臺灣基隆地方法院民事判決 102年度訴字第24號原 告 滙誠第一資產管理股份有限公司法定代理人 吳怡慧訴訟代理人 陳裕順
林奇鋒被 告 林聰輝被 告 林聰煌上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國 102年3 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林聰輝與被告林聰煌間就如附表所示土地及建物，由基隆市信義地政事務所於民國一○一年以基信字第○二五七三○號收件，於民國一○一年五月十七日設定登記，擔保債權額新臺幣貳佰萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。
被告林聰煌應將前項之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告林聰輝、林聰煌平均負擔。
事實及理由〈甲、程序方面〉
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告主張其對被告林聰輝有債權，因被告林聰煌就被告林聰輝名下如附表所示土地及建物（下稱系爭房地）有擔保債權額為新臺幣（下同）200 萬元之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），且主張被告二人間應無債權債務關係，就上開抵押權設定係通謀虛偽意思表示，進而提起本件訴訟，欲確認系爭抵押權擔保之債權不存在及請求塗銷系爭抵押權；由於抵押權擔保之債權得優先受償，系爭抵押權之存在，將使原告對被告林聰輝之普通債權於聲請強制執行系爭房地時有難以獲清償之虞，原告法律上之地位即其對被告林聰輝之債權有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告二人之確認判決除去，準此，應認原告提起本件訴訟具有確認利益；而被告二人就原告之主張均為反對之陳述，原告自得以被告二人為他方當事人向本院提起確認被告二人間之債權不存在之訴，合先敘明。
〈乙、實體方面〉
一、原告起訴主張：
(一)訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司前將其對被告林聰輝之貸款本金、利息、違約金、墊付費用及其他從屬權利一併讓與原告，並登載報紙以代債權讓與之通知，是前揭債權業已合法讓與原告，原告取得債權人地位，並得向被告林聰輝請求全數清償。原告於民國101 年12月3 日申調被告林聰輝名下如附表所示系爭房地謄本時，發見被告林聰輝已將系爭房地以金錢消費借貸為由設定系爭抵押權予其胞弟即被告林聰煌，惟前揭抵押權登記時，被告林聰輝尚積欠原告如債權憑證所示之債務未為清償，其明知已無力清償債務，且系爭房地將受強制執行之際，為避免系爭房地遭原告聲請拍賣，竟與被告林聰煌通謀設定前揭抵押權登記以脫免執行，被告林聰輝名下復無其他財產足資清償債務，顯有蓄意脫產逃避債務之故意，此舉顯已侵害原告之權利。是被告二人間虛偽設定抵押權，依民法第87條規定為無效之法律行為。
(二)按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無從成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號裁判要旨參照）。
本件抵押權所擔保債權額200 萬元，清償日期依記載為 111年4 月26日，然關於（遲延）利息、違約金等均無明確記載，實有違經驗法則及常理，且被告二人間亦無實際授受借款，無借貸關係，而抵押權係從屬於債權而存在，則系爭抵押債權應自始不存在，被告林聰輝復怠於行使其權利塗銷前揭抵押權之設定登記，則原告基於債權人保護債權之必要，自得依民法第242 條規定，代位被告林聰輝，請求被告林聰煌塗銷系爭抵押權之設定登記。
(三)並聲明：
1.確認被告林聰煌對於被告林聰輝所有如附表所示之土地及建物，由基隆市信義地政事務所於101 年5 月17日以基信字第025730號登記所設定之抵押權所擔保之200 萬元債權不存在。
2.被告林聰煌應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告之抗辯及聲明：
