臺灣基隆地方法院民事判決 102年度訴字第229號原 告 王新發訴訟代理人 王金土被 告 王效輿（即王曹寶琴之承受訴訟人）
王世遠（即王曹寶琴之承受訴訟人）王世祥（即王曹寶琴之承受訴訟人）前列三人之共 同訴訟代理人 劉元琦律師被 告 王世宏（即王曹寶琴之承受訴訟人）
王毓智（即王曹寶琴之承受訴訟人）上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國104 年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將建物門牌基隆市○○區○○街○○○巷○○○○○○號房屋坐落在基隆市○○區○○段○○○○號土地如附件基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號Ａ（面積陸拾玖點伍叁平方公尺）及Ｂ（面積柒拾壹點肆貳平方公尺）所示部分（包括地上及地下）拆除，並將該土地返還原告。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、程序事項㈠按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達他造。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命續行訴訟。民事訴訟法第168條、第175條第1 項、第176條及第178條分別定有明文。查原告於民國102年6月14日上午向本院具狀起訴後，所列被告王曹寶琴於同日下午1 時12分許死亡，其法定繼承人包括配偶王效輿、子女王世宏、王毓智、王世遠及王世祥等人俱未拋棄繼承，而被告王效輿、王世遠及王世祥均於102年7月23日委任訴訟代理人具狀聲明承受訴訟，本院於同年8月7日將該書狀繕本送達原告之訴訟代理人等情，有王曹寶琴之死亡證明書及其繼承系統表與繼承人之戶籍謄本、王效輿、王世遠及王世祥所提民事承受訴訟聲明狀及委任書可憑（本院卷㈠第36至46頁），核與前揭規定相符；而王世宏及王毓智固未聲明承受訴訟，然亦經本院依民事訴訟法第178 條之規定，職權裁定命其等為王曹寶琴之承受訴訟人及續行本件訴訟（本院卷㈠第111頁）確定在案，先予敘明。
㈡按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴時，其所聲明應受判決事項原為「被告應將坐落基隆市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上之地上物即基隆市○○區○○街○○○ 巷○○○○○號房屋（下稱系爭房屋）拆除，將土地返還原告。」等語，然未載明系爭房屋無權占有系爭土地之面積及位置或範圍。嗣原告訴訟代理人於
104 年2月6日本院言詞辯論程序中以言詞將上開聲明內容確認為「被告應將系爭房屋坐落在系爭土地如附件基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號Ａ（面積69.53 平方公尺）及Ｂ（面積71.42 平方公尺）所示部分拆除，並將該土地返還原告。」核屬不變更訴訟標的而補充其事實與法律上之陳述。揆諸上揭規定，尚無不許。
㈢被告王世宏、王毓智經本院合法通知，未於最後言詞辯論期
日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385 條第2項及第1項前段之規定，准原告之訴訟代理人聲請，就被告王世宏、王毓智之部分，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張㈠原告起訴意旨略以：
系爭土地為原告所有，而坐落其上之系爭建物，係被告未經原告同意擅自雇工興建，為無權占有系爭土地。爰依民法第767條第1項之規定提起本訴，請求被告拆屋還地。
㈡對被告答辯之陳述略以：
原告並不認識被告，系爭房屋係由訴外人德仁建設有限公司（下稱德仁建設公司）於三十幾年前，未經原告同意所興建，系爭房屋嗣因被法拍，而由王曹寶琴標得。
㈢原告並提出系爭土地之所有權狀、系爭建物之照片及請求王
曹寶琴自行拆除系爭建物之律師函等為證。因而聲明：如本判決主文第一項所示。
三、被告王效輿、王世遠及王世祥答辯略以：㈠被告之被繼承人王曹寶琴係經鈞院76年度民執慎字第1074號
清償債務強制執行程序，拍得系爭房屋，其取得自具合法權源，而屬有權占有，故原告之主張無理由。
㈡系爭建物為德仁建設公司所興建，應可推知原告與德仁建設
公司有合建契約存在，否則豈有建設公司甘冒違法而大肆興建之可能。
㈢參酌最高法院48年台上字第1457號民事判例及99年度台上字
第1759號民事判決意旨，可認原告對系爭房屋之興建非能毫不知情，可推知原告同意德仁建設公司使用系爭土地，其等間存有使用借貸契約。
㈣退步言之，原告知悉被告之系爭房屋長年使用系爭土地，當
有默許被告繼續使用系爭土地，故原告請求拆屋還地顯無理由。
㈤又被告之被繼承人王曹寶琴自77年間取得系爭房屋，迄今已
逾20年以上和平、公然、繼續占有系爭土地，則依民法第77
2 條準用同法第769條、第770條之規定，暨參照最高法院83年台上字第3252號民事判例意旨，土地所有權人有容忍地上權登記之義務，原告訴請被告拆屋還地，顯與被告得請求地上權登記之權利互斥，原告拆屋還地之請求，自應駁回。
㈥爰聲明：原告之訴駁回。
四、被告王世宏、王毓智均經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、本院之判斷按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段及中段定有明文。又「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當。」（最高法院85年台上字第1120號、72年台上字2516號民事裁判要旨可資參照）。經查：
㈠原告主張系爭土地為其所有，業據其提出系爭土地所有權狀
影本為證，核與基隆市安樂地政事務所102年8月26日基安地所一字第0000000000號函所附系爭土地登記謄本相符，且為被告王效輿、王世遠及王世祥所不爭執。又被告王效輿、王世遠及王世祥辯稱系爭房屋前由王曹寶琴於本院76年度民執慎字第1074號清償債務強制執行之拍賣程序取得，則據渠等提出本院不動產權利移轉證明書影本為證，核與本院依職權調查之基隆市稅務局七堵分局103 年10月14日基稅七二貳字第0000000000號函所附系爭房屋之房屋稅籍證明書之納稅義務人吻合，且為原告所不爭執。均堪認屬實。
