臺灣基隆地方法院民事判決 102年度訴字第26號原 告 張坤河
鍾月興上二人共同訴訟代理人 羅瑞洋律師複 代理人 唐達興律師被 告 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 蘇樂明訴訟代理人 呂立棋
邱建發上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百年度司執字第九八七五號強制執行事件之民國一百零一年十一月三十日強制執行金額計算書分配表中，次序八被告之受分配金額新臺幣貳佰伍拾叁萬柒仟玖佰伍拾玖元、次序九被告之受分配金額新臺幣貳佰壹拾伍萬柒仟零伍拾叁元，均應剔除為零，不得列入分配。剔除後之金額應依債權之順序及債權金額比例重新分配予原告鍾月興。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬柒仟伍佰叁拾元由被告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前 2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項前段及第4項分別定有明文。本院 100年度司執字第9875號強制執行事件(下稱系爭執行事件)，就如附表一所示土地( 下稱系爭土地)拍賣所得價金新臺幣(下同)5,800,000元，於民國101年1
1 月30日製作分配表(下稱系爭分配表)，定於同年12月17日實行分配，惟原告於分配期日前之同月14日對被告之債權及分配金額聲明異議，本院民事執行處乃檢送該聲明異議狀予被告表示意見，被告為反對陳述，原告乃於同月26日提起本件訴訟，並於同日向本院民事執行處提出起訴之證明，業據本院調閱系爭執行事件全卷核閱明確，並有本院收文戳附於本件起訴狀足憑，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件分配表異議之訴，應屬合法。
二、原告起訴主張：
(一)原告張坤河於86年間為向被告借款900萬元，乃以系爭土地5筆及如附表二所示之土地 5筆(合計共10筆)作為擔保，為被告設定最高限額 1,080萬元之抵押權，被告為系爭土地之第三順位抵押權人。因被告以順位提前為條件，同意降低利率，故原告張坤河向系爭土地第二順位抵押權人即原告鍾月興央求，原告鍾月興同意讓與抵押權次序予被告，被告成為系爭土地之第二順位抵押權人。嗣因原告張坤河無需借款至900萬元，遂與被告約定除仍以如附表二所示土地5筆為被告設定抵押權作為借款之擔保不變外，不再以系爭土地 5筆為被告設定抵押權作為借款之擔保，而改由農業信用保證基金(下稱農信基金) 提供信用保證，乃將上開以系爭土地及附表二所示土地共10筆土地共同擔保之他項權利證明書 1張，分別拆為以系爭土地、附表二所示土地各 5筆土地為擔保之他項權利證明書各1張，並將系爭土地之他項權利證明書1張交還原告張坤河。嗣被告依約撥付由附表二所示土地及農信基金擔保之借款420萬元、180萬元(後增貸至 300萬元)，原告張坤河乃於90年9月6日以系爭土地擔保之抵押權實際並未撥款為由，請求被告塗銷原設定之第二順位抵押權登記，被告依原告張坤河之請求於90年 9月21日出具抵押權拋棄證明書與原告張坤河，原告張坤河持之向新北市瑞芳地政事務所辦理抵押權塗銷登記，惟因被告應出具者為抵押權部分塗銷同意書，以及被告分行經理異動未經備查而遭退件，原告張坤河再於91年 5月10日請求被告配合補正，被告則表示將自行辦理系爭土地抵押權塗銷登記。後因原告張坤河受刑事案件之訟累，無心繼續處理抵押權塗銷之事而延宕迄今。
(二)被告就以系爭土地設定抵押權所擔保之借款債權，既未撥款而不存在，況被告同意塗銷系爭土地之抵押權登記於先，嗣又出爾反爾，亦有違民法第 148條關於誠實信用原則之規定，被告自不能以第二順位抵押權人之身分優先受償，而應由次一順位抵押權人即原告鍾月興受償。然系爭執行事件拍賣系爭土地，拍定所得價金 5,800,000元，被告以系爭土地第二順位抵押權人身分而在本院民事執行處製作之系爭分配表分別受有第8、9次序2,537,959元、2,157,053元之分配金額，致次一順位抵押權人即原告鍾月興未能受償，為此，依強制執行法第41條第 1項前段之規定，提起本件分配表異議之訴。並聲明：系爭分配表上第8、9次序被告分配金額分別為2,537,959元、2,157,053元，均應剔除，剔除後之金額應分配予原告鍾月興。
