臺灣基隆地方法院民事判決 102年度訴字第353號原 告 廖月娥被 告 兆雅股份有限公司法定 代理人 張璋寧兼訴訟代理人 卓聖增上列當事人間請求損害賠償事件，原告就本院102 年度金訴字第
1 號違反證券投資信託及顧問法案件提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭以102 年度附民字第73號裁定移送而來，本院於民國
102 年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告卓聖增未經主管機關及行政院金融監督管理委員會之核准，藉由被告兆雅股份有限公司（下稱兆雅公司）執行長名義而向原告推銷股票軟體之機會，遊說原告全權委託被告卓聖增為原告投資股票；又原告雖曾就此允諾，然亦併曾要求被告卓聖增絕不可以融資方式為原告代操。基此授權，原告遂於民國100 年6 月3 日，在統一綜合證券有限公司仁愛分公司辦理開戶，並於100 年6 月13日存入新臺幣（下同）1,000,000 元供被告卓聖增代客操作使用，截至100 年7 月20日結算之時，原告尚因被告卓聖增代操獲利而給付被告卓聖增代操報酬16,900元（均匯入被告卓聖增前妻陳瑩瑾之郵局帳戶內。本院按：原告因上揭匯款情節而一併對陳瑩瑾提起刑事附帶民事請求為不合法，故本院另以裁定駁回該部分之請求，是陳瑩瑾部分，尚不在本件判決審酌之範圍）；其後，原告再因被告卓聖增要求，於100 年7 月25日，在華南永昌證券綜合股份有限公司內湖分公司辦理開戶，並於100 年
7 月29日存入1,030,000 元，除續供被告卓聖增代客操作使用，兼圖任職於上揭內湖分公司之卓訓暉（即被告卓聖增之子）得以增加業績（本院按：原告稱卓訓暉昧於營業員之專業而未即時告知後開虧損，而一併對卓訓暉提起刑事附帶民事請求為不合法，故本院另以裁定駁回該部分之請求，是卓訓暉部分，亦不在本件判決審酌之範圍）。詎上開內湖分公司之帳戶於100 年12月21日僅餘305,310 元，經原告對帳結果，方悉被告卓聖增不但融資而違反兩造約定，尤未事前報告、頻繁沖銷（當日對沖）而枉顧原告利益，終至原告受有724,690 元之損害（即原告存入之1,030,000 元－帳戶餘額305,310 元＝724,690 元），是被告卓聖增自應依民法第18
4 條規定，賠償原告之上揭損害；又被告卓聖增既藉被告兆雅公司名義而向原告推銷股票軟體之機會，遊說原告全權委託代客操作，致原告誤認被告兆雅公司具備專業而有此業務，則被告兆雅公司就被告卓聖增執行職務之際所為之侵權行為，亦應依民法第188 條第1 項規定，負連帶賠償責任。為此，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，請求被告連帶賠償原告所受損害，並聲明：
㈠被告應連帶給付原告724,690 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯聲明：㈠被告卓聖增與原告間之股票買賣委託純屬民事委任契約關係
，而與證券投資信託及顧問法第5 條第10款之全權委託投資業務不同。蓋依投信投顧公會對於「全權委託投資」之定義，「『全權委託投資』也就是俗稱的『代客操作』，是由投資人（委任人）將一筆資產（可包含現金、股票或債券）委託投顧／投信公司，由委託投顧／投信公司的專業投資經理人依雙方約定的條件、投資方針、客戶可忍受的風險範圍等進行證券投資。全權委託投資在資產的投資運用與保管採取分離制，投顧或投信公司並不負責保管受託資產，受託資產是由投資人指定保管機構（如銀行）負責保管並代理投資人辦理證券投資之開戶、買賣交割或帳務處理事宜。」