臺灣基隆地方法院民事判決
102年度訴字第430號原 告 七和實業股份有限公司法定代理人 宗成功訴訟代理人 郭世明被 告 蕭稑稑（原名蕭郁蘭）被 告 黃金龍被 告 蕭郁芬上二人共同訴訟代理人 吳奕綸律師
參 加 人 新光產物保險股份有限公司法定代理人 吳昕紘訴訟代理人 周琪
陳修旗上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國104 年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蕭稑稑應給付原告新臺幣壹佰玖拾貳萬伍仟元，及自民國一百零二年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蕭稑稑負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾肆萬貳仟元為被告蕭稑稑供擔保後，得假執行；但被告蕭稑稑如以新臺幣壹佰玖拾貳萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由〈甲、程序方面〉
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1 項第3 款定有明文。本件原告於起訴時，訴之聲明第一項為「被告應連帶給付原告新臺幣（下同） 2,100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率百分之5 計算之利息」，嗣於民國103 年3 月25日言詞辯論期日以言詞更正為「被告應連帶給付原告 1,931,000元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息」（本院卷一第120 頁），核其性質乃屬減縮應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許。
二、按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。
民事訴訟法第67條之1 第1 項、第58條第1 項分別定有明文。原告曾向新光產物保險股份有限公司（下稱新光公司）投保員工誠實保證保險契約，此經原告提出前述保險契約保險單為證（本院卷二第169至178頁），本件於判斷被告黃金龍、蕭郁芬倘因人事保證契約成立生效而應負之保證責任時，須先認定原告依前述保險契約得對於新光公司請求之理賠金數額（民法第756 條之2 第1 項規定及立法理由參照），堪認新光公司就本件訴訟之結果具有法律上利害關係。本院於
104 年5 月21日以書面函文將本件訴訟及進行程度通知新光公司（本院卷三第96至99頁），新光公司受告知後，於 104年6 月8 日具狀聲明為輔助原告而參加訴訟（本院卷三第10
4 頁），依上述說明，於法亦應准許。〈乙、實體方面〉
一、原告起訴主張：㈠被告蕭稑稑於87年1 月1 日起在原告處任職，負責銷售汽車
之業務。詎被告蕭稑稑於102 年7 月間收受如附表所示購車客戶交付之部分車款後，未按規定繳交原告，竟意圖為自己不法所有，擅自挪用客戶交付其之款項花用，直至交車期日屆至前，其自知無法隱瞞，始向原告承認上情，經原告清查後，其侵占款項共計五筆，金額詳如附表所示。原告為避免商譽受損，針對附表所列之客戶，均已依訂購合約書之約定日期交付汽車，並將被告蕭稑稑免職，但因念及其在原告處任職逾十年，故在其簽立切結書保證償還侵占款項後，姑且相信其會依期限償還，惟期限屆至，其仍拒絕償還，原告除已對其提出刑事告訴外，並於102 年10月25日以汐止樟樹灣存證號碼000237號存證信函催告被告蕭稑稑及連帶保證人即被告黃金龍、蕭郁芬連帶償還，被告三人卻置之不理。
㈡被告黃金龍、蕭郁芬自101 年7 月起擔任被告蕭稑稑之連帶
保證人即人事保證人，簽訂員工保證書，擔保被告蕭稑稑於原告處任職期間如有侵蝕公款財物，無論故意或過失，均願負連帶清償之責，自應與被告蕭稑稑連帶負償還之責。
㈢被告蕭稑稑前述行為顯已不法侵害原告之權利，造成原告之
損害，爰依侵權行為之法律關係請求被告蕭稑稑負損害賠償之責。原告已依民法第756 條之5 規定，通知被告黃金龍、蕭郁芬應與被告蕭稑稑負連帶賠償責任。原告所受損害共計為 210萬元，因被告蕭稑稑同意以應付薪資 169,000元抵充前述欠款，故抵充後，請求金額減縮為 1,931,000元。
㈣原告從未允許被告蕭稑稑得先交車後再結算有關配件及保險
等費用，被告蕭稑稑擔任汽車銷售人員，於收受該5 筆訂購合約書客戶之購車款後，卻侵占購車款，其行為該當於刑法第336 條第2 項業務侵占罪之構成要件，並應負民法第 184條第1 項前段、第2 項之侵權行為損害賠償責任；即使被告蕭稑稑係將侵占之款項用於填補其所稱以往之虧損，此亦屬被告蕭稑稑獲得之消極利益，其所稱以往虧損金額顯非原告所造成，而係被告蕭稑稑為謀私利或虛名所致，其侵害原告之法益至為明顯，應依侵權行為之法律關係賠償原告之損害甚明。
㈤被告蕭稑稑聲稱切結書係陷於必須交車之急迫及對法律之不
認識而簽立，欲撤回意思表示云云，然而，被告蕭稑稑任職已15年餘，不可能不知原告以僱用人立場必須承擔交付汽車予買受人之責，故被告蕭稑稑簽立切結書與「陷於必須交車之急迫」顯無因果關係，即使被告蕭稑稑拒絕簽立切結書，亦不妨害原告對被告蕭稑稑之損害賠償請求權。被告蕭稑稑所提與代號「紀小慧」及「香港代購」之LINE通訊對話內容，無法證明原告有允許被告蕭稑稑得先交車後再結算配件及保險等費用之情事。被告蕭稑稑自稱有將款項繳回原告，但並無舉證以實其說；原告請求給付之5 筆訂購合約書均係在
102 年7 月間發生，迄今未見被告蕭稑稑清償。㈥原告係於被告蕭稑稑承認侵占之事實並簽立切結書後，始基
於僱用人地位交付汽車予各買主，原告對被告蕭稑稑當然有求償權。被告蕭稑稑要求被告黃金龍、蕭郁芬簽立員工保證書之行為，並非以原告代理人身分為之，而係被告蕭稑稑為能在原告處任職而自行覓得保證人，此項保證利益應歸屬於被告蕭稑稑，即使被告蕭稑稑確有如被告黃金龍、蕭郁芬所述之詐欺行為（指向二人表示：原告有投保誠信保險，將來若原告發生損失，皆由保險公司理賠，不會向保證人求償），原告亦無從知悉，被告黃金龍、蕭郁芬主張受被告蕭稑稑詐欺，欲撤銷在員工保證書所為之意思表示，並無理由。
