同）430萬元及自免責時起之利息。嗣於102年9月2日以書狀追加無因管理、不當得利等請求權基礎，經核原告訴之變更係基於同一基礎事實，且援用相同之訴訟資料並無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上開法條規定，其追加應予准許，先予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
(一)財團法人中華佛學研究所將「法鼓人文社會學院行政及教學大樓新建工程」（下稱系爭工程）交由大陸工程股份有限公司(下稱大陸工程公司)承攬，大陸工程公司將模板工程交由原告承攬，原告再將模板工程交由名景工程有限公司（下稱名景公司）承攬，名景公司再將臨時點工交由被告承攬。民國101年4月29日下午3時許，被告僱用之勞工羅志遠不幸於該工區發生墜落致死之重大職業災害事故，原告、名景公司、被告共3人之代表多次與羅志遠遺屬就補償、賠償等相關事宜進行協調，最終達成協議亦即補償金、賠償金共430萬元，該金額包含勞動基準法及相關法令規定之一切職業災害補償金、賠償金等，羅志遠遺屬受領430萬元後，不得再向原告、業主、承造人、名景公司、被告等及其負責人、所屬員工要求任何賠償，並不得再有異議及主張任何民、刑事責任及勞動基準法責任，且原告已於和解當日交付130萬元支票(票載發票日為101年6月15日)及300萬元支票(票載發票日為101年7月25日)合計共430萬元支票予羅志遠遺屬，該支票均經兌領。被告對羅志遠遺屬應負擔之補償責任、賠償責任，因原告給付羅志遠遺屬補償金、賠償金共430萬元而免責，原告自得依民法第281條及勞動基準法第62條第2項之規定請求被告償還其應分擔金額及自免責時起利息，其中原告得請求項目如下：
1、職業災害補償金845,100元，應由被告全部負擔:羅志遠係被告僱用之勞工，已敘明如前，依勞動基準法第69條第2項規定及最高法院87年度台上字第19498號民事判決意旨，職業災害補償金84萬5100元應由被告單獨負最終責任，故應由被告全部負擔。
2、賠償金3,454,900元，應由被告負擔4分之1即863,725元，依勞工檢查主管機關制作之財團法人中華佛學研究所「私立法鼓人文社會學院行政及教學大樓新建工程」之再承攬人名景工程有限公司所僱勞工羅志遠發生墜落災害致死重大職業災害檢查報告書（下稱檢查報告書）所載，羅志遠發生死亡災害之直接原因為高處墜落致死；間接原因為不安全狀況，2公尺以上開口未設置護欄、護蓋或安全網；基本原因(1) 未確實實施自動檢查。(2)未對勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育訓練，罹災者危害認知不足。(3) 未確實實施工作場所現場巡視巡查、人員進場管制。(4)未實施作業之危害告知。(5)未立勞工安全衛生工作守則。由該職業災害檢查報告書所記載羅志遠發生死亡災害之直接、間接、基本原因以觀，大陸工程公司（承攬人）、原告（中間承攬人）、名景公司（中間承攬人）、被告（最後承攬人）共4人就羅志遠之重大職業災害事故於民事上應均負過失責任，而且勞動基準法第62條第1項、職業災害勞工保護法第31條第1項及勞工安全衛生法第16條均規定，大陸工程公司、原告、名景公司、被告應負連帶責任，甚且依民法第185條規定亦應負共同侵權行為連帶賠償責任，而按「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務」，民法第280條前段定有明文，故關於賠償金3,454,900元理應由大陸工程公司、原告、名景公司、被告共4人平均分擔，故被告應分擔4分之1，即863,725元。
3、又關於利息之起算日，原告係於101年6月18日和解當日交付
2 紙支票面額共430萬元予羅志遠遺屬，其中1紙支票面額
130 萬元、到期日101年6月15日，1紙支票面額300萬元、到期日101年7月25日，均經羅志遠遺屬兌領，自101年7月25日支票全部兌現後，被告即已免責，故原告自得請求被告給付自免責時即101年7月26日起算之利息。
4、綜上，原告得請求被告償還1,708,825元（845,100元＋863,