而依金融監督管理委員會函文說明所示，亦知可「如投資人交付金錢於受託人，並委託該受託人買賣股票；或投資人將自己的集保帳戶存摺及密碼交付該受託人，並由該受託人下單買賣股票等情事，由於上開行為態樣，涉及該受託人為投資人從事投資決策並執行有價證券投資，核屬投信投顧法所定全權委託投資業務之範疇；另投資人雖自己持有集保帳戶，惟若有事證證明係由該受託人決定投資標的，投資人本身完全無決定權，形式上縱係由投資人下單，仍涉有經營全權委託投資業務之嫌。至有否以約定報酬為必要，應係就受託人是否以此為業而該當投信投顧法第107 條規定之刑事責任予以判定，此節宜由司法單位依個案事實之認定。」而被告卓聖增固獲原告授權而得「代理」原告買賣股票證券，惟關此代理權之授與既得隨時取消，亦不妨礙原告自行利用其證券帳戶從事股票之買賣，尤以原告亦未交付帳戶存摺、印章，是被告卓聖增與原告間之股票買賣委託，自與「全權委託投資」、「代客操作」之意涵有間，被告卓聖增對於受託之投資資產，並無「實質管理力」之可言。從而，被告卓聖增首即核無違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之行為。
㈡其次，被告卓聖增係依原告簽署之委任授權及受任承諾書、
融資融券契約書，代理原告買賣股票，而上開書面均屬金管會核准之制式契約，由此可見，被告卓聖增代理買賣股票之行為俱係合法且屬有權。準此，被告卓聖增當係獲原告授權，方代理原告而以融資方式買賣股票；更何況，被告卓聖增以原告代理人之身分，於上開統一證券帳戶融資買賣股票而獲利乙事，原告亦曾於相關刑案偵查中坦承知悉，由是以觀，原告主張其未曾授權融資、不知被告卓聖增融資、當日對沖云云，自非可採。
㈢再者，原告主張之虧損（724,648 元），主要係源自於「原
告出售『久元』股票20張之自行決定」，是就令原告有所損失，核此亦與被告卓聖增渺無相關，遑論對照原告於刑案偵查中敘稱：久元股票一開始虧損的時候，被告卓聖增有要我認賠出售，是我先生潘家富要留著等情詞，亦可見被告卓聖增雖代理原告買進「久元」股票而有虧損，然被告卓聖增並未隱暪上開事實，且是否拋售「久元」股票乃至其拋售時機，均係原告本人自行決定，從而，原告當不得要求被告卓聖增就此虧損負賠償之責。
㈣末以，本件委託之法律關係，僅存在原告與被告卓聖增2 人
之間，被告兆雅公司既未獲授權，亦不曾與原告締結契約，尤以兆雅公司亦非相關刑事案件之涉案被告，則原告併對被告兆雅公司提起刑事附帶民事賠償請求，客觀上已乏適據。更何況，被告兆雅公司之業務僅係軟體開發，「代客操作」既非被告兆雅公司之業務範圍，原告授權被告卓聖增乙事亦與被告兆雅公司渺無相關，是本件自無適用民法第188 條規定之餘地。從而，原告主張被告兆雅公司應負連帶賠償責任云云，更係毫無理由。
㈤基上，爰聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、本院於言詞辯論程序確認「兩造不爭執之事項」如下（見本院102 年12月4 日言詞辯論筆錄第3 頁至第4 頁【本院卷第
132 頁至第133 頁】）：㈠原告於100 年6 月3 日前往統一綜合證券股份有限公司仁愛
分公司（下稱統一證券公司）開立證券帳戶（帳號:585COO26524；下稱系爭統一證券帳戶），進而簽立如臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第131 號偵查卷第6 頁所示書面，俾委託被告卓聖增於統一證券公司代其進行股票買賣。其後，原告復於同日，將現金1,000,000 元存入原告之證券交易銀行帳戶（國泰世華銀行仁愛分行；戶名：廖月娥；帳號：
000000000000 )，俾供系爭統一證券帳戶之股票交割使用。
嗣100 年7 月中旬結算獲利，原告遂於100 年7 月20日，給付被告卓聖增報酬16,900元（均匯入卓聖增前妻陳瑩瑾之郵局帳戶；帳號：OOllOO-00000000 ）。
㈡原告另於100 年7 月25日前往華南永昌證券綜合股份有限公