㈦原告雖有於訂購合約書上載明「請直接匯入車款專戶」，但
該記載並無使客戶遵守之強制力，此由第4 項「除上述方式之付款，均需待本公司收到款項並入帳後始生清償效力」之約定自明，同一欄另有提醒客戶「如需確認本公司已經收到款項，請撥免費服務電話……」，原告已依交易習慣盡監督之責，並未增加保證人之風險。
㈧並聲明：
1.被告三人應連帶給付原告 1,931,000元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
2.訴訟費用由被告連帶負擔。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、各被告之抗辯：
(壹)被告蕭稑稑之抗辯：㈠被告蕭稑稑受僱於原告，負責銷售汽車並擔任業務管理之職
。因年資已16年餘，業績甚佳，深受原告器重，委以網路銷售窗口之業務。網路銷售環境獲利不佳，甚至有虧損，當第一線業務遇到虧損，會事先通報直屬業務主管，經主管同意後，即以超折虧損方式與客戶訂立合約。惟主管往往先答應給予銷售籌碼支援，待與客戶簽立合約後，方告知因超折太大，需多賣幾臺分別回補等語，而被告蕭稑稑銷售業績年逾百臺，為顧全原告所訂業績目標，確有難為，經被告蕭稑稑細算，近五年平均每年約虧損84萬元，幸有底薪、三節獎金、保險獎金、中古車買賣等收入填補上述虧損；因近年經濟萎靡不振，消費者消費意識抬頭，購車資訊透明，汽車銷售環境迫使業務員陷於競爭困境中，導致虧損無法弭平。被告蕭稑稑銷售簽立之訂購合約書均有獎金核發之戳印，原告明知該訂單之銷售條件有陷於虧損之實，仍同意用印，並辦理交車程序，依最高法院92年台上字第762 號判例意旨，堪推定原告對於被告蕭稑稑銷售上之損害早已知悉，並同意對於銷售上有虧損損害之訂單予以承受。依民法第188 條規定，僱用人對於受僱人具保證人地位，倘受僱人於執行業務中遭受財產上損害，僱用人應共同擔負損害賠償之責。原告居於保證人地位，未於法定期間以意思表示通知買受人撤回買賣契約或重議訂單內容，同意該不利益銷售條件之訂單，原告豈可不共負損害賠償之責。而被告蕭稑稑年收入平均 200萬元，縱認被告蕭稑稑使原告受有 210萬元之損害，亦無不能償還之虞，原告捨棄被告蕭稑稑對原告之產值收益（年銷售逾百部、保險佣金、配件盈利等收益）及捨棄扣薪之迅便，將被告蕭稑稑解雇，並採取曠日費時之民、刑事訴訟，實有可議之處。
㈡原告規定收款與交車之流程為：消費者於完成買賣合約時，
交付2 至5 萬元不等之定金，業務員將簽立之合約書呈直屬主管審核、簽名並計算有無超折（虧損情形），合約書繳回總公司後，再度審查，並予以配車，配車時，便要求消費者匯入5 至10萬元供領牌之用，領牌後，進行交車整備，通知消費者準備尾款，其中保險及配件需為現金，車款部分匯入合約所載指定帳戶，由原告各部門確認車款、配件、保險有無結清帳款，始得將放行與否登錄於電腦，供交車中心確認放行交車。一般業務員在交車時，所有款項須付清才能交車。惟被告蕭稑稑與其他業務員不同，因被告蕭稑稑交車量大，一天要交4 、5 臺車，主管為維持原告與供應商裕隆集團之月簽約臺數，故原告與被告蕭稑稑協議保險與配件費用得事後結帳（先交車、後再結清帳款）。保險窗口人員紀慧君、配件窗口人員周麗梅，均屬原告授與特定職務之人，其等所為之意思表示視為原告之意思表示，上開窗口人員均會給被告蕭稑稑方便，先在合約書上蓋章表示收到全部款項，俾利被告蕭稑稑辦理交車事宜，事後再由被告蕭稑稑補足款項結清帳款。
㈢被告蕭稑稑雖在切結書上親自簽名，但原告明知被告蕭稑稑
陷於交車急迫且對法律不認識，且明知即使被告蕭稑稑拒絕簽立切結書，買方仍得依民法第188 條之規定要求原告交付汽車，卻脅迫原告必須簽立切結書承認侵占車款、方得交車，被告蕭稑稑係受原告脅迫而簽立該5 紙切結書，故依民法第93條第1 項規定撤回受脅迫之意思表示。
㈣被告蕭稑稑係因業績壓力，如未達業績目標有受扣薪之虞，
且國人買車喜殺價，營業所所長亦利誘威脅，故持續以超折虧損方式賣車給客戶，經常以嗣後取得之客戶車款挪補先前賣車應繳回原告結清之款項，此乃清償因執行職務積欠原告之款項，應屬類似代理權授與（委任關係）所生之債權債務關係，被告蕭稑稑已將收受之系爭車款繳回原告，顯無業務侵占行為，原告對於被告蕭稑稑交互挪補之情形，早已知情且默許。被告蕭稑稑之業績量龐大，為原告賺取高額利潤，卻造成被告蕭稑稑之虧損，並不合理，應由原告吸收虧損。
㈤被告蕭稑稑確有收到切結書所載共 210萬元款項，惟已歸還
169,000 元予原告，其餘金額用於結清其他訂單之車款，自
102 年7 月24日起以其他客戶名義匯回給原告。保險與配件費用，原告同意於交車後再結清款項，被告蕭稑稑因而無法注意虧損且在出售其他汽車時弭平虧損。附表中車主陳敬一、劉建成部分係由周家淇（原名周家慧）負責成交，因被告蕭稑稑與周家淇私交甚好，周家淇將車主之車款出借給被告蕭稑稑週轉，供被告蕭稑稑清償以往成交應結清之其他車款。此外，依訂購合約書之規定，五位客戶應將車款匯入原告指定之第一銀行建成分行帳戶，或以票據、信用卡付款，合約書載有「除上述方式之付款，均需待本公司收到款項後始生清償效力」，故客戶以其他方式（例如現金）付款對原告不生清償效力，原告對於附表所示五位客戶仍享有車款債權，原告何來損失之有。換言之，系爭五筆車款之車主對被告蕭稑稑有請求權存在，於債權尚未依法移轉與原告前，被告蕭稑稑對原告自不負債務。
㈥並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
(貳)被告黃金龍、蕭郁芬之抗辯：㈠被告黃金龍為被告蕭稑稑之舅舅、被告蕭郁芬為被告蕭稑稑