三、被告求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：
(一)原告張坤河向被告申貸 900萬元，乃以系爭土地及附表二所示土地共10筆土地共同設定最高限額 1,080萬元之抵押權予被告，並於86年 5月26日完成抵押權設定登記，惟系爭土地第一順位抵押權人不同意將抵押權次序讓與被告，被告乃第二順位抵押權人，因此被告再徵提農信基金保證後，分別於86年6月 2日、18日撥款420萬元、180萬元，其中180萬元部分於87年7月22日增貸為300萬元，又於88年10月22日借新還舊300萬元，再於89年12月29日借新還舊300萬元至今，故以系爭土地及附表二所示土地共10筆土地共同設定最高限額1,080萬元之抵押權所擔保之借款本金包含420萬元及 300萬元。
(二)原告張坤河前向被告承諾，如獲同意塗銷系爭土地之抵押權，將立即出售系爭土地並以所得款項返還被告，並保證依約還清所有款項，被告乃開立抵押權拋棄證明書與原告張坤河。詎被告於90年 9月取得該證明書後，自同年10月起即未依約償還所欠債務迄今；其後原告張坤河於91年 5月再請求被告塗銷抵押權登記，因原告張坤河違約在先，並陷於無力還款之狀態，乃拒絕其請求，是被告仍為適法之抵押權人，原告張坤河既未清償該抵押權所擔保之債務，被告自得行使抵押權就其賣得價金優先受償，且為正當權利之行使，並無違反誠信原則可言。
四、得心證之理由：原告主張原告張坤河於 86年間為向被告借款900萬元，乃以系爭土地5筆及如附表二所示之土地5筆(合計共10筆)作為擔保，為被告設定最高限額 1,080萬元之第二順位抵押權，嗣因原告張坤河無需借款至 900萬元，遂與被告約定除仍以如附表二所示土地 5筆為被告設定抵押權作為借款之擔保不變外，不再以系爭土地 5筆為被告設定抵押權作為借款之擔保，而改由農信基金提供信用保證。被告乃依約撥付由附表二所示土地及農信基金擔保之借款 420萬元、180萬元(後增貸至300萬元)，是該600萬元(後增貸至720萬元)之借款係分別以附表二所示土地及農信基金作為擔保，而與系爭土地無關，因此被告就系爭土地拍定所得價金 5,800,000元，自不得以系爭土地第二順位抵押權人身分優先受償等情，然被告否認該 720萬元借款，僅係以附表二所示土地及農信基金作為擔保，是本件之爭點即為：系爭土地設定抵押權所擔保之債權是否存在？茲析述如下：
(一)按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文，系爭土地設定之抵押權，業經登記，雖被告曾出具抵押權拋棄證明書與原告張坤河，然尚未經地政機關為塗銷登記，被告就系爭土地自仍屬抵押權人，不因被告出具抵押權拋棄證明書而消滅，原告主張系爭土地設定之抵押權已因被告出具抵押權拋棄證明書而消滅，自屬無據。然最高限額抵押權於確定後，該抵押權確實已無任何擔保債權存在，基於該確定後抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，但在塗銷登記前，因該抵押權所擔保之債權確定不存在，抵押權人自無從本於抵押權人之身分行使抵押權，因此本件審酌之重點不在於系爭土地設定之抵押權已否消滅，而係系爭土地設定抵押權所擔保之債權已否存在？先予敘明。
(二)次按分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39、41條可明，他債權人如以最高限額抵押權人並無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊，自應由抵押權人就抵押債權確定日前債權存在之事實負立證責任(最高法院95年台上字第1695號判決參照)。原告主張原告張坤河原係以系爭土地及附表二所示土地共同作為擔保向被告申貸900萬元，而設定最高限額1,080萬之抵押權，嗣因借款數額無需至900萬元，遂與被告約定系爭土地不作為借款之擔保，被告同意塗銷系爭土地上所設定之抵押權，並另再以農信基金信用保證作為擔保，故目前被告對原告張坤河之420萬元、300萬元借款債權乃分別係由附表二所示土地及農信基金所擔保，系爭土地上設定抵押權所擔保之債權尚不存在，並據提出系爭土地之他項權利證明書、原告張坤河之申請書等件為證，然此為被告所否認，並辯稱系爭土地及附表二所示土地共同設定最高限額 1,080萬元之抵押權即係在擔保前開420萬元、300萬元之借款債權等語，依上開說明，應由被告就系爭土地設定抵押權所擔保之債權存在負舉證責任。經查：