司內湖分公司（下稱華南永昌證券公司）開立證券帳戶（帳號：0000000000；下稱系爭華南永昌證券帳戶），進而簽立如臺灣士林地方法院檢察署102 年度他字第1438號偵查卷第34頁所示書面，俾委託被告卓聖增於華南永昌證券公司代其進行股票買賣。其後，原告復於100 年7 月29日，將現金1,030,000 元存入原告之證券交易銀行帳戶（華南商業銀行內湖分行；戶名：廖月娥；帳號：000000000000），俾供系爭華南永昌證券帳戶之股票交割使用。迨100 年9 月間，上開華南商業銀行帳戶內僅餘161,456元。
㈢被告卓聖增如前揭⒈⒉之所為, 經檢察官以其涉嫌證券投資
信託及顧問法第107 絛第1 款規定而提起公訴，並經本院刑事庭以102 年度金訴字第1 號判決有期徒刑四月，併科罰金1,200,000 元，嗣再經臺灣高等法院刑事庭以102 年度金上訴字第49號判決，撤銷而改判有期徒刑四月，併科罰金1,000,000 元，迄未判決確定。
四、本院之判斷㈠原告前於100 年6 月3 日，在統一證券開立系爭統一證券帳
戶，委託被告卓聖增於統一證券公司代其進行股票買賣，並於同日，將現金1,000,000 元存入原告之證券交易銀行帳戶（國泰世華銀行仁愛分行；戶名：廖月娥；帳號：000000000000 )，俾供系爭統一證券帳戶之股票交割使用，嗣100 年
7 月中旬結算獲利，原告遂於100 年7 月20日，給付被告卓聖增報酬16,900元（均匯入卓聖增前妻陳瑩瑾之郵局帳戶；帳號：OOllOO-00000000 ）；其後，原告又於100 年7 月25日，在華南永昌證券公司開立系爭華南永昌證券帳戶，委託被告卓聖增於華南永昌證券公司代其進行股票買賣，並於10
0 年7 月29日，將現金1,030,000 元存入原告之證券交易銀行帳戶（華南商業銀行內湖分行；戶名：廖月娥；帳號：000000000000），俾供系爭華南永昌證券帳戶之股票交割使用，乃100 年9 月間，上開華南商業銀行帳戶內僅餘161,456元，原告遂對被告卓聖增提起刑事告訴，檢察官並以被告卓聖增涉嫌證券投資信託及顧問法第107 絛第1 款規定而提起公訴，案經本院刑事庭審理結果，則認被告卓聖增罪證明確，遂以102 年度金訴字第1 號刑事判決，判處被告卓聖增有期徒刑四月，併科罰金1,200,000 元，嗣再經臺灣高等法院刑事庭以102 年度金上訴字第49號刑事判決，撤銷原判而改處被告卓聖增有期徒刑四月，併科罰金1,000,000 元，上開刑事案件迄未判決確定。此首為兩造之所不爭，並有本院10
2 年度金訴字第1 號刑事判決（本院卷第6 頁至第15頁）、臺灣高等法院102年度金上訴字第49號刑事判決（本院卷第140頁至第153 頁）在卷可稽。從而，本院自應援上開兩造不爭之事實而為後開各項判斷之基礎。
㈡原告因上開刑事案件而對被告卓聖增、兆雅公司提起刑事附帶民事訴訟，尚與法律規定之要件相合而屬適法：
按法院審酌當事人所提起之附帶民事訴訟，是否符合刑事訴訟法之規定，而得以裁定移送於民事庭，係以「刑事庭為移送裁定時之狀態，亦即以移送裁定時刑事判決所認定之事實」為準，至於嗣後情事縱有變更，亦非所問；第按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2 項亦有明文。查被告卓聖增曾因前揭㈠之所為而經本院刑事庭以102 年度金訴字第1 號刑事判決認定有罪如前，此有本院102 年度金訴字第1 號刑事判決（本院卷第6 頁至第15頁）在卷可參；而細繹本院102 年度金訴字第1 號刑事判決之所載，亦可見本院刑事庭認被告卓聖增如前揭㈠之所為，尚屬未經主管機關許可而經營全權委託投資業務，致應依證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之規定加以處罰；再參之證券投資信託及顧問法之制定，不僅在求健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，尤針對一般投資人設有損害賠償責任之規定，是其自「非」專以保護國家公益或社會秩序為目的，而兼有保護投資個人之色彩，是就一般投資人之保障而言，自非僅止反射利益，而屬民法第184 條第2 項所稱「保護他人之法律」。