之姊姊，二人僅在系爭保證書上簽名，並未蓋章，不知其上印章係由何人所蓋，而其上之對保人康麗娟未親臨對保見簽，亦未押署日期，其書面形式不完全而屬無效。當時係被告蕭稑稑攜員工保證書前來要求被告二人同意擔任人事保證人，要求先行簽名，且稱原告有投保個人信用保險，如有事情，原告會向保險公司處理，又稱待直屬主管康麗娟前來核對說明相關保證責任範圍後，再押署日期以完成對保程序。詎料康麗娟並未前來對保，保證書上無原告之印章，更未押署日期，故應屬無效之契約，且係被告蕭稑稑使被告二人陷於誤會而簽名，被告二人係受詐欺而為，應可撤銷受詐欺所為之意思表示。倘原告未以存證信函通知，被告二人均不知所簽立之員工保證書已進入原告成為擔保契約，原告於收受該保證書後，並無來電確認是否被告二人簽名、是否願意擔任被告蕭稑稑之人事保證人，僅憑該保證書上所蓋戳章，而認定被告二人從101 年7 月起擔任被告蕭稑稑之人事保證人，即屬不當。康麗娟未完成對保，逕將未完結之契約交付原告，已涉及刑法第215 條業務上文書登載不實罪，其違法行為而成之文書自不生法律效力。縱使有效，該保證書屬定型化契約，對被告不甚公平，諸多約款有不確定法律概念，依有利被告之解釋原則，此部分應為無效。
㈡被告蕭稑稑在原告處任職期間，原告有投保業務誠信保險，
倘涉有業務侵占行為，非由人事保證人負擔損害賠償。原告於102 年7 月間即發現被告蕭稑稑有疑似侵占行為，於避免加重保證人責任之基礎下，本應立即通知被告二人，惟原告似意圖加重被告二人責任，未立即通知被告二人，故意拖延至102 年10月25日才以汐止樟樹灣第000237號存證信函通知，故依民法第756 條之5 第1 項、第756 條之6 規定，原告未立即通知被告二人，自應減輕或免除被告二人之責任。又被告蕭稑稑服務之新生營業所所長連志文，係原告授以重任擔當管理之責之人，明知系爭五筆訂單係被告蕭稑稑販售，為新生所之業績，竟疏未監督、未與客戶親自連繫、未督促注意車款流向，致被告蕭稑稑有損害原告情事，應認僱用人對受僱人之選任、監督有瑕疵，致加重保證人之責任。
㈢被告蕭稑稑簽署切結書之日期為102 年8 月9 日及同年8 月
12日，被告蕭郁芬、黃金龍皆不知情，原告亦未曾通知被告二人，直至102 年10月25日始以存證信函催告被告二人連帶償還債款，被告二人從知悉至通知至少已超過2 個多月，依民法第756 條之6 第1 款，原告未即時通知保證人，應有減輕或免除事由之適用。原告與被告蕭稑稑間之切結書，已另行約定償還時間及金額，應屬和解契約，此係原告與被告蕭稑稑間之債權債務關係，本不得要求連帶保證人另為該債權債務關係負責。
㈣系爭五筆訂購合約書之其他約定事項欄載有：「⑴匯款請輸
入銀行代號007 帳號：00000000000000（訂購人專戶）第一銀行建成分行戶名：七和實業股份有限公司。⑵以票據付款，請填寫七和實業股份有限公司之抬頭並註明禁止背書轉讓，票據需待兌換後始生清償效力。⑶以信用卡付款（限定金部分，且金額上限為NT$20,000元）， 請確認信用卡簽帳單上之商店代號：七和實業股份有限公司0000000000號。⑷除上述方式之付款，均需待本公司收到款項後始生清償效力……」（下稱系爭約定事項），五位車主並未依合約書之規定付款，且原告並未授與業務員有代理收款之權限，故車主交付被告蕭稑稑之款項，對原告不生清償效力，原告仍保有對車主之債權，其權利未受損害，縱使原告依民法第310條之規定承認車主向被告蕭稑稑交付車款已發生清償之效力，亦僅原告不能再向車主請求車款，非發生原告取得車款所有權之效力。易言之，民法第310 條僅規定是否發生清償效果，並非規定可發生所有權移轉之效力，原告並非侵權行為之受害人，若要主張侵權行為，亦應由車主提出，不應由原告來主張權利受損害，原告若要向被告蕭稑稑請求損害賠償，應由車主將其對被告蕭稑稑之債權讓與原告，原告始有提告之權利。原告明知車款尚未結清，本可依契約約定拒絕交車，係因商譽考量，執意進行交車，自不得作為損害之依據。
㈤原告稱被告蕭稑稑所述之超折是指業務員給客戶的優惠超過
原告同意給業務員的籌碼，但超折不等於是原告有虧損，只是業務員的獎金可能會受影響等語。對車商而言，給業務員的最低價碼非成本價，車商仍有盈餘，故業務員超折賣車，車商仍可賺取利益，原告才變相鼓勵、同意業務員超折賣車，此等由業務員貼錢賣車之商務模式，有道德風險之問題，原告既同意業務員以超折方式賣車，即當然知悉業務員本身在進行賠錢（賠業務員自己的錢）之行為，對業務員之經濟生活有不利益，此當使業務員侵占款項之道德風險升高。故原告放任業務員即被告蕭稑稑大量超折賣車，致被告蕭稑稑經濟發生困難，顯有重大之監督管理疏失。原告知悉並同意被告蕭稑稑超折賣車時，已有民法第756 條之5 變更受僱人之職務致加重保證人責任或使其難以注意之情形，本應立即將被告蕭稑稑超折賣車之情形通知保證人蕭郁芬、黃金龍，然原告卻一再放任並同意被告蕭稑稑超折賣車，賺取利益，以致發生被告蕭稑稑侵占車款之道德危險，請依民法第 756條之6 第1 款及第2 款規定，免除或減輕保證人責任。此外，原告對於自家員工疏於管理，以致應確認帳款是否結清之窗口人員得於未確認或是明知尚未結清卻基於私交等情形，便於契約書上蓋章表示款項結清，使業務員得以出車，導致原告蒙受損失，此乃原告疏於監督管理自家員工造成之結果，不應加諸於連帶保證人身上，依民法第756 條之6 規定，請鈞院免除被告蕭郁芬、黃金龍之責任。
㈥原告既已投保員工誠實信用保證保險契約，依民法第756 條
之2 規定，被告蕭郁芬、黃金龍即應無負人事保證人之損害賠償責任之必要，原告之主張無理由。
㈦並聲明：
1.原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人新光公司輔助原告而為之陳述：㈠原告與參加人簽訂之員工誠實信用保證保險保單，保險期間
自101 年8 月1 日起至102 年8 月1 日止，保單條款第2 條規定「被保險人於約定之追溯日後至保險期間內，因被保證員工單獨或共謀之不誠實行為，導致下述損失發生者，經被保險人於保險期間內發現並依本保險契約之約定向本公司提出賠償請求，本公司就超過自負額部分之損失，於約定之保險金額限額內，對被保險人負理賠之責：①被保險人所有財產之損失。②被保險人因受託保管財產之損失而依法應負之賠償責任。」保證保險單條款第3 條第1 項第7 款規定：「追溯日係指經約定本公司對於承保範圍內之損失負賠償責任之起始日，倘未約定者，以保險期0生效日為準。」又保證保險單條款第8 條第1 項第1 款規定：「被保險人發現任一被保證員工有不誠實行為而發生本保險契約承保範圍內之損失時，應按下列規定辦理：①於發現後五日內通知本公司，並於三個月內提出詳細損失情形及金額，但經本公司同意者不在此限。」第17條規定：「本保險契約保險期間屆滿終了而不續保時，在保險契約有效期間內因被保證員工不誠實行為所致承保範圍內之損失，被保險人於保險期間屆滿後60日內發現者，依本保險契約之約定提出請求賠償，本公司亦負賠償責任。」因此，保險事故須「發生」且「發現」於保險契約有效期間內，被保險人始得就其損失向新光公司即參加人請求給付保險金，現行保險實務中所採之索賠基礎制，將保險事故之發生時點明確地掌握，且以被保險人受賠償請求時，才認為保險事故發生，其責任始能較為具體化。同時為切斷先前已發生損害事故所產生責任，保險人多在保單定有「追溯期」，約定該日以前所生損害事故不負賠償責任。