1.原告張坤河係以系爭土地及附表二所示土地共同擔保而設定最高限額1,080萬之抵押權，而依被告於本院102年 6月11日言詞辯論期日自承之授信實務，設定金額至少要大於實際放款金額 1．2倍，因此原告所稱其原欲向被告申貸900萬元，乃以系爭土地及附表二所示土地共同擔保而設定最高限額1,
080 萬之抵押權，與被告授信實際若合符節，且原告張坤河倘一開始僅欲借貸600萬元，設定最高限額720萬元即為已足，實毋庸設定遠高於授信要求之金額，是原告此部分之主張自堪採信。
2.被告嗣後分別放款420萬元、180萬元予原告張坤河，其中180萬元部分於翌年增貸為300萬元，且每年借新還舊至原告張坤河於90年10月未依約償還貸款止，此為兩造所不爭，且倘若均係以系爭土地及附表二所示土地為共同擔保，擔保條件一致，何以撥放之金額分拆為420萬元、180萬元，金額懸殊，而非各撥 放300萬元，復衡諸貸款實務，借新還舊無非係為辦理展期、對保等手續，僅常見於信用貸款，而農信基金可以是純信用，也可以加提其他擔保，業據被告訴訟代理人於本院102年6月11日言詞辯論期日供承在卷，此與財團法人農業信用保證基金於102年7月22日以農信保代字第0000000000號函覆「180萬元貸放當時確由本基金保證8成，惟是否另加提其他物保或人保，因該案已於民國93年依本基金檔案管理辦法銷毀，故無法提供。」等語亦無相悖之處，另附表二所示土地於100年之價值約653萬元，有附於系爭執行事件卷宗之鑑定價格報告可參，其價值遠高於 420萬元之二成以上，原告主張 420萬元部分單獨由附表二所示土地所設定之第一順位抵押權所擔保，另 180萬元借款屬農信基金信用保證所擔保之信用貸款，或再加提附表二所示土地擔保之，符合授信實務，且未悖於常理。
3.又被告曾出具抵押權拋棄證明書與原告張坤河，此為被告不所不爭，復將系爭土地之他項權利證明書交予原告張坤河(此部分詳後述)，而被告訴訟代理人於本院102年3月12日言詞辯論時陳稱：「…一般都會出具塗銷抵押權的同意書，不是抵押權拋棄證明書，因為拋棄證明書是用在抵押權已經設定，但實際未撥款的情況下才會出具」等語，可知被告於已撥款之抵押權，所擔保之債權因清償等原因而消滅時，會出具塗銷抵押權同意書，而於未撥款之抵押權，則會出具抵押權拋棄證明書，被告於系爭土地設定抵押權後，倘確已撥款與原告張坤河，何以反乎常情出具抵押權拋棄證明書與原告張坤河，並於該證明書明載：「…茲因無借款需要，原設定之抵押權應請塗銷，特給此證。」同時將系爭土地所設定抵押權之他項權利證明書交予原告張坤河，足證系爭土地設定抵押權後並未撥款，即未有擔保債權存在，被告始同意依原告張坤河之請求塗銷抵押權，原告上開之主張，堪信為真實。被告雖抗辯出具抵押權拋棄證明書與原告張坤河，係因原告張坤河向被告承諾於塗銷系爭土地設定之抵押權後，會將系爭土地變價並以所得款項返還被告等語，惟先放棄擔保物，再期待借款人返還借款，此於一般私人間借貸已難想像，況被告乃係銀行，銀行之放貸及抵押攸關銀行之利基，其審核、徵信、估價均屬嚴謹，自無可能僅因借款人即原告張坤河之承諾，在無任何其他保證之情形下，率爾同意塗銷系爭抵押權，且將系爭土地之他項權利證明書一併返還原告張坤河，被告就此嚴重違反授信規範之情況，亦僅泛以事隔久遠，且承辦人員業已退休，難以明瞭為詞，而始終就此未能為合理之解釋，被告上開所辯，無非臨訟編撰之詞，自難採信。
4.抵押權人以抵押物准予拍賣之裁定為執行名義聲請強制執行，應提出債權及抵押權之證明文件，此觀強制執行法第 6條第1項第5款規定自明，本件以系爭土地及如附表二所示土地共10筆土地為共同擔保之抵押權原均記載於 1張他項權利證明書，嗣地政機關依申請改換發記載系爭土地 5筆土地、附表二所示5筆土地各自設定抵押權之他項權利證明書各1張，被告係持原核發之他項權利證明書及嗣換發之附表二所示土地之他項權利證明書向本院民事執行處聲請就系爭土地及附表二所示土地強制執行，因原核發之他項權利證明書上並未註記作廢、註銷等字樣，本院民事執行處依形式審查後以系爭執行事件受理，並將系爭土地之拍賣價金分配予被告，經原告提起本件分配表異議之訴，兩造對於原核發之 1張他項權利證明書已改以 