準此，本件「依移送裁定時刑事判決所認定之事實」，原告自屬因犯罪而受損害之人，是其自得利用刑事訴訟程序，附帶提起民事訴訟，對被告卓聖增請求回復損害，此首無可疑。其次，原告主張被告卓聖增藉由被告兆雅公司執行長名義而向原告推銷股票軟體之機會，遊說原告委託被告卓聖增代為投資股票乙節，既未經被告否認，被告兆雅公司、卓聖增2 人亦未就原告主張之僱用關係有所爭執，尤以原告所稱「被告卓聖增藉由被告兆雅公司執行長名義而向原告推銷股票軟體之機會，遊說原告授予權限」乙情，亦足使人產生「被告卓聖增係為被告兆雅公司執行職務」之客觀認知，而與民法第188 條第1 項所定「受僱人因執行職務」之要件相符，則原告因之據為「被告兆雅公司乃依民法應負賠償責任者」之主張，自與刑事訴訟法第487條規定之要件形式相附；至被告抗辯兆雅公司未獲授權、不曾與原告締約、業務僅係軟體開發而不及「代客操作」等語，尚屬原告請求有無理由之問題，而與原告得否一併對被告兆雅公司提起刑事附帶民事訴訟之認定無關。綜上所陳，原告因旨揭刑事案件而對被告卓聖增、兆雅公司提起刑事附帶民事訴訟，尚與法律規定之要件相合而屬適法。
㈢茲原告因上開刑事案件而對被告卓聖增、兆雅公司提起刑事
附帶民事訴訟既屬適法，則本院所應遞予審究者，闕為：被告卓聖增受託而代原告買賣股票如前揭兩造不爭執事項㈠㈡之所載，究否全權委託代客操作？被告卓聖增有無「未經主管機關許可而經營全權委託投資業務，致違反保護他人法律之行為」？倘被告卓聖增所為，尚非全權委託代客操作，則被告卓聖增有無違反授權而融資，乃至未事前報告、頻繁沖銷而枉顧原告利益之故意、過失侵權行為？倘被告卓聖增違反保護他人之法律（證券投資信託及顧問法），或逾越授權範圍而有故意、過失，則原告因被告卓聖增受託而代原告買賣股票如前揭兩造不爭執事項㈠㈡所載之損害為何？又原告主張之損害與被告卓聖增之行為，有無因果關係？被告卓聖增究否因執行職務而侵害原告權利？原告主張被告兆雅公司應負連帶賠償責任有無理由？茲析述如下：
⒈被告卓聖增受託而代原告買賣股票如前揭兩造不爭執事項
㈠㈡之所載，究否全權委託代客操作？被告卓聖增有無「未經主管機關許可而經營全權委託投資業務，致違反保護他人法律之行為」？⑴本院刑事庭及臺灣高等法院刑事庭雖咸認：被告卓聖增受託
而代原告買賣股票如前揭兩造不爭執事項㈠㈡之所載，尚屬未經主管機關許可而經營全權委託投資業務，致應依證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之規定加以處罰，有本院
102 年度金訴字第1 號刑事判決（本院卷第6 頁至第15頁）、臺灣高等法院102 年度金上訴字第49號刑事判決（本院卷第140 頁至第153 頁）在卷可參；然刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，是本件究否合致全權委託代客操作之旨揭爭點，本院依法當仍有審酌權限。又當事人主張之事實，究竟該當於發生何項法律關係，乃屬法官依據法律獨立審判職責之法律適用問題，而不受當事人主張或陳述之拘束。合先說明。
⑵按證券投資信託及顧問法所稱「證券投資顧問」，指直接或