㈡本件保證保險單有效期間為101 年8 月1 日起至102 年8 月
1 日止及102 年8 月1 日起至103 年8 月1 日止，原告未於前述約定期間填具保險事故通知書並交付參加人，參加人直到103 年11月19日始收到原告填具之通知書。若被告蕭稑稑之侵占時間係介於101 年8 月1 日起至102 年8 月1 日，因原告逾時過久才通知，不符申請理賠之要件，如侵占時間係介於102 年8 月1 日起至103 年8 月1 日，雖原告之關係企業係在103 年11月19日才將通知書提交參加人，參加人仍願意理賠。參加人依原告所列「侵占金額統計表」理算結果（因無法判斷侵占時點，故以訂購日作為侵占日），原告係於保險期間後發現並通知參加人，故參加人不負賠償責任，可核賠之金額為０元。倘（假設語氣）原告係於保險期間內依約定向參加人請求給付保險金，就原告超過自負額（百分之10）之損失，參加人於約定之保險金額限額內負理賠之責（若以原告所列 210萬元計算，理賠金額為 189萬元）。但仍應考量保險單條款第9 條規定「被保險人向本公司提出賠償請求時，需扣減應付未付有關員工之薪資、報酬或其他款項，以及收回之任何財產，作為抵償損失之一部分」。
四、兩造不爭執之事項：㈠被告蕭稑稑於87年1 月1 日起受雇於原告，擔任業務人員，
負責銷售汽車之業務，於102 年間為業務課之課長之一，並於102 年8 月20日離職辦理勞工保險退保。
㈡被告黃金龍係被告蕭稑稑之舅舅，被告蕭郁芬係被告蕭稑稑
之胞姊。被告蕭稑稑曾提供連帶保證人欄空白之員工保證書、同意徵信書、員工通訊對保書交予被告黃金龍及蕭郁芬，且被告黃金龍及蕭郁芬曾在員工保證書、同意徵信書、員工通訊對保書上親自簽名。
㈢被告蕭稑稑於102 年8 月9 日、同年8 月12日親自簽立切結書共五紙，內容如卷附切結書所示。
㈣合約書編號0000000（買方闕秀麗）、0000000（買方陳敬一
）、0000000（買方劉建辰）、0000000（買方董冀瑞）、0000000（買方周瑩瑄） 之訂購合約書均有被告蕭稑稑以課長身分簽名，前述五筆訂單約定出售予買方之汽車，均已交付各買方。
㈤被告蕭稑稑於102 年度受雇於原告之薪資所得為 924,166元。
㈥原告另有向新光公司（參加人）投保員工誠實保證保險契約
，保險期間分別為自101 年8 月1 日起至102 年8 月1 日止、自102 年8 月1 日起至103 年8 月1 日止。
㈦上述各節，業經原告與被告三人於本院104 年3 月17日言詞
辯論期日合意列為不爭執事項（本院卷三第74至75頁），且經參加人於104 年7 月28日言詞辯論期日表示同意列為不爭執事項（本院卷三第138 頁），經原告提出訂購合約書五紙、切結書五紙、員工保證書、同意徵信書、員工通訊對保書為證（本院卷一第8 至22頁、第25頁、第67至68頁），並有被告蕭稑稑之102 年度稅務電子閘門財產所得調件明細表、原告及參加人提出之保險契約（本院卷二第169至178頁、卷三第7、40至42、129至130頁 ）在卷可稽，此部分均堪信為真實。又被告蕭稑稑因收受系爭五筆訂購合約書之車款未繳回原告，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第4371號、103 年度偵字第1296號起訴書提起公訴，本院刑事庭以104 年度易字第50號刑事判決認被告蕭稑稑就上述五筆車款有未繳回而侵占入己挪為他用情事，均觸犯刑法之業務侵占罪，判處有期徒刑6 月（得易科罰金），被告蕭稑稑提起上訴後，臺灣高等法院刑事庭以104 年度上易字第1253號案件分案受理，被告蕭稑稑嗣後撤回上訴，全案確定等情，亦經本院調取前揭刑事全案卷宗查閱完畢。
五、本件爭執要點在於：㈠被告蕭稑稑有無侵占業務上應繳還予原告之款項而對原告有
侵權行為？如有，金額為何？㈡原告與被告黃金福、蕭郁芬間之人事保證契約是否成立生效
？被告黃金福、蕭郁芬主張係受詐欺而為意思表示，欲撤銷保證之意思表示，是否可採？㈢黃金福、蕭郁芬如應負人事保證人責任，應賠償原告之金額
為多少？
六、本院得心證之理由：㈠被告蕭稑稑確有侵占業務上持有款項之侵權行為：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184 條第1 項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦有明文規定。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院18年上字第2855號、48年台上字第887 號判例意旨參照）。
2.原告提出如附表所示客戶姓名、訂購日期等內容之訂購合約書五紙及由被告蕭稑稑親自簽名之切結書五紙為證，主張原告出售汽車予該五位客戶，被告蕭稑稑係負責之業務人員，收受客戶交付之購車款後，於約定交車日期屆至，仍未將客戶交付之購車款繳回，因客戶已繳清價金，原告須履行對客戶交付汽車之義務，故要求被告蕭稑稑書立切結書等情。前述切結書，顯示被告蕭稑稑就上述五紙訂購合約書（訂單）之購車款表示無力償還，就客戶闕秀麗之訂單係於102 年8 月9 日切結，保證於102 年8 月30日償還，就客戶陳敬一、劉建辰、董冀瑞及周瑩瑄之訂單均係於102 年8 月12日切結，保證於102 年10月15日前償還（各筆金額詳如附表所示，五筆共計 210萬元），原告提出之「蕭稑稑案侵占金額統計表」核與五紙切結書所載金額相符。被告蕭稑稑曾當庭自認有收受該 210萬元，有代收該五筆訂單之車款，嗣後已返還 169,000元（以薪資抵償），其餘均用於填補以往成交其他訂單應繳回原告之款項，否認有業務侵占及侵權行為等情（本院卷一第64頁、第