2張他項權利證明書代之一事不爭執，復據本院調借系爭執行事件卷宗核閱屬實，被告對於何以無法提出系爭土地之他項權利證明書一節，始終無法為合理之說明，益徵原告主張系爭土地設定之抵押權所擔保之債權並不存在，被告乃將系爭土地所設定抵押權之他項權利證明書返還原告張坤河之情，確屬真實，否則被告何以始終未能提出系爭土地所設定抵押權之他項權利證明書；況且兩造既已申請將原核發之他項權利證明書由1分為2，原核發之他項權利證明書(證明書字號86北瑞字第0450號)即屬註銷失效，有新北市瑞芳地政事務所102年7月11日新北瑞地字第0000000000號函 1件可稽，被告於系爭執行事件僅提出附表二所示土地之他項權利證明書(證明書字號86北瑞字第0469號)，未據提出系爭土地之他項權利證明書(證明書字號86北瑞字第 0471號) ，依前揭規定，被告亦不得就系爭土地拍賣價金以抵押權人身分優先受償，附此敘明。
五、綜上所述，系爭土地設定之抵押權所擔保之債權既不存在，從而，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表中，被告本於系爭土地第二順位抵押權身分，於次序8、9受分配之金額2,157,053元、2,537,959元，應予剔除，剔除後之金額應依債權之順序及債權金額比例重新分配予原告鍾月興( 因債權人張春戩、林正雄、郭清泉亦已另案提起分配表異議之訴，因此尚無從確定原告鍾月興實際得受分配之金額 )，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求 (即具體請求剔除後之金額應悉數重新分配予原告鍾月興部分)，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
書記官 俞妙樺附表一┌─┬────────────────────┬────┐│編│ 土 地 坐 落 │ ││ ├───┬────┬───┬───┬───┤所有權人││號│縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │地號 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼────┤│1 │新北市│平溪區 │十分寮│南山坪│106 │張金造 │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼────┤│2 │新北市│平溪區 │十分寮│南山坪│110-1 │張坤河 │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼────┤│3 │新北市│平溪區 │十分寮│南山坪│110-2 │張坤河 │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼────┤│4 │新北市│平溪區 │十分寮│南山坪│129-3 │張坤河 │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼────┤│5 │新北市│平溪區 │十分寮│南山坪│131 │張坤河 │└─┴───┴────┴───┴───┴───┴────┘附表二┌─┬────────────────────┬────┐│編│ 土 地 坐 落 │ ││ ├───┬────┬───┬───┬───┤所有權人││號│縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │地號 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼────┤│1 │新北市│平溪區 │十分寮│望古坑│139 │張坤河 │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼────┤│2 │新北市│平溪區 │十分寮│望古坑│142 │張坤河 │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼────┤│3 │新北市│平溪區 │十分寮│望古坑│143 │張坤河 │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼────┤│4 │新北市│平溪區 │十分寮│望古坑│144 │張坤河 │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼────┤│5 │新北市│平溪區 │十分寮│望古坑│148 │張坤河 │└─┴───┴────┴───┴───┴───┴────┘