間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議者；而證券投資信託及顧問法所稱「證券投資顧問事業」，乃指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。又證券投資顧問事業經營之業務，包括：①證券投資顧問業務；②全權委託投資業務。其中，所謂「全權委託投資業務」，係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務；所稱「委託投資資產」，則指客戶因全權委託投資，委任交付或信託移轉之資產、所生孳息及以之購入之各項資產。徵諸證券投資信託及顧問法第4 條、第5 條第10款、第12款之規定自明。據此以觀，經主管機關核准之證券投資顧問事業，固得經營全權委託投資業務（即俗稱之「代客操作」），惟其必客戶先將所欲投資之資產「交付」或「信託移轉」於證券投資信託事業，再由證券投資信託事業就相關投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易始克相當；準此，倘欲成立全權委託投資契約，首須就所欲投資之資產「交付」或「信託移轉」有所約定。乃遍觀原告援為本件證據之刑案卷證，其間俱乏資產「交付」乃至「信託移轉」之相關約定，尤以原告所欲投資之資產，概為原告帳戶內之現金（按：原告曾分別於100 年6 月3 日，將現金1,000,
000 元存入原告之證券交易銀行帳戶【國泰世華銀行仁愛分行；戶名：廖月娥；帳號：000000000000】，俾供系爭統一證券帳戶之股票交割使用；於100 年7 月29日，將現金1,030,000 元存入原告之證券交易銀行帳戶【華南商業銀行內湖分行；戶名：廖月娥；帳號：000000000000】，俾供系爭華南永昌證券帳戶之股票交割使用。詳如前揭兩造不爭執事項㈠㈡所載），且原告亦坦承自己從未將上開帳戶之存摺、印章交付被告（見本院卷第55頁、102 年度金訴字第1 號刑事審判卷第69頁），據此以觀，原告與被告卓聖增2 人間，不僅查無投資資產「交付」或「信託移轉」之約定，其間更無投資資產「交付」或「信託移轉」之事實！準此，被告卓聖增抗辯本件要非全權委託（代客操作）等語，客觀上已有所本。
⑶實則，本件原告主張被告卓聖增與其成立全權委託投資契約
，所憑恃者，固為臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第
131 號偵查卷第6 頁及臺灣士林地方法院檢察署102 年度他字第1438號偵查卷第34頁所示書面，此業經本院當庭提示而向原告確認無訛（見本院卷第131 頁）。惟細繹上揭書面所載內容，或為「茲授權受任人（即被告卓聖增）代理本人（即原告）與貴公司（即統一證券公司）訂立『委託買賣證券開戶契約』，並自簽約日起，授予全權，由其委託貴公司接受委託買賣或申購有價證券、辦理交割及其他有關之行為，均由委任人負全責，絕無異議。…」（臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第131 號偵查卷第6 頁），或為「茲授權卓聖增代理本人（即原告）與貴公司（即華南永昌證券公司）自簽約日起，授與全權，由其（即被告卓聖增）委託貴公司代為買賣上市上櫃證券、辦理交割、申購，及其他有關之行為。均由委任人負全責，絕無異議。…」（臺灣士林地方法院檢察署第101 年度他字第1438號卷第34頁）。核其字義，充其量僅為「原告對被告卓聖增授予代理權」之意思表示，換言之，上開書面不過係原告用以對證券公司明示其授予被告卓聖增代理權（即授權被告卓聖增代理原告委託彼等證券公司買賣股票），而非意在約定原告與被告卓聖增2 人間之權利義務！換言之，「原告、被告卓聖增2 人間究否成立全權委託投資契約」，尚非旨揭書面之文義所能涵括；從而，旨揭書面無從恃為「原告、被告卓聖增2 人間成立全權委託投資契約」之證明，事甚顯然。
⑷再者，本件原告乃至其夫即證人潘家富雖於刑案偵審期間一
再強調：本件授權期間，相關股票買賣悉由被告卓聖增1 人決定，被告卓聖增未曾向彼夫妻2 人報告投資標的及其下單情形，遑論與彼夫妻2 人互為分析討論云云（原告陳述，見