154 頁）。查原告於起訴時請求金額原列 210萬元，嗣後扣除169,000元（以被告蕭稑稑之應付薪資抵充169,000元之欠款），改列「1,931,000元」為請求金額（0000000－000000＝0000000）。 被告蕭稑稑雖抗辯係受原告脅迫而簽立前述切結書，且援引民法第93條第1 項規定欲撤回受脅迫之意思表示云云。然而，所謂「脅迫」應指以加害之惡害通知迫使人就範，「交付汽車」（交付買賣標的物）係原告及業務員依據買賣契約須對買方負責之內容，由於「交付汽車」形同原告向買方承認買賣價金已全部收訖，亦代表原告認同該筆交易款項已結清（原告及被告蕭稑稑均表示原告之制度係要求須全部款項結清後方能進行交車，詳如後述），在被告蕭稑稑實際上已代收買方交付之購車款、卻仍未能繳回供原告沖銷該買方應收帳款之情況下，原告要求被告蕭稑稑須先簽立切結書表示尚對原告積欠款項未結清，方能同意被告蕭稑稑對買方辦理交車事宜，此舉顯非屬「惡害通知」之脅迫行為，被告蕭稑稑之抗辯顯然無理，其所稱撤回該切結之意思表示云云，亦不合法。由上述切結書內容，足徵被告蕭稑稑曾向原告承認有如附表所示五筆共 210萬元尚未繳回原告供清償該五筆訂單之購車款，且向原告承認侵占前述款項之事實。
3.被告蕭稑稑前在原告之新生營業所擔任業務課長（主任），負責汽車銷售業務，曾於附表編號１、４、５所載時間，分別出售NISSAN汽車予客戶闕秀麗、董冀瑞及周瑩瑄，另承接由昔日同事即離職業務員周家淇所接洽附表編號２、３出售NISSAN汽車予客戶陳敬一、劉建辰之業績（指實際上係由周家淇代表原告與客戶簽訂合約書，但因周家淇已離職，買賣成交之業績歸由被告蕭稑稑取得，亦即合約書上係由被告蕭稑稑之下屬李羿霆在承辦業代欄簽名、由被告蕭稑稑在課長欄簽名），而以業務人員身分，代原告收取由闕秀麗、董冀瑞、周瑩瑄交付之購車款項（金額如附表所示），且代原告收受由周家淇向劉祥世（劉建辰之父親、陳敬一之岳父）收取並欲透過被告蕭稑稑繳回原告之購車款項等情，業據被告蕭稑稑在上述刑事案件中坦認屬實（見103 年度偵字第1296號卷第4 至7 頁反面、第93至95頁反面），核與證人闕秀麗、劉祥世、周瑩瑄、董冀瑞及周家淇分別於前述刑事案件偵查中及本院審理時證述之購車款給付過程及周家淇合計轉交 132萬元車款予被告之情節均相符（見103 年度偵字第1296號卷第16至17頁、第21至22頁、第26至27頁、102 年度偵字第4371號卷第91頁、第93至94頁、第155至159頁、第183至184頁；本院卷一第163至165頁、第166至167頁、本院卷二第19至23頁），並有①訂購合約書5 份（本院卷一第8 至17頁）、②闕秀麗所提供其子茅魁中臺灣企銀存摺影本及其配偶茅增榮臺灣銀行存摺影本（見103 年度偵字第1296號卷第18至19頁）、匯款10萬元之匯款申請書影本（本院卷一第178 頁）③劉祥世所提供其郵政存簿儲金簿影本及其配偶陳靜芬臺灣銀行帳戶存摺影本（見103 年度偵字第1296號卷第23至25頁反面）、④周瑩瑄所提供其中國信託及台新銀行存摺影本（見103 年度偵字第1296號卷第28至30頁）、⑤董冀瑞所提供其郵政存簿儲金簿影本（見102 年度偵字第4371號卷第108至110頁、本院卷一第179至181頁）及⑥被告蕭稑稑之第一商業銀行基隆分行帳戶開戶資料及交易往來明細（見103 年度偵字第1296號卷第75至76頁）等件在卷可憑。被告蕭稑稑雖抗辯伊與周家淇係好朋友，周家淇將上述款項出借予伊，供伊清償積欠原告之其他客戶車款云云，惟證人周家淇曾證述：將 132萬元交給蕭稑稑時，有很明確告訴蕭稑稑這些是向劉祥世拿到的車款，蕭稑稑知道這是從伊成交的客戶拿到車款而交給她，至於蕭稑稑拿到這些車款後作何用途，伊不清楚等情（本院卷二第22頁），足徵被告蕭稑稑所辯與實情不合。
4.綜合上開證據資料可知：⑴關於附表編號１之訂單，被告蕭稑稑於102 年7 月20日
係以 697,000元之價格，將NISSAN BIG TIIDA車型汽車
0 輛出售予闕秀麗（約定交車日期為102 年8 月9 日），由闕秀麗貸款30萬元及電匯10萬元予原告，另於 102年7 月20日、8 月1 日交付現金及電匯共 297,000元予被告蕭稑稑。本次交易金額，其中 671,500元（含車價658,000 元、領牌費10,000元、動產擔保設定手續費3,
500 元）應於交車前繳回原告，扣除前揭原告已收受之400,000 元，被告蕭稑稑應再繳回271,500 元，惟被告蕭稑稑僅於102 年8 月9 日繳回 121,500元，其餘業務上收取之 150,000元則侵占入己挪為他用。⑵關於附表編號２之訂單，係由離職業務員周家淇於 102
年7 月20日以 735,000元之價格，將NISSAN BIG TIIDA車型汽車1 輛出售予陳敬一，業績歸屬於被告蕭稑稑之銷售課（約定交車日期為102 年8 月15日），由陳敬一之岳父劉祥世刷卡支付原告20,000元，另於102 年7 月22日、8 月19日及9 月6 日陸續交付現金共 715,000元予周家淇，周家淇再轉交 660,000元予被告蕭稑稑。本次交易金額，其中 683,000元（含車價 673,000元、領牌費10,000元）應於交車前繳回原告，扣除前揭原告已收受之20,000元，被告蕭稑稑代收之 660,000元均應全數繳回，惟被告蕭稑稑僅於102 年7 月30日、9 月2 日陸續繳回共 343,000元，其餘業務上收受之 317,000元則侵占入己挪為他用。
⑶關於附表編號３之訂單，係由離職業務員周家淇於 102