7 25元＝1,708,825元）及自免責時即101年7月26日起之利息，原告多次以口頭及委請律師於101年12月25日發函催告被告給付，被告均置之不理，爰提起本訴。並聲明：被告應給付原告1,708,825元及自101年7月26日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
(二)對被告答辯之陳述：
1、本件勞工羅志遠之派遣契約，係存在於被告與名景公司間，並非原告自己施作工程所需點工，而是原告下包名景公司所需點工，當初原告向被告叫點工時，即有表明是名景公司需要點工，原告僅係代理名景公司向被告叫點工，雖然請款方式係由被告開發票向原告請款，但原告僅係代名景公司墊付款項，之後仍由原告自名景公司工程款扣除，故最終負擔點工款者是名景公司，而非原告，原告既係代理名景公司向被告叫點工，故而被告主張派遣契約存在於被告與原告間，原告應對羅志遠負雇主責任云云，顯有誤會。
2、羅志遠係被告僱用，羅志遠之法律上雇主係被告，且被告亦不爭執其係羅志遠之雇主，依勞動基準法第59條規定，有給付羅志遠職災補償金之責，而且檢查報告書第12頁亦記載應由被告負本案勞動基準法雇主責任，參照台灣高雄地方法院95年度勞訴字第50號判決，自應由法律上之雇主即被告就羅志遠之職業災害負最終責任，原告既非羅志遠之法律上雇主，自不須負責。縱認無法直接適用勞動基準法第62條第2項規定，亦得類推適用勞動基準法第62條第2項規定。
3、被告未為羅志遠投保勞工保險，羅志遠遺屬因被告未為羅志遠投保勞保，致無法領取遺屬津貼及喪葬津貼共845,100元之損害，自得依勞工保險條例第72條規定請求被告賠償，原告既已賠償羅志遠遺屬，依民法第281條第2項規定，原告於求償範圍內，承受羅志遠遺屬該權利，故而羅志遠遺屬依勞工保險條例第72條得對被告主張之權利，即由原告承受，原告主張845,100元應由被告單獨負擔，自屬有據。
4、台灣高等法院93年度勞上字第16號判決內涵，係以勞工實領日薪乘每月正常可得之工作日數15日再據以計算平均日薪，而非如被告所提計算式，而且被告既已依羅志遠實領日薪1050元乘百分之六十計算出平均日薪為630元，其平均月薪即應以平均日薪630元乘30日為18,900元，豈有如被告所言以平均日薪630元乘15日為平均月薪9,450元之理，被告之計算式顯然有誤，而且被告計算之羅志遠平均月薪9450元及45個月職業災害補償金425,250元，遠遠低於最低基本薪資18,780元及45個月補償金845,100元，顯違反勞動基準法規定，自不足採。
5、大陸工程公司及原告固有自國泰世紀產物保險股份有限公司就本件事故受領保險給付2,395,497元，但該保險給付，係以支付保險費之保險契約為基礎，大陸工程公司及原告並無不當得利可言。應先計算大陸工程公司及原告應負擔之賠償金，倘若大陸工程公司及原告應負擔之賠償金低於保險給付金額，則就保險給付金額扣除大陸工程公司及原告應負擔之賠償金後之餘額部分，得自被告、名景公司應負擔之賠償扣除。再者，關於職災補償金額845,100元應由被告單獨負責，不能從保險給付金額扣除。
6、原告積欠被告款項並未達151,725元，應僅40,500元：被告雖提出2紙發票，然發票是被告自行製作，不能單憑發票即認定被告有該債權金額存在。雖然被告有附點工單、點工明細表，但經核對點工單、點工明細表，兩者顯無法完全吻合，例如行政大樓之點工明細表雖記載101年4月22日、4月25日、5月1日有出點工，但卻無該等期日之點工單；禪悅大樓之明細表雖記載101年4月21日、4月23日、4月25日、4月27日、4月29日有出點工，但卻無該等期日之點工單。則關於無點工單部分，自難認被告有出點工，被告自不得請求點工款。原告依據被告所提點工單計算，禪悅大樓之點工款計40,500元；行政大樓之點工款計19,500元，惟原告點工款僅有禪悅大樓部分，至於行政大樓之點工款則為名景公司應給付，與原告無關，故而原告積欠金額應僅禪悅大樓之40,500元。
7、歷來實務見解職業災害補償不適用過失相抵。且檢查報告書內容記載事發當時與羅志遠共同作業工人之陳述內容，均未敘及羅志遠於本件事故發生時有飲酒；再觀之檢查報告書亦未敘及羅志遠有飲酒，故羅志遠於發生事故前應無飲酒，並不適用過失相抵。
二、被告則以：