(一)被告林聰輝抗辯：伊曾為訴外人林國賢之公司（即銓國貨櫃貨運股份有限公司）擔任保證人，因此對中國國際商業銀行股份有限公司（嗣後更名為兆豐國際商業銀行股份有限公司）積欠債務；系爭房地原是胞弟林聰煌所有，因林聰煌要求伊照顧父母，且說系爭房地不能動用，故將爭房地過戶給伊，當時因擔心系爭房地遭他人拍賣，故於其上設定200 萬元借款債務之抵押權登記，當時有簽立借款契約書，惟林聰煌實際上並未交付200 萬元金錢給伊等語。並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告林聰煌抗辯：系爭房地最初係由伊購買，因伊向二姊即訴外人林素蘭借款，曾將系爭房地過戶予林素蘭，該筆借款嗣後清償完畢，本應返還給伊，因伊想提供系爭房地給胞兄林聰輝及父母長久居住，故請林素蘭將系爭房地直接過戶給林聰輝，並由伊在系爭房地上設定抵押權，讓系爭房地不會被拍賣，當時實際上並無借款給林聰輝等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
(一)原告主張被告林聰輝對其積欠債務未還一節，業據其提出債權讓與證明書、債權資料明細表、報紙公告、兆豐國際商業銀行股份有限公司變更登記表（原名為中國國際商業銀行股份有限公司）、本院核發之債權憑證（其上記載原執行名義為本院85年度基促字第2180號支付命令及確定證明書，債務人林聰輝應清償之本金為10,461,110元及相關利息、違約金）、綜合授信契約為證（本院卷第7 至15頁、第47至51頁），經本院調取本院90年度執字第4791號、95年度執字第6275號、98年度司執字第17號民事執行事件卷宗核閱屬實，且為被告二人所不爭執，原告此部分主張堪信為真實。又原告主張被告二人為兄弟，被告林聰輝名下之系爭房地於101 年 5月17日為被告林聰煌設定擔保債權額200 萬元之抵押權，且被告林聰輝名下已無其他財產足資清償債務一節，業據原告提出系爭房地之土地登記謄本及建物登記謄本為證（本院卷第16至19頁），復有本院所查詢被告林聰輝之財產所得調件明細表、基隆市信義地政事務所於102 年2 月27日函覆本院之基信地所一字第0000000000號函暨所附系爭抵押權辦理設定登記之登記申請書、抵押權設定契約書、系爭房地之登記謄本等資料在卷可參（本院卷第56至59頁、第66至87頁），且為被告二人所不爭執，原告此部分主張亦堪以採信。上開抵押權設定契約書中，載有「擔保債權總金額：200 萬元整」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於 101年4 月27日所立金錢借款契約發生之債務」、「債務清償日期：111 年4 月26日」，足認被告二人當時係辦理擔保債權額為200 萬元之普通抵押權設定登記。
(二)原告主張被告二人應無債權債務關係，就上開抵押權設定係通謀虛偽意思表示，故抵押權擔保之債權不存在等情，被告二人並不否認當時並無借款200 萬元之事實，然均聲明駁回原告之訴，且以上開情詞抗辯。是以，本件爭執重點厥為：系爭抵押權擔保之債權是否存在？原告得否代位被告林聰輝訴請被告林聰煌塗銷系爭抵押權登記？茲析述如下：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是以消費借貸契約於性質上係屬要物契約，須有金錢之交付及借貸意思表示之相互一致。被告二人雖曾提出借款契約書1 份，其上記載簽約日期為101 年4 月27日，「甲方（林聰煌）借給乙方（林聰輝）貳佰萬元，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤」（本院卷第38至39頁），然被告二人於本院言詞辯論期日均陳稱實際上並無借貸及金錢交付之事實（本院卷第65、105 頁），足認被告林聰煌未曾移轉金錢所有權予被告林聰輝，實際上並無成立消費借貸之法律關係，則原告主張被告林聰煌對於被告林聰輝並無借貸債權一節，自屬真實。
⒉按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1 項前段、第113 條、第242 條前段分別定有明文。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年度台上字第1488號判決意旨參照）。
債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第472 號判例要旨參照）。本件被告二人均表明當時因欲將系爭房地供作家人長久居住之處所，故實際上雖無200 萬元金錢交付之借貸事實，仍辦理擔保200 萬元債權之抵押權設定登記，欲使系爭房地不易被拍賣等情（本院卷第65頁），此等陳述足以顯示其等當時確實並無因真實借貸關係而欲設定抵押權以擔保該借貸債權之真意，僅係欲「使系爭房地上有抵押權登記，可降低系爭房地遭拍賣由他人取得所有權之可能性」，故被告二人雖出具印章簽立抵押權設定契約，亦屬通謀而為虛偽之意思表示，其契約無效，且上開抵押權登記內容中所記載「擔保債務人（被告林聰輝）對抵押權人（被告林聰煌）於101 年