年7 月20日以 735,000元之價格，將NISSAN BIG TIIDA車型汽車1 輛出售予劉建辰，業績歸屬於被告蕭稑稑之銷售課（約定交車日期為102 年8 月15日），由劉建辰之父親劉祥世刷卡支付原告20,000元，另於102 年7 月22日、8 月1 日及8 月2 日陸續交付現金共 715,000元予周家淇，周家淇再轉交 660,000元予被告蕭稑稑。本次交易金額，其中 683,000元（含車價 673,000元、領牌費10,000元）應於交車前繳回原告，扣除前揭原告已收受之20,000元，被告蕭稑稑代收之 660,000元均應全數繳回，惟被告蕭稑稑僅於102 年7 月30日繳回80,000元，其餘業務上收受之 580,000元則侵占入己挪為他用。
⑷關於附表編號４之訂單，被告蕭稑稑於102 年7 月26日
係以 698,500元之價格，將NISSAN BIG TIIDA車型汽車
0 輛出售予董冀瑞（約定交車日期為102 年8 月6 日），由董冀瑞電匯80,000元予原告，另於102 年7 月26日、7 月29日及8 月12日陸續交付現金共計 618,500元予被告蕭稑稑。本次交易金額，其中 696,000元（含車價687,000 元、領牌費 9,000元）應於交車前繳回原告，扣除前揭原告已收受之80,000元，被告蕭稑稑本應再繳回 616,000元，惟被告蕭稑稑僅於102 年7 月31日繳回20,000元，其餘業務上收取之 596,000元則侵占入己挪為他用。
⑸關於附表編號５之訂單，被告蕭稑稑於102 年7 月29日
係以 568,000元之價格，將NISSAN NEW MARCH車型汽車
0 輛出售予周瑩瑄（約定交車日期為102 年8 月20日），由周瑩瑄陸續交付現金及電匯共計 568,000元予被告蕭稑稑。本次交易金額，其中 551,000元（含車價 541,000元、領牌費10,000元）應於交車前繳回原告，被告蕭稑稑僅於102 年7 月31日繳回 100,000元，其餘業務上收取之 451,000元則侵占入己挪為他用。⑹原告於起訴狀所附之「蕭稑稑案侵占金額統計表」，就
陳敬一、劉建辰部分遭侵占之金額雖記載為 320,000元、583,000 元，並以切結書為佐證。然而，證人周家淇於本院言詞辯論期日證稱此二筆交易轉交予被告蕭稑稑之款項合計僅 132萬元（本院卷二第21至22頁），故應以被告蕭稑稑實際收取之金額 132萬元（二筆訂單各以66萬元計算），扣除其繳回原告之 343,000元、80,000元，所得之317,000元、580,000元，方為其侵占挪用之金額。
⑺五筆訂單經計算結果，被告蕭稑稑侵占之數額共計應為
2,094,000元（ 000000＋317000元＋580000＋596000＋451000＝0000000）。
5.被告蕭稑稑雖抗辯其為爭取業績，長期以來獲原告同意以超折虧損之方式出售汽車，應由原告吸收虧損，且因原告同意其得先交車、事後再結清保險、配件費用，導致無法弭平虧損，故以嗣後向客戶收取之車款交互挪補清償先前應繳回原告之其他客戶之車款，就附表所示全部車款均用於繳回原告清償其他客戶之車款（即存入其他客戶之購車專戶中）云云，此等有利於被告蕭稑稑之事實，應由被告蕭稑稑負舉證責任。然而：
⑴證人即業務員李羿霆於本院審理時曾到庭證稱：陳敬一
及劉建辰之訂購合約書，係因當時蕭稑稑係伊的主管，蕭稑稑請伊在「承辦業代」欄簽名，這是因為業務主管不掛業績，業績是掛在底下的業務員身上。業務員是作個人業績，主管負責團隊業績，主管不領單臺車之業務獎金，而是領團隊達成之業績獎金，故主管若有客戶，業績也是掛給底下之業務員，主管的團隊業績是以課為單位，每一課有五至七位業務員，看這個月這一課業務員有無達到公司要求的銷售目標，如果有，主管就可領取團隊業績獎金。主管掛在業務員身上的業績，該業務員不須經手費用，待主管與公司結清帳款後，再由該業務員負責交車給客戶（本院卷二第24至27頁）；另曾於上述刑事案件審理時到庭證稱：超折賣車需徵詢主管之意見，如主管授權，虧損由公司負擔，如主管未授權，由業務員自行決定是否承作，並自行吸收虧損，公司不會允許業務員下次賣車再清償先前超折賣車之虧損（參本院刑事庭卷第93頁反面、第94頁反面、第95頁）。依原告提供之「業務通報」（本院卷三第33至35頁），確實顯示有團隊業績績效獎金之存在。被告蕭稑稑另陳稱：業務員都會先知道每臺車的獎金，給客戶之折扣實際上是從給業務員之獎金扣除，若有超過業務員獎金上限時，即伊所稱「超折」情形（本院卷二第126 頁）。是以，被告蕭稑稑縱有以其所稱超折虧損方式（給客戶之優惠或折扣超出原告就出售該汽車所給與業務員之獎金上限）銷售汽車，亦無證據可顯示原告曾同意被告蕭稑稑得挪用其他交易向客戶收取之車款彌補差額（即挪用「向Ａ客戶收取之車款現金」繳付「因即將交車而須先繳回原告之Ｂ客戶之車款」。
⑵證人即原告之保險窗口行政人員紀慧君於本院審理時到
庭證稱：伊是行政人員，負責配車、保險、託運展示車等工作，新車之保險費係由伊收款，對客戶交車前，會要求保險費均結清，伊負責結清保險費之收款業務。業務員要作交車手續時，會先向出納人員拿訂單，持訂單來向伊結清保險費，業務員原則上不是拿著現金來向伊繳納保險費，而是事先向保險公司繳納保險費，若銀行已經超過三點半，無法匯款時，業務員會先交現金給伊，以便當日交車。若業務員已事先向保險公司繳費，伊就看業務員提出之繳款證明並蓋章確認，若業務員係因超過三點半而提出現金，伊會於隔日或三日內將款項匯入保險公司。業務員向伊結清保險費之前就會得知該臺車輛保險費應繳納之數額。業務員要來配車前，會先向保險公司報價，保險公司會算出保險費給業務員。客戶與公司簽立訂購合約書，繳付定金，公司就會先配車，故保險費之報價不是在最後交車時才報價的。蕭稑稑會打電話給伊，說她會晚點到，在三點半以後交車，且須當天交車，又說她須交現金，但錢不夠，因蕭稑稑以前曾是伊的主管，且她是單親媽媽，基於同事情誼，伊會幫她代墊，但對公司來說，公司應收到的保險款項並無短少，這是以伊個人的金錢先幫蕭稑稑結清保險費，再由蕭稑稑事後還款給伊。原告及主管不曾同意蕭稑稑以形式上結清保險費、但實際上尚未結清保險費之方式為原告銷售汽車（本院卷二第54至59頁）。證人即原告之配件窗口行政人員周麗梅於本院審理時亦到庭證稱：伊是配件中心的倉管，負責零件管理，新車要安裝的配件係伊負責拿去給技師安裝在車內。