(一)雖原告起訴主張其於101年6月18日與訴外人羅志遠之遺屬達成和解，並已給付430萬元，而請求被告予以分擔，惟系爭和解契約僅記載和解金總額，未詳列和解金額之計算方式，且原告與羅志遠遺屬進行和解時，並未通知被告到場參與，僅告知被告其將與羅志遠之遺屬進行和解，是對於系爭和解契約之金額，被告完全無置喙之餘地，自亦不受該和解金額之拘束，原告如欲請求被告予以分擔，自應詳列和解金額之計算式，以釐清兩造賠償責任之範圍。
(二)原告請求給付訴外人羅志遠職業災害補償金（下稱職災補償金）845,100元部分：
1、原告亦屬訴外人羅志遠之雇主，依法有給付職災補償金之義務。本件派遣臨時點工事宜，係由原告直接向被告接洽，由被告派遣臨時點工，該臨時點工薪資部分，亦由被告直接向原告請款，足證訴外人羅志遠係被告派遣至原告昌譽公司之臨時點工，被告向原告請款發票上，品名雖記載「雜項工程」、「打石工程」而非臨時工之「工資」，惟此乃係應原告要求，於會計作業上方便原告作業之故，已足證被告確實僅有派遣員工至原告工地服勞務，而未承攬原告之工程，故就訴外人羅志遠之勞動僱用關係言，被告係為派遣公司，原告則為要派公司，原告對派遣勞工享有勞務請求權，得實際指揮監督派遣勞工，並受領其勞務，故就工作環境及勞務給付可能性之風險控制上，派遣勞工即如同原告自己雇用之勞工。準此，基於保護勞工之立場，應認原告依勞工安全衛生法第16條規定，需對訴外人羅志遠負擔雇主之保護照顧義務，其中即包含職災補償金之給付，此部分原告亦未爭執，並自承已給付羅志遠遺屬職災補償金，計845,100元。
2、被告雖亦為訴外人羅志遠之雇主，惟非屬承攬人，依法無連帶給付職災補償金之義務，原告自不得向被告請求分擔已給付之職災補償金：承攬應以「完成一定工作」為契約之內容，若派遣公司係「承攬」要派公司之工作，依「承攬」之性質，應係派遣公司「指揮」自己所雇用之勞工，獨立完成要派公司指示之工作。然本件情形並非如此，蓋被告於派遣員工至原告工地後，即由原告負責指揮、監督派遣員工，被告並無指揮員工獨立完成一定工作之情形，是被告僅係「派遣」而非「承攬」原告之工程，並不構成勞動基準法第62條，應連帶給付職業災害補償金之「承攬人」或「再承攬人」，更非「最後承攬人」，自不需依勞動基準法第62條連帶給付職災補償金。況，法無明文派遣公司與要派公司應負「連帶損害賠償責任」。被告並不爭執被告為訴外人羅志遠之雇主，而依勞動基準法第59 條規定，有給付羅志遠職災補償金之責任，惟被告依勞動基準法第59條所負之責任與原告依勞工安全衛生法第16條所負之責任，發生之原因不同，雖均係基於保障勞工之目的，而對勞工負擔給付全部職災補償金之義務，然並無明示或法律規定應連帶負責，故屬「不真正連帶債務」，縱因相關之法律關係發生法律競合，致其中一人為給付時，他債務人同免其責任，然此與民法第272條之連帶債務尚屬有間，且依上開裁定意旨可知，不真正連帶債務，債務人相互間，並無所謂應分擔部分，不適用民法第281條連帶債務人內部求償權之規定，故原告無權向被告請求分擔已給付之職災補償金。
3、退步言之，本件職災補償金額應僅為425,250元，逾越此部份之金額，被告無分擔義務：訴外人羅志遠係按日領薪，每工作一日得領薪資1,050元，又於事故發生前，羅志遠在被告公司僅工作6日，共領薪資6,300元，依勞動基準法第2條第4款規定，其平均工資應為每日630元，臨時工每月工作日數約為15日，是羅志遠之月平均工資應為9,450元，45個月職災補償金共計為425,250元，故原告逕依最低月薪資18,780元計算45個月之職災補償金，共845,100元，已超出本件雇主應為給付之職災補償金數額，原告不察此情，逕自同意以845,100元之職災補償金與羅志遠之遺屬和解，縱認被告亦應分擔羅志遠之職災補償金，依民法第280條但書規定，原告所給付之職災補償金，逾越425,250元之部分，係其應單獨負責之事由所支付之費用，應由原告自行負擔，被告僅就425,250元之範圍予以分擔。
(三)就原告請求被告分擔對訴外人羅志遠遺屬之侵權行為損害賠償金863,725元部分：
1、原告未依勞工安全衛生法規定，為防範意外事故發生之措施，致本件訴外人羅志遠死亡事故發生，依法應對羅志遠之遺屬，負侵權行為損害賠償責任。