102 年度金訴字第1 號刑事審判卷第70頁至第71頁、第75頁、第77頁至第78頁；潘家富證述，見102 年度金訴字第1 號刑事審判卷第80頁至第81頁）；然細究原告及證人潘家富之所陳情節，實與「原告究否有權決定」迥不相侔，蓋享有決定權者，不盡然必會行使，是原告之「從未決定投資標的（相關股票買賣悉由被告卓聖增1 人決定）」、「被告卓聖增未曾向彼夫妻2 人報告投資標的及其下單情形」，自不足以反推原告究竟有無決定投資標的之權限！準此，原告乃至證人潘家富徒憑「彼等從未決定投資標的」、「被告卓聖增從未事前報告」而謂原告無決定權云云，客觀上自係失所依據。更何況，本院依被告聲請而函詢華南永昌證券公司之結果，華南永昌證券亦就原告在已簽署上開⑶所示書面之情形下，「得否自行下單」乙節覆稱：「…依證交所營業細則（應為臺灣證券交易所股份有限公司營業細則之誤植）第75條規定證券經紀商受託買賣有價證券，應先與委託人（如：本件原告）訂立受託契約，若委託人委由代理人（如：本件被告卓聖增）代理委託買賣、申購有價證券或辦理交割相關手續，應出具授權書為之，故客戶（委託人）在未取消受任人代理資格的情況下，得自行下單買賣股票。…」有華南永昌綜合證券股份有限公司102 年12月3 日函文1 紙（本院卷第
127 頁）存卷為憑。互核勾稽上情以觀，益徵原告於業已簽署上開⑶所示書面而對被告卓聖增授予代理權之情形下，仍得自行決定投資標的進而下單交易！又原告既得自行決定投資標的、下單交易，尤可見其顯能「自由處分」所欲投資之資產；而原告既能「自由處分」所欲投資之資產，更可證本件顯「無」資產「交付」或「信託移轉」之事實（參見前揭⑵所述）！是被告卓聖增固未經主管機關許可經營全權委託投資業務（參見本院102 年度金訴字第1 號刑事審判卷第50頁之金融監督管理委員會102 年6 月7 日金管證投字第0000000000號函），惟不論刑事案件之認定結果如何，本件授權既與證券投資信託及顧問法所稱之全權委託（即俗稱之代客操作）有間，被告卓聖增即「無」未經主管機關許可而經營全權委託投資業務之可言，遑論有何違反保護他人法律（證券投資信託及顧問法）之侵權行為。從而，被告卓聖增之旨揭所為，自與民法第184 條第2 項之侵權行為成立要件不合，而無適用本條規定之餘地。
⒉被告卓聖增有無違反授權而融資，乃至未事前報告、頻繁沖
銷（當日對沖）而枉顧原告利益之故意、過失侵權行為？⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明定。而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。
⑵原告主張被告卓聖增融資、未事前報告即頻繁沖銷等情，固
為被告之所不爭，且與系爭華南永昌證券帳戶所示情形（自
100 年7 月29日起，屢有以「資券相抵」之方式，操作「宏達電」、「立錡」、「上銀」、「聯發科」等股票之紀錄）互核相符；惟原告主張被告卓聖增融資、未事前報告等行為，概屬違反兩造授權、枉顧原告利益云云，則為被告之所否認。而本院細繹原告對被告卓聖增表示授予代理權之書面（即臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第131 號偵查卷第
6 頁、臺灣士林地方法院檢察署102 年度他字第1438號偵查卷第34頁所示；書面內容略如前揭⒈⑶之所載，於茲不贅），其間不僅俱「無」禁止融資融券或應於事前報告之「明文限制」（上揭書面概載：授予「全權」），原告亦坦承依上揭書面字義所示，確為「其同意『融資』融券」無訛（102年度金訴字第1 號刑事審判卷第69頁），尤以原告既敘稱其因系爭統一證券帳戶而對被告卓聖增授予代理權之初，雙方概無「應定期報告」之約定（102 年度金訴字第1 號刑事審判卷第70頁），復提不出自己因系爭華南永昌證券帳戶而對被告卓聖增授予代理權之時，曾對被告卓聖增為代理權限制（如：不得融資，或應事前報告等）之相關證明（參見臺灣士林地方法院檢察署102 年度他字第1438號偵查卷第42頁背面），則其遲至系爭華南永昌證券帳戶「虧損」以後，方「反於上揭書面明示之授權範圍」，主張被告卓聖增融資、未事前報告即頻繁沖銷（當日對沖）俱違反兩造之授權內容云云，首已顯屬可疑而難昭人信服。