伊不需收取業務員繳付的金錢，公司另有設置出納小組，業務員要交車出去前，第一關須先在總公司結清保險、車款，第二關要繳清客戶在新車所安裝的配件費用，該費用會從業務員之帳戶（稱為「工單」）扣款，除非該帳戶內已無款項，此時才需要業務員以現金方式繳交，否則只須從該帳戶內扣款即可。客戶與業務員商談過程中，業務員會得知客戶需要安裝什麼配件，每種配件都有確定之價格，且業務員亦知道配件價格為何，其實只要與客戶確定要安裝什麼配件，業務員即可算出配件費用。業務員與客戶簽約後，會拿著配件選項單來，伊可從電腦中查到業務員名下之工單帳戶內有多少錢，並安裝配件在車上，再從業務員之工單帳戶內扣除該配件費用，讓業務員交車。因之前蕭稑稑信用狀況良好，會來結清先前未結清之數額，故伊安裝配件時，即使看到蕭稑稑之工單帳戶內金額不足，仍會先安裝配件，讓她可以先行交車，由她事後再將配件費用結清，這是伊因個人私交而有的運作模式，公司並不允許如此方式（本院卷二第60至63頁）。由上述二證人之證言可知，保險費用實際上係由證人紀慧君以個人金錢代為墊付，配件部分實際上係由證人周麗梅私下放水、在工單金額不足之情況下先提供配件安裝，均不足認為係經由原告同意或授權而來，遑論上述費用縱使有事後再結清之情形，由於此等費用在訂購合約書（買賣契約）之內容談妥時即可得知確切數額，故被告蕭稑稑無論係以「交車前先結清」或「交車後再結清」之方式，應繳回之數額理應相同（僅交付之時間有差異），被告蕭稑稑抗辯其有虧損係歸咎於此云云，實屬無理。
⑶被告蕭稑稑雖提出陳報狀列出「系爭五筆車款流向表」
，主張車款均已繳回其他車主之購車專戶云云，惟其僅提出部分專用存款憑條，多數款項之付款證明付之闕如，且上開專用存款憑條所載存款金額係以現金無摺存款方式存入，無從比對該資金來源是否即係本件遭挪用之車款，自無從憑此認定其挪用之車款均已繳回原告。何況，被告蕭稑稑以超折虧損方式銷售汽車，係其在綜合斟酌「業績不足之扣款、業績超前之獎金、虧損數額」等各項因素後自為決定，該等虧損本應由其自行吸收（亦即應由其以自己之財產填補虧損，而非以向客戶代收應繳回原告之款項挪補），原告既未同意其可挪用後車車款清償前車虧損，則縱使被告蕭稑稑能證明其確已將本件五筆購車款全部以其他車主之名義繳回原告以結清其他訂單之欠款，亦屬擅自挪用本件購車款之行為，且實際上仍發生原告之財產權受損害之結果（該資金缺口實際上係因其擅自以客戶繳給原告之款項用於填補本應自行負擔之虧損），其主觀上仍具有為自己不法所有之意圖及侵占故意，致侵害原告針對附表所示五筆款項之財產權，此乃民法之不法侵權行為，至於其事後簽立切結書承諾將於102 年10月間清償未繳回原告之款項，無礙於業已成立之侵權行為。被告蕭稑稑抗辯其所為非屬侵害原告財產權之侵權行為云云，要非可採。
6.被告蕭稑稑雖援引訂購合約書上之其他約定事項，抗辯該五位車主係以現金給付購車款，未以該約定事項所載方式付款，對原告不生清償效力，原告仍對車主享有債權，並無損害云云。然而，訂購合約書為買賣契約，對買方而言，買方於訂購汽車時，既係與代表賣方之銷售業務員接觸、磋商訂購條件，進而與原告簽立訂購合約書、成立買賣關係，則業務員在該買賣關係中，自屬賣方即原告之代理人，於收受買方所交付之買賣價金時，係立於因負責銷售汽車業務而代收上述由買方支付欲轉交給原告之購車款。被告蕭稑稑因擔任原告之銷售課課長，負責銷售汽車業務，在親自出售汽車予客戶闕秀麗、董冀瑞及周瑩瑄，收受客戶支付之購車款，或因離職同事周家淇出售汽車予客戶陳敬一、劉建辰，將該業績歸屬被告蕭稑稑領導之課別（被告蕭稑稑將業績掛於下屬李羿霆），而收受周家淇交付由客戶以現金支付之購車款，此五筆款項既係客戶為「繳交購車款」而交付，且由於客戶與原告締結汽車買賣契約過程中，係由銷售業務人員（闕秀麗、董冀瑞及周瑩瑄之買賣契約，係指被告蕭稑稑；陳敬一、劉建辰之買賣契約，係指周家淇）代理原告與客戶磋商、締結買賣契約，對客戶而言，該銷售業務人員既可代表原告決定買賣之價金、配備等事項，則若將購車款交予該銷售業務人員，亦如同對原告清償價金，而原告在訂購合約書上雖有要求客戶將購車款匯入指定之金融帳戶、或以票據、信用卡等方式付款，客戶仍得以「代理」之法律概念或依民法第309 條規定（民法第309 條規定：依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。持有債權人簽名之收據者，視為有受領權人），主張將價金交予該銷售業務人員時已發生對原告清償款項之效力。原告與上開五位客戶既均認同「買方對賣方已清償全部購車款」之事實，則原告於約定交車期日屆至時，對買方交付汽車，本屬合法且合於債之本旨，且原告依據買賣契約對買方可收取之價金，被告蕭稑稑於代收後，最遲本應在約定之交車期日前繳回原告（且該五位客戶支付之購車款，被告蕭稑稑應於繳回時指定用於結清該五位客戶之應收帳款）。被告蕭稑稑自不能憑合約書有「需待本公司收到款項並入帳後始生清償效力」之文字，即謂上述五位車主將價金交予承辦之銷售業務人員（指被告蕭稑稑、周家淇）係對原告不生清償效力，更不應以「原告仍對車主享有債權，未受損害」等似是而非之主張，推卸自己因業務上收受該五筆款項後應如實繳回原告之責任，更無從解免其因侵占上述款項對原告所負之侵權行為損害賠償責任。
7.綜上，被告蕭稑稑於業務上侵占應繳回原告之款項應認定為 2,094,000元，因原告與被告蕭稑稑均提及「曾以被告蕭稑稑之薪資169,000元抵充前述欠款」，故扣除169,000元後，被告蕭稑稑尚應給付原告之金額應為 1,925,000元（0000000－000000＝0000000）。㈡被告黃金龍、蕭郁芬不應負人事保證責任：
1.按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。前項契約，應以書面為之。民法第756 條之1 定有明文。次按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1 項定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（最高法院58年台上字第715 號判例意旨參照）。非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。民法第157 條亦有明文規定。