2、被告未有違反勞工安全衛生法之規定，對於本件事故之發生，並無故意過失，不構成侵權行為，自無需分擔對羅志遠遺屬之侵權行為損害賠償責任。勞檢報告中亦認定，被告未有違反勞工安全衛生法第5條之情事，是被告就造成本件事故發生之「2公尺以上開口未設置護欄、護蓋或安全網」原因，並無可歸責之處。又被告身為「派遣公司」，依法律及契約並無義務，且實際上亦無能力，維護派遣員工在工作場所之安全衛生設備，故就本件事故之發生，被告並無任何故意過失可言，依民法第184條第2項規定，被告不僅未違反保護他人之法律，甚且無任何故意過失，自不構成侵權行為，是原告主張依共同侵權行為連帶責任被告應分擔對羅志遠遺屬之損害賠償金云云，與法並無可採，被告自無需分擔對羅志遠遺屬之侵權行為損害賠償責任。
(四)縱被告應分擔侵權行為損害賠償金，惟訴外人羅志遠因飲酒而影響動作協調能力和導致視力模糊，無法判斷距離、方向，與本件事故發生亦有因果關係，故羅志遠就本件事故之發生與有過失，依民法第217條規定，法院得減輕或免除賠償金額。原告未察上情，逕自與羅志遠之遺屬以高額賠償金，達成和解，故縱被告需連帶給付侵權行為損害賠償金，就此原告應單獨負責之事由所支付之費用，依民法第280條但書，原告應自行負擔，無由請求被告加以分擔。
(五)訴外人大陸工程公司向國泰世紀產物保險股份有限公司投保之「營造綜合保險」中，原告亦屬該「營造綜合保險」之被保險人，原告既自承其已因本件事故，而由國泰產險公司受領保險金2,395,497元，依系爭營造綜合保險保單條款所載，被告亦為系爭營造綜合保險之被保險人，故國泰產險公司所給付之2,375,497元保險金，亦係為被告之利益而給付。
另華南產物保險股份有限公司亦就本事故給付原告保險金953,545元，被告縱應分擔和解金，就該原告受領之保險金元保險金範圍內，因被告亦屬被保險人之一，原告自不得再請求被告予以分擔。是在此範圍內原告所受損害已受填補，其自不得再向被告請求分擔，否則即有違保險法禁止不當得利原則，縱認被告應負擔損害賠償責任，被告亦僅需就原告給付羅志遠家屬金額中之950,958元之範圍內予以分擔（計算式：和解金4,300,000–原告已受領之保險金(2,395,497+953,545) =950,958）。受和解利益者有四間公司（即大陸工程公司、昌譽公司、名景公司、創鑫公司，參原證1），故縱原告主張連帶分擔有理由，則被告應僅就原告所受損害之四分之一負分擔之責，即23萬7740元（計算式：950,958/4 =237,740）。
(六)原告尚有臨時點工款項，計151,725元尚未給付，故縱認被告對原告有分擔和解金之義務，就此151,725元範圍內之給付義務，被告亦得依民法第334條規定主張抵銷。故於抵銷原告未給付之點工款項151,725元後，被告僅需負擔86,015元（計算式：237,740-151,725=86,015）。
(七)原告另主張無因管理及不當得利部分：原告與羅志遠遺屬進行和解，純係出於處理自己事務之意思；且由原告未得被告同意，即逕行與羅志遠遺屬和解一事，亦足證原告於和解時，根本未曾考量被告之利益，否則豈有未得被告同意，而逕行和解之理，故原告所為和解，顯非係出於為本人管理事務之意思，自不構成無因管理，被告無償還費用之義務。又，被告既未於和解書上簽名，表示被告已明示拒絕接受和解，是原告逕行與羅志遠遺屬和解，已違反本人明示之意思，依上開判決意旨，原告自不得請求被告償還其支出之必要或有益費用。原告與被告間就職災補償金部分，係屬不真正連帶債務，雖被告因原告先履行其給付職災補償金之債務，而使被告給付職災補償金之債務亦同歸消滅，然依上開判決可知，此係基於不真正連帶債務之性質而發生法律上清償效力，因此被告受有職災補償金債務消滅之利益「非」無法律上原因，故依民法第179條規定，被告自無賠償原告之義務。等語，資為抗辯並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷:
一、原告起訴主張:被告係前述工程之最後承攬人，因被告僱用之勞工羅志遠不幸於該工區發生墜落致死之重大職業災害事故，原告即給付羅志遠家屬職災補償金、賠償金共430萬元。被告對羅志遠遺屬應負擔之職災補償責任、賠償責任，因原告已給付羅志遠遺屬補償金、賠償金共430萬元而免責，原告自得依民法第281條及勞動基準法第62條第2項之規定請求被告償還其應分擔金額及自免責時起利息等語。被告則答辯如前述。
二、兩造不爭執事項
(一)被告與原告間有勞務供給之約定，被告為羅志遠之雇主，派羅志遠至系爭工程任臨時點工。
(二)101年4月29日下午3時許，被告僱用之勞工羅志遠於系爭工程工區發生墜落致死之重大職業災害事故因而死亡。