⑶其次，原告雖又舉其夫即證人潘家富證述，及被告卓聖增與
潘家富於事發後對談之錄音譯文為證。然查，證人潘家富固稱：「我們有口頭約定不能融資只能融券」、「被告（卓聖富）…一直打電話給廖月娥（原告），要廖明娥同意用融資的方式操作，但我告訴廖月娥不可以同意用融資的方式操作股票」等語（102 年度金訴字第1 號刑事審判卷第80頁、第81頁），且上開譯文亦顯示：潘家富曾表示「…不是，我從一開始，就告訴你不要作融資阿！你聽不懂我的意思喔…我一直告訴你就不要融資啊！…」（本院卷第104 頁）；惟本件授權關係既存在「原告與被告卓聖增2 人之間」，則無論潘家富曾與被告卓聖增為如何之約定，乃至潘家富曾對其妻即原告為如何之要求，核其均屬另事而與「原告、被告卓聖增2 人間之授權約定」渺無相關，是就令證人潘家富曾三令五申「不得『融資』」，然本件授權範圍仍應回歸「原告與被告卓聖增2 人間之約定事項」而為探求，是上揭潘家富證詞及其對話譯文，客觀上已難恃為原告曾對被告卓聖增為代理權限制之證明，遑論進而推翻「原告對被告卓聖增明示授予代理權且無任何限制」之上揭書面（詳如前揭⑵，於茲不贅）。更何況，參諸潘家富證稱：股票都是我太太廖月娥（原告）在處理，但我覺得廖月娥對股票投資的觀念不清楚等語（102 年度金訴字第1 號刑事審判卷第82頁），核亦足見：就令潘家富堅決反對「融資」，然其亦因股票概由原告處理而「未」始終在場，遑論全程見聞、干涉「原告、被告卓聖增2 人間之授權細節」！是潘家富於刑事審判期間之相關證述，當係無助於「被告卓聖增究否違反兩造授權」之證明！⑷綜上，原告主張被告卓聖增融資、未事前報告即頻繁沖銷等
情固為可採，惟其主張被告卓聖增此舉違反兩造授權、枉顧原告利益云云，則未經舉證證明。茲原告既未舉證證明被告卓聖增有何故意、過失之不法侵權行為，則其當亦與民法第
184 條第1 項之侵權行為成立要件不合，而無適用本條規定之餘地。
⒊倘被告卓聖增違反保護他人之法律（證券投資信託及顧問法
），或逾越授權範圍而有故意、過失，則原告因被告卓聖增受託而代原告買賣股票如前揭兩造不爭執事項㈠㈡所載之損害為何？又原告主張之損害與被告卓聖增之行為，有無因果關係？⑴本件被告卓聖增並未違反保護他人之法律（證券投資信託及
顧問法；詳如前揭⒈所述），原告亦未舉證證明被告卓聖增逾越授權範圍而有何故意、過失（詳如前揭⒉所述），此固經本院論述如前；惟就令暫置前揭⒈⒉所示爭點而不論，本件原告主張之損害及其因果關係亦屬可疑，爰併論述如後，以杜爭議。
⑵本件原告雖主張投資「虧損724,690 元」（原告存入之1,03
0,000 元－帳戶餘額305,310 元＝724,690 元），即其所受之損害云云，並舉其與被告卓聖增之子（卓訓暉）於事發後對談之錄音譯文，用以證明「關此虧損之各次下單均係被告卓聖增之所為」（本案卷第113 頁）。然按侵權行為損害賠償之請求，除須有實際損害之發生及責任原因之事實外，尚須其間有因果關係之存在；即侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院77年度台上字第2414號、90年度台上字第772 號判決意旨參照）。即就本件情節而言，縱認被告卓聖增違反保護他人之法律（證券投資信託及顧問法），或逾越授權範圍而有故意、過失，然查，股票市場之漲跌因素甚多，即其或因投資專業不足，或因投資標的之選擇與專業判斷背道而馳，或因不可預期之事件發生，導致股票市場不理性之漲跌所致，從而，合於法律規定之股票操作，未必穩賺而有盈餘，違背法律規定之股票操作，亦不盡然穩賠而生虧損結果，且此要屬股票市場之常態！