㈡系爭房屋經本院實地勘驗結果均為二層樓加強磚造建物，基
隆市○○區○○街○○○ 巷○○號並於屋頂增設鐵皮屋，至基隆市○○區○○街○○○ 巷○○號則除於屋頂增設鐵皮浪板遮陽棚外，尚有加強磚造之地下一樓作為儲藏室使用（從建物前方觀之，仍為地上之樓層，然該建物後倚山坡，建物前方尚舖設砌石駁崁與臺階通往上一層，且該樓層僅作儲藏室使用，姑且權稱為地下一樓），有本院勘驗筆錄在卷可參；而系爭房屋坐落系爭土地之位置及面積，則詳如附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號Ａ（面積69.53 平方公尺）及Ｂ（面積71.42 平方公尺）所示，此據基隆市安樂地政事務所實地測量後以104年1月26日基安地所二字第0000000000號函復本院。且為兩造所不爭執。均堪認屬實。
㈢被告王效輿、王世遠及王世祥雖辯稱王曹寶琴係經上開本院
強制執行之拍賣程序取得系爭房屋，從而系爭房屋就系爭土地係屬有權占有云云，然土地及其上之建築物為不同權利客體，各得單獨為交易之標的，亦未必同歸一人所有，「系爭房屋係經上開本院強制執行之拍賣程序取得」，與「其對所坐落之系爭土地有權占有與否」，係屬二事，並無必然關係，本院亦未擔保所拍賣之系爭房屋就所坐落之系爭土地有合法權源。被告王效輿、王世遠及王世祥又辯稱系爭房屋係德仁建設公司興建，可推知該建設公司與原告有合建或使用借貸契約存在云云，然既未就渠所稱之合建或使用借貸契約舉證以實其說，亦無「房屋由建設公司興建」即可推論「建設公司與土地所有人有合建或使用借貸契約」之經驗法則或論理法則。乃渠等上開辯解，均無可採。
㈣又建築法第30條雖有「起造人申請建造執照或雜項執照時，
應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」之規定，易言之，苟德仁建設公司曾就系爭房屋取得建造執照，則依前揭規定，或可推論其興建系爭房屋曾取得原告之同意。然經本院職權調查結果，基隆市安樂地政事務所先後以102年7月15日基安地所一字第0000000000號及102年8月26日基安地所一字第0000000000號函復本院查無系爭房屋辦理建物所有權第一次登記資料，基隆市政府亦以103年10月9日基府都建貳字第0000000000號函復本院查無系爭房屋之建造執照及使用執照資料。則亦無從根據系爭房屋之起造程序或所有權登記情事，推論德仁建設公司於系爭土地上興建系爭房屋確曾取得原告之同意。
㈤另按「系爭土地上之房屋，縱已建築多年，但上訴人既未能
積極證明土地所有人同意建築，即不能因建築多年即認為係土地所有人已同意使用，上訴人空言主張被上訴人默示同意，自不足採。」且「『知悉』並不等同於『同意』，某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之。」及「單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為。」（最高法院69年度台上字第462 號、80年度台上字第1470號、95年度台上字第2952號等民事裁判要旨參照）而被告同未舉證原告有何行為或舉動，足可推認其有同意系爭房屋使用系爭土地之意思。則徒憑原告知悉系爭房屋之興建或存在而未為反對表示之單純沉默，亦難遽謂原告就系爭房屋使用系爭土地，曾有默許或默示之同意。
㈥再按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而
已，在未依法登記為地上權人前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有；若根本未向地政機關請求為地上權登記而經受理者，受訴法院甚至無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判（最高法院69年3月4日第五次、80年6月4日第二次民事庭會議決議）。而根據被告前揭有關時效取得地上權之答辯，顯示其根本未曾以此為由申請地上權之登記。乃本院即根本無須審究其是否具備時效取得地上權之要件。被告以此辯稱系爭房屋就系爭土地為有權占有，亦無可取。
㈦退步而言，主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思
而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，即不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號民事判例參照）。查被告上開係主張系爭房屋之起造人德仁建設公司與原告間，有合建或使用借貸之契約關係云云，雖為本院所不採，然足以顯示其主觀上非以行使地上權意思而占用系爭土地（最高法院96年度台上字第1260號、101 年度台上字第1937號民事判決可參），亦無證據證明嗣後曾依民法第
945 條所定變為以地上權之意思而占有，即亦與時效取得地上權要件不符。則被告有關時效取得地上權，及因而主張就系爭土地有權占有云云，均無足憑採。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，訴請被告將系爭房屋坐落系爭土地如附件基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號Ａ（面積69.53平方公尺）及Ｂ（面積71.42平方公尺）所示部分（包括地上及地下）拆除，並將該土地返還原告，核屬有據，應予准許。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用。民事訴訟法第87條第1項及第85條第2項分別定有明文。本件原告之訴為有理由，故本件訴訟費用依法應由敗訴之被告連帶負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第2項、第1項前段、第87條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 27 日
民事庭 法 官 陳賢德以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
書記官 陳永祥