(三)原告與羅志遠遺屬羅清春、羅李秀鳳達成和解，由原告賠償430萬元與羅清春、羅李秀鳳，並以交付金額共430萬元之支票2張。
(四)財團法人中華佛學研究所將系爭工程交由大陸工程公司承攬，大陸工程公司將模板工程交由原告承攬，原告再將模板工程交由名景公司承攬，名景公司再經由原告代向被告公司要派臨時點工。
(五)原告受領國泰產物保險公司給付保險金2,395,497元及華南產物保險公司給付保險金953,545元。
(六)羅志遠每日工作所得領薪資為1,050元，於事故發生前，僅工作6日，所領薪資總額為6,300元。
三、本件兩造之爭點在於：
(一)本件勞工羅志遠之派遣契約係存在於被告與名景公司間，抑或被告與原告間，亦即應由何人負勞動基準法第59條雇主之職災補償責任？
(二)被告是否為勞動基準法第62條第2項之最後承攬人，亦即被
告與原告是否負連帶責任？
(三)職業災害補償金之計算標準為何？
(四)被告是否有故意過失而對本件職業災害與原告負共同侵權行為責任？
(五)原告主張被告應負之賠償金額應否扣除已受領之保險金？
(六)原告所得主張抵銷之金額為多少？
(七)被告得否主張被害人之與有過失？茲分述如下：
四、職業災害補償部分：
(一)關於勞工羅志遠之派遣契約係存在於被告與原告公司間，即應由被告依勞動基準法第59條負雇主之職業災害補償責任。
1、按指派自己僱用之勞工，為他人提供勞務，而接受該他人指揮監督管理，係為勞動派遣關係，乃近年勞動市場常見之勞動型態，其符合企業人力與勞工謀職之需求，尚非法之所禁，行政院勞工委員會並於98年10月2日發布「勞動派遣權益指導原則」6點，藉以規範勞動派遣關係確實符合勞動法令，保障派遣勞工之權益。於勞動派遣關係中，派遣事業係以雇主之身分與勞工訂立勞動契約，經勞工同意，在維持原有勞動契約關係前提下，使該勞工在要派單位指揮監督下為勞務給付，要派單位對該勞工提供勞務之行為有指揮命令權限，能決定工作之進行、工作時間及地點。原告主張本件名景公司因承攬原告發包之模版工程而有臨時點工之人力需求，委由被告代叫臨時點工，係代理名景公司與被告要派臨時點工，臨時點工之薪資亦由名景公司之工程款中代墊，故而系爭勞務派遣契約應成立於名景公司與被告間，雖業據其提出財團法人中華佛學研究所「私立法鼓人文社會學院行政及教學大樓新建工程」之再承攬人名景工程有限公司所僱勞工羅志遠發生墜落災害致死重大職業災害檢查報告書1份負卷可稽。然查，自被告開立予原告之101年4月、5、6月份發票中觀之，被告係以原告為買受人，開立雜項工程、打石工程為名目之發票與原告，是可認被告辯稱關於本件臨時叫工之事宜，皆由原告與被告直接磋商，可信為真實。原告雖主張其係代理名景公司叫工，惟自原被告磋商過程中，原告並未表示以名景公司代理人之身分為之；再者，原告所提出關於臨時點工之工程簡式合約書，亦係以兩造之名義所簽訂，兩造間向來有由被告派遣人力供原告使用之交易合作習慣，關於本件羅志遠之派用，原告既未於派遣時，陳明係為名景公司之需要而叫工，僅以自己名義需求人力，被告亦難以預見原告係代理名景公司之意，是以，本件勞工羅志遠之派遣契約應係存在於兩造之間，被告辯稱其係羅志遠之派遣公司，原告為要派公司，洵屬有據。
2、按人力派遣乃新型態之勞務供給，勞工先為派遣公司所雇用並簽定勞動契約，在此僱傭關係下，再由派遣公司將勞工指派至真正需求勞力的要派機構。該派遣制度不同於一般的直接僱傭形態，而係屬於間接僱傭之一種，勞動契約仍存在於派遣公司與勞工之間，僅將勞務給付之請求權轉由要派公司所享有，並由其於勞務給付之範圍內負指揮、監督之責，派遣公司應為派遣勞工法律上之雇主，派遣勞工雖和要派公司所僱用勞工服相同的勞務，但要派公司雖對派遣勞工有勞務給付請求權，但並非派遣勞動契約上之雇主，因派遣勞工之契約上雇主為派遣公司，故要派公司無庸提供該勞工勞動基準法所規定之勞工保險、全民健康保險等之基本保障及薪資，但派遣勞工則須服從要派公司之指揮監督。經查:本件關於勞工羅志遠之勞動契約，係以被告為派遣公司、原告為要派公司，業如前所述，被告既為勞工羅志遠之僱用關係之契約當事人，自應負勞動基準法第59條職業災害之補償責任。
而原告為要派公司就其所承攬之本件工程之施作對勞工羅志遠雖有指揮監督之權限，並得請求給付勞務，惟其與羅志遠並無契約關係，僅係被告派遣公司與羅志遠間契約上之第三人，不因此承擔勞動基準法第59條雇主之責任。