4 月27日所立金錢借款契約發生之債務」實際上並不存在，依抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力。從而，原告主張被告二人間並無債權債務關係，係通謀虛偽設定系爭抵押權，應屬無效等情，即屬真實可採。被告二人所抗辯關於系爭房地原係林聰煌所有，一度登記至林素蘭名下，嗣因欲由林聰輝照顧父母長住該處，遂將系爭房地所有權移轉予林聰煌等情，雖與系爭房地之異動索引呈現之所有權異動狀況相符（參本院卷第102 至103 頁，林聰煌原係系爭房地所有權人，於96年11月5 日以買賣為原因將所有權移轉登記予林素蘭，林素蘭復於101 年5 月17日以贈與為原因將所有權移轉登記予林聰輝），然而，系爭房地既經原權利人以贈與為由移轉登記於被告林聰輝名下，被告林聰輝即為系爭房地之所有權人，原告本得以債權人身分對債務人即被告林聰輝之名下財產聲請強制執行，如系爭抵押權登記狀態仍然存在，對於拍定之可能性及拍定之價金將有影響，自有使原告之債權難以獲償之虞，原告以被告林聰輝怠於行使權利、為保全自己債權為由，代位被告林聰輝，請求被告林聰煌將系爭抵押權登記予以塗銷，與上開規定相符，於法自應准許。
四、綜上所述，原告提起本件訴訟，請求判決確認被告林聰輝與林聰煌間就系爭房地由基隆市信義地政事務所以101 年基信字第025730號收件，於101 年5 月17日辦理普通抵押權設定登記所擔保之債權不存在，及代位被告林聰輝訴請被告林聰煌應塗銷前項抵押權登記，均有理由，應予准許。
五、本件訴訟標的價額為200 萬元，第一審裁判費為20,800元，此外無其他費用支出，是其訴訟費用額確定為20,800元，爰依職權確定前開訴訟費用由敗訴之被告二人平均分擔。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第87條第
1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
民事庭法 官 張婷妮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
書記官 莊智凱附表（土地）：
┌────────────────────┬─┬─────┬──────┐│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │├───┬────┬───┬──┬────┤ ├─────┤ ││縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├───┼────┼───┼──┼────┼─┼─────┼──────┤│基隆市○○○區 ○○○段│ 二 │ 44-86 │建│ 3230 │10000分之40 │└───┴────┴───┴──┴────┴─┴─────┴──────┘┌────┬───────┬───┬─────────────────┬───┐│ │ │建築式│ 建 物 面 積（平 方 公 尺） │ ││ │基 地 坐 落│樣主要├────────┬────────┤權 利││ 建 號 │--------------│建築材│ 樓 層 面 積 │ 附 屬 建 物 │ ││ │建 物 門 牌│料及房│ │ │範 圍││ │ │屋層數│ 合 計 │ 面 積 及 用 途 │ │├────┼───────┼───┼────────┼────────┼───┤│基隆市中│基隆市中正區港│12層樓│第8 層：81.91 │陽台：7.96 │全 部○○○區○○○○段二小段44之│鋼筋混│合 計：81.91 │ │ ││段二小段│86地號 │凝土造│ │ │ ││570建號 │--------------│ │ │ │ ││ │基隆市中正區中│ │ │ │ ││ │正路124號8樓 │ │ │ │ │├────┼───────┴───┴────────┴────────┴───┤│ 備 考 │共有部分：基隆市○○區○○段○○段000○號，面積為481.19平方公尺， ││ │應有部分為10000分之203 │└────┴─────────────────────────────────┘