準此，違法之代客操作（未經主管機關許可而經營全權委託投資業務），乃至代理人逾越授權範圍之股票買賣，未必一定伴隨虧損，此對照「原告委託被告卓聖增於統一證券公司代其進行股票買賣」（參照前揭兩造不爭執事項㈠所載），同遭原告指為「違法侵權」，然於100 年7 月中旬結算竟有「獲利」之情節（同參照前揭兩造不爭執事項㈠所載），益徵其實！至原告固又指：本件虧損概係源自被告卓聖增獲其授權而在華南永昌證券公司代其進行股票買賣期間（參照前揭兩造不爭執事項㈡所載），屢屢融資、當日對沖之所致云云，惟就令被告卓聖增頻繁融資、當日對沖，然本件虧損何以排除股票市場之不理性漲跌？又何以排除市場波動等無可預期之影響？凡此，概未見原告舉證以明其實，則原告徒憑虧損以及被告卓聖增查有融資、當日對沖等行為，即謂其虧損必係被告卓聖增之融資、對沖所致云云，自係倒果為因而非可採。茲原告既未舉證證明被告卓聖增究竟違反何項注意義務而為如何錯誤之判斷，則單憑本件虧損之最終結果，自不足以反推「原告所稱之虧損」與「被告卓聖增之代理投資行為」間，究竟有何相當因果關係存在。從而，就令暫置被告卓聖增究否違反保護他人之法律（證券投資信託及顧問法）乃至逾越授權範圍而不論，原告主張被告卓聖增應就其投資「虧損724,690 元」負賠償責任云云，當亦失所依據而無可採。
⒋茲被告卓聖增雖未經主管機關許可經營全權委託投資業務，
然本件授權既與證券投資信託及顧問法所稱之全權委託（即俗稱之代客操作）有間，被告卓聖增即「無」未經主管機關許可而經營全權委託投資業務之可言，遑論有何違反保護他人法律（證券投資信託及顧問法）之侵權行為（詳如前揭⒈所述）；又被告卓聖增固融資、未事前報告即頻繁沖銷（當日對沖），惟此尚與原告以書面對被告卓聖增表示授予代理權之範圍相合，原告復未能舉證推翻上揭書面所示之授權內容，則其主張被告逾越授權範圍云云即非可採（詳如前揭⒉所述）；尤以就令暫置被告卓聖增是否違反保護他人之法律（證券投資信託及顧問法）乃至逾越授權範圍而不論，原告主張之虧損與被告卓聖增之代理投資行為之間，亦乏相當因果關係存在（詳如前揭⒊所述），則原告依侵權行為之法律關係，請求被告卓聖增負賠償責任，即非可取，本院當亦毋庸再就原告主張「被告兆雅公司應與被告卓聖增負連帶賠償責任」有無依據乙節贅予闡述。
㈣綜上所述，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負
舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，無論被告能否證明其抗辯事實，均應駁回原告之請求。本件原告既未舉證證明侵權行為之成立要件，則其依侵權行為之法律關係，提起本件損害賠償之訴，求為判命被告兆雅公司、卓聖增連帶給付原告724,690 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，則其假執行之聲請，當亦失所附麗而無依據，爰併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、本件係刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭移送民事庭者，依法不需徵收裁判費，且至本院言詞辯論終結時，亦未發生其他訴訟費用，故無從確定訴訟費用之數額。惟依法仍應依民事訴訟法第78條規定，諭知訴訟費用由敗訴之原告負擔，以備將來如有訴訟費用發生時，得以確定其數額，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
民事庭法 官 王慧惠以上正本與原本相符。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
書記官 游士霈