(二)被告非屬勞動基準法第62條第2項之最後承攬人，惟原告依勞動基準法第62條規定，應與被告負連帶補償責任。
1、按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，勞動基準法第62條第1項定有明文。職業災害勞工保護法第31條亦規定，事業單位以其工作交付承攬者，承攬人就承攬部分所使用之勞工，應與事業單位連帶負職業災害補償之責任。再承攬者，亦同。核其立法理由，乃因事業單位常有將其事業工作交予他人承攬，而他人亦有將所承攬之工作再次交予他人承攬，一旦災害發生，事業單位即常以此為藉口，企圖逃避賠償責任，因此糾紛迭起，勞工權利無所保障，為促使事業單位慎選承攬對象，以免發生職業災害，亦可使事業單位促其承攬人對於所僱用之勞工參加勞工保險，改善工作環境及作業方法。故上開法規乃特規定「事業單位」、「承攬人」、「中間承攬人」及「最後承攬人」均應負連帶補償責任。而民法上所稱承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前述要派機構純粹係人力需求而由派遣機構派遣勞工前往，派遣機構與要派機構間，並不存在如承攬法律關係般承攬人以勞務完成之結果為目的，且有須於約定時間內完成一個或數個特定之工作等條件，是派遣機構將勞工派遣至要派機構服勞務，應無上開勞基法第62條所定法律關係之適用。經查，依原告與被告間之工程簡式契約觀之，「1.工作原則：依甲方（即原告）及甲方業主之合約規定辦理。乙方（即被告）施工期間內須依法規規定辦理：(1)需接受工區之人員勞安教育訓練。(2)個人之勞保及健保證明文件。(3)施工人員個人防護具需備妥確實使用，違反者不得進場。2.工作時間：配合甲方工地進度進場及施作，並一甲方指定之期限完工」。被告依原告之勞力需求指派不特定勞工於原告之工地施作，就其施工之內容皆須依循原告之指示，與承攬人之獨立性有違。再者，從檢查報告書中可見，原告、名景公司、大陸工程公司、於工作現場均有指派工地負責人及現場作業主管，被告則僅有人力派遣，而無派置工作現場監管之負責人，可認被告派遣臨時工至原告工作現場後，均受原告之指揮監督，與承攬人以完成一定工作內容不受定做人指示之性質不符，是以，應可認本件被告所為係勞務之供給即所謂人力派遣而非原告及名景工司之次承攬人，被告辯稱其非屬承攬人，核屬有據。
2、勞工因提供勞務服務從事勞動致受職業災害，依勞動基準法第59條，應由雇主負無過失之補償責任，此係為保障勞工之原則性立法；而在施作工程分由各承攬人承包之情形，為保障勞工權益，特別於勞動基準法法第62條，規定各承攬人亦應連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。惟在涉及派遣勞動關係之同時，派遣公司依勞務供給契約供給人力與要派公司，雖非勞動基準法第62條所謂之承攬人，惟不因此免除雇主依勞動基準法第59條，以雇主身分負補償責任；另就要派公司而言，其承攬系爭工程，自屬勞動基準法第62條之承攬人，應與最後承攬人負連帶補償責任，此係完備保障勞工之立法。再者，勞動基準法第62條第1項所謂承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所「使用」之勞工，既言「使用」而非「僱用」，可知62條第1項所要求承攬人就工程各部分使用之勞工均需連帶職業災害補償責任，不問該勞工與承攬人、中間承攬人是否具有契約上之僱用關係，僅需發生職業災害之勞工係受承攬人、中間承攬人使用即為已足。換言之，勞動基準法第62條承攬人就職災補償，使各承攬人連帶負勞動基準法關於雇主之職災補償責任，但並不因此免除勞動基準法第59條所規定之雇主應負之職災補償責任，係使承攬人對同一職災事故，與雇主連帶對職災受害者，負職業災害補償責任，始符立法之本旨。經查，系爭工程係由大陸工程公司承攬，大陸工程公司再將模板工程交由原告承攬，原告再將模板工程交由名景公司次承攬，名景公司之臨時工人力需求，則由被告依勞務供給契約派遣。是以，大陸工程公司、原告及名景公司為系爭工程之承攬人、中間承攬人及最後承攬人。揆諸上開立法意旨，大陸工程公司、原告及名景公司均須就其身為承攬人、中間承攬人及最後承攬人之身分依勞動基準法第62條第1項就各該承攬部分所使用之勞工，連帶負雇主應負之職業災害補償責任。綜前所述，原告需依勞動基準法第62條第1項連帶負第七章雇主所應負之職業災害補償責任，惟此亦不能免除被告依勞動基準法第59條本即應負之雇主責任，因此原告應與大陸工程公司、名景公司及被告連帶負職業災害之補償責任，原告僅得於被告所應負內部分擔關係，請求職業災害補償金之4分之1。
(三)職業災害補償金之計算標準為何？按勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與五個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬四十個月平均工資之死亡補償；平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞動基準法第2條第4款、59條第4項前段定有明文。本件勞工羅志遠係臨時工按工作日數記算薪資者，每日工作所得領取日薪為1050元，工作日數6日，其實領薪資總額為6300元，此為兩造所不爭執，惟被告辯稱羅志遠係臨時工，不可能每日皆有工作，援引臺灣高等法院93年度勞上字第16號判決認其正常可工作日數為15日等語。經查，被告所舉判決係針對90年間於桃園縣龜山鄉所發生職業災害之個案判斷，其請求依據係勞動基準法第59條第2款，因不能工作請求補償原領工資，此職業災害死亡補償金之計算標準尚非經選為判例而有抽象拘束各法院之效力，況本件係101年間發生之職業災害，其企業發展經濟景氣等環境皆大不相同，被告僅以10餘年前之個案判斷推認而並未舉證為何羅志遠之工作日數為15日，尚屬無據。原告主張以最低投保薪資18,780為其平均薪資計算45個月之職災補償金，依原告每日臨時工作實際得領薪資1,050元，約莫每月工作17日，尚與實際社會現狀相符，是以原告主張以18,780元為標準，給付45個月之職業災害補償金，核屬無據。惟本項給付，兩造既與大陸工程公司與名景公司等為連帶債務，則原告依民法第280條、第281條之規定，請求被告償還其連帶債務之內部分擔部分，負擔職業補償之責任，依法有據，是以原告就給付羅志遠之職災補償金，於845,100元之4分之1即211,275元範圍內請求之，為有理由。
五、共同侵權行為損害賠償部分:
(四)被告因過失而對本件職業災害與原告負共同侵權行為責任。按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。民法第184條第2項、第185條定有明文。又依勞工安全衛生法第5條第1項第5款規定，雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。復按，雇主對勞工於高差超過1,5公尺以上之場所作業時，應設置能使勞工安全上下之設備；雇主對於勞工有墜落危險之場所，應設置警告標示，並禁止與工作無關之人員進入；雇主對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽，並使其正確戴用；裝有腳輪之移動式施工架，勞工作業時，其腳部應以有效方法固定之。亦為勞工安全衛生設施規則第228條、第232條及營造安全衛生設施標準第11條之1、第59條第2款所明定，上開規定均係為防止職業災害，保障勞工安全與健康而設，自屬保護他人之法律，為雇主應負之注意義務，應有遵守之義務。另侵權行為責任中之僱用人並非僅限於僱傭契約所稱之僱用人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人。本件原告雖非勞工羅志遠契約上之雇主，惟侵權行為責任之僱用人係採廣義之認定，以對勞工有實際指揮監者為是；本件勞工羅志遠受被告派遣至原告工地現場為臨時工，客觀上係為其服勞務，並受其指示，自有事實上之僱用關係。其於工地現場2公尺以上開口未設置護欄、護蓋或安全網此不安全狀況為本件職業災害發生之主因，有檢查報告附卷可稽。被告依其與原告間之勞務供給契約，屬羅志遠之派遣公司，應為羅志遠投保勞保竟負責教育安全訓練等義務，詎其不僅未為羅志遠投保勞保，且未對羅志遠施以從事工作預防災變之安全衛生教育訓練，係違反其身為雇主之注意義務，是以原、被告共同因過失致本件職業災害之發生，被告應與原告負連帶侵權行為責任。被告雖辯稱其屬派遣公司，羅志遠於原告工作場所內，皆由原告負責指揮、監督，被告並無力介入干涉，然而，依據原被告間向來之勞務供給契約，被告身為派遣公司，應有施以派遣勞工教育訓練並投保勞工保險等機會，惟其未提供勞工教育訓練並投保，實有過失。故原告主張被告應負擔4分之1之賠償金863,725元，即屬有據。
(五)原告主張被告應負之賠償金額不得扣除已受領之保險金。被告辯稱原告因本件職業災害而受領國泰產物保險公司給付保險金2,395,497元及華南產物保險公司給付之保險金953,545元共3,349,042元應自原告請求損害賠償之金額中扣除。然查，大陸工程公司所投保之國泰世紀營造（安裝工程）綜合保險加保僱主意外責任險，保單號碼1501字第99CA0117號（下稱國泰保險），係以大陸工程公司為被保險人，保險標的為每一個人體傷或死亡，此有原告所提僱主意外責任險（罹災者羅志遠）理賠試算表影本1份在卷可稽，再參被告所提國泰產物營造綜合保險商品簡介，可知該營造綜合保險係以營造工程之定作人（業主）或承包工程之營造商為被保險人，亦即系爭工程中之定作人、承包商所生之勞工職災傷亡均在保障範圍內，原告同為國泰營造綜合保險之被保險人，其受領保險金之之給付，係基於保險契約給付保險費之對價。惟被告並非系爭工程之承攬人，亦非承包工程之營造商，自非國泰保險之被保險人；另原告投保華南產物保險公司亦係以其自身為被保險人，原告因保險契約之對價關係獲國泰產物保險公司及華南產物保險公司理賠均與被告無涉，被告辯稱應扣除此部分之保險金，為無理由。
(六)被原告所得主張抵銷之金額為150,475元。本件工程被告派遣勞工之勞務給付對象為原告，已如前述。則被告對原告主張應對原告請款為有理由。被告主張依約派工至系爭工程工地現場供原告使用，約定臨時粗工每工為1,500元、打石工每工為2,500元，此亦為原告所不否認，依被告所提之點工單15張，被告於101年4月21日至29日、同年5月1日均有派工至系爭工程工地現場，臨時粗工共58人，打石工13人，點工及打石工款共125,475元(含5%營業稅)，（計算式為(58x1500)+(13x2500)=87000+32500=119,500，119500+119500x5%=125,475），有被告提出之統一發票及點工單可稽；另A棟打石部分之25,000，雖僅有統一發票、估價單，無點工單，惟其估價單上已載明:「總包費用」，自無再以點工單為請款憑證之必要，是本件被告得主張抵銷之金額為150,475元。原告雖主張其僅需負責禪悅大樓之點工款，行政大樓部分係代理名景公司叫工，惟兩造間成立勞務供給契約，並未以名景之代理人身分與被告成立契約已如前所述，是以原告此部分主張並無可採。
(七)被告不得主張扣除被害人之與有過失。被告另辯稱勞工羅志遠於事發當日工作前有飲酒等情，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。被告主張被害人與有過失欲扣減損害賠償金額自需就被害人有何等過失負舉證責任。經查，被告僅空言當日與羅志遠共同作業之勞工表示羅志遠曾有飲酒，並未實際舉證羅志遠於何時何地飲用何種酒類，其酒精濃度是否已達影響其工作之程度，再從本院職權調閱本院地檢署相驗卷宗101年度相字第144號，從羅志遠之檢驗報告書中亦未檢出羅志遠曾有飲酒，並為本件事故發生之原因，是以被告辯稱被害人與有過失自屬無理。
六、綜上所述，原告依前揭規定，請求被告應給付職業災害補償及侵權行為之損害賠償1,708,825元，暨自免責時即101年7月26日起算之利息，與被告對原告點工款之債權抵銷後，於924,525元部分及原告給付賠償金而免責之翌日起即101年7月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此部分請求，則無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，兩造均聲請願供擔保為假執行，免為假執行，經核均無不符，爰酌定相當擔保金分別准許之；至於原告敗訴部份，其假執行之聲請，即失所依據，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、結論:本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
民事庭法 官 蔡聰明以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
書記官 陳忠賢