2.細閱原告提出之員工保證書、同意徵信書及員工通訊對保書（本院卷一第25頁、第67至68頁），三份書面文件均無蓋用原告之公司大、小章，連帶保證人之欄位雖有簽名及蓋章，惟日期欄均未填寫詳細年、月、日而為空白，僅於員工保證書日期欄有「無房保、無拒往紀錄」之註記，該註記文字下方有「蔡惠芬、101.7.05」之圓形章（依文義觀察應係蔡惠芬註記無房保、無拒往紀錄等文字），員工保證書之文字內容為：「連帶保證人○○○（以下簡稱保證人），今向七和實業股份有限公司（以下簡稱貴公司），保證△△△（以下簡稱被保證人），於其在職期間，操行廉潔，恪遵法令暨貴公司各種規章，倘有違背情事或侵蝕公款財務及其他危害公司行為，無論被保證人之故意或過失，致貴公司所受之一切損失，保證人願與被保證人於被保證人離職一年內負連帶清償之責，一經貴公司通知，本保證人願就被保證人所應償還款額及其附帶之遲延利息（按○計算），各項費用，立即代為清償。保證人自願拋棄民法債編第二章第廿四節保證各法條內有關保證人之權利及先訴抗辯權。任何保證人之一各負單獨如數賠償之責。在本項債務未清償以前不得自行退保。本債務如有紛爭時，其管轄法院悉由貴公司指定，決無異議。此致七和實業股份有限公司」，員工保證書背面則印有保證規約。而對保欄雖有被保證人、保證人之簽名及蓋章，下方對保人欄有康麗娟之簽名，惟日期欄亦為空白（本院卷一第25頁）。被告黃金龍、蕭郁芬均不否認曾在員工保證書上簽名，惟均否認其上印章、印文之真正，並抗辯：當時蕭稑稑拿空白保證書要求伊幫忙簽名，伊本不願意簽名，蕭稑稑表示原告有投保個人信用保險，若有事會向保險公司處理，且表示原告會來對保，但事後無人與伊聯絡，亦無人來對保，保證書上未簽署日期，伊認為保證書無效等情（本院卷一第65頁），被告蕭稑稑則表示其當時拿空白之員工保證書、通訊對保同意書及同意徵信書給黃金龍及蕭郁芬簽名（本院卷一第66頁）。原告則陳稱：101 年6 、7 月間，原告要求蕭稑稑提供員工保證書，蕭稑稑提供已由被保證人及連帶保證人簽立之保證書，空白的同意徵信書係與空白之保證書一同交給蕭稑稑，蕭稑稑請保證人填好後，由蕭稑稑交還原告，原告在101 年7 月5 日核章，核章之意係代表原告已對保證人進行徵信等情（本院卷一第79頁）。將兩造陳述相互對照可知，上述員工保證書、同意徵信書及員工通訊對保書應係由原告將空白之書面文件交予被告蕭稑稑，被告蕭稑稑再將前述文件促請被告黃金龍及蕭郁芬親自簽名，嗣後由被告蕭稑稑將該三份文件交回原告，而原告憑同意徵信書進行相關徵信作為後，由原告之內部員工逕行在員工保證書上簽名（指康麗娟之簽名）及蓋章（指蔡惠芬之蓋章）而存檔備查，惟原告縱使內部審核後認同由被告黃金龍、蕭郁芬擔任被告蕭稑稑之人事保證人，依原告所提之證據，亦無從認為原告於101 年 7月5 日審核通過後，曾將同意之意思表示送達被告黃金龍、蕭郁芬，使被告黃金龍、蕭郁芬知悉自己業已開始擔任被告蕭稑稑之人事保證人及系爭人事保證契約關係之詳細起訖日期。原告於起訴狀所附寄送存證信函之信封影本及掛號回執影本（本院卷一第26至28頁），寄送日期係 102年10月26、27日，顯係在原告於102 年8 月中旬發現被告蕭稑稑有業務侵占事實（且要求簽立切結書）以後，距上述「101 年7 月5 日」逾一年有餘，足徵前開存證信函之目的顯非在向被告黃金龍、蕭郁芬表示同意二人擔任保證人並通知人事保證契約之起訖日期。
3.上述員工保證書背面雖有原告單方擬定之保證規約，正面亦有原告單方擬定之約定內容，惟其上並無原告之公司大、小章，縱使被告黃金龍、蕭郁芬在其上「連帶保證人」欄親自簽名（甚至採有利於原告之認定，認為被告黃金龍、蕭郁芬既已親自簽名，則斯時亦應有同意蓋印章之意思，故其上之「黃金龍」、「蕭郁芬」印文，應係二人同意後親自所為或授權他人所為之印文），從全篇文義觀察，僅屬被告黃金龍、蕭郁芬對原告所為之「要約」，尚有待原告於審查同意後表示「承諾」，保證契約方屬成立生效，此由保證規約第四條「保證人應填具本公司規定保證書一式二份，並簽名蓋章繳送審查合格後，分存被保證人服務單位備查」，亦足明瞭。上述要約，應屬「非對話」之意思表示，於員工保證書送交到達原告時，發生效力，惟被告黃金龍、蕭郁芬均抗辯嗣後無人前來對保，並未收受原告任何通知，甚至不知該保證書已進入原告等情，原告亦未舉證說明嗣後有向該二人表示同意之意思。本院雖認同對保手續僅係在查對保證人身分，對保與否，並非保證契約之成立要件（最高法院46年台上字第163 號判例意旨參照），然而，上述保證契約仍須原告將「承諾」之意思表示通知被告黃金龍、蕭郁芬，方足使雙方意思表示合致而使契約成立生效；被告黃金龍、蕭郁芬在得知自己確實成為被告蕭稑稑之人事保證人及人事保證契約起訖期間後，方能督促被告蕭稑稑應忠於職守，並注意被告蕭稑稑就職務之執行，避免保證人賠償責任之發生。原告於101 年
7 月5 日審核通過後，無證據顯示曾立即以書面將承諾之意思表示送達被告黃金龍、蕭郁芬，通知該二人關於人事保證契約已於何時成立生效，參酌民法第157 條規定，依通常情形可期待承諾之達到時期內，原告未對被告黃金龍、蕭郁芬送達承諾之意思表示，應認該二人於員工保證書所為之要約已失其拘束力，無從由原告於102 年10月間以存證信函要求該二人負保證人責任而發生意思表示之合致，故被告黃金龍、蕭郁芬抗辯系爭人事保證契約應屬無效等情，應屬可採。準此，被告黃金龍、蕭郁芬與原告間既無有效之人事保證契約存在，自無庸負保證人之賠償責任。被告黃金龍、蕭郁芬於本件訴訟進行期間，以書狀撤銷前述意思表示，亦屬多餘。
4.何況，人事保證契約乃係無償之單務契約，對保證人至為不利，民法第756 條之2 因而規定「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。」於立法理由中提及：「如僱用人能依他項方法獲得賠償者，諸如僱用人已就受僱人之不誠實行為參加保證保險（保險法第三章第四節之一第95條之1 至第95條之3 參照），或已由受僱人或第三人提供不動產就受僱人職務上行為所致損害為僱用人設定最高限額抵押權等是，自宜要求僱用人先依各該方法求償，其有不能受償，或不足受償，始令保證人負其責任，俾減輕保證人之責任。」而民法第756 條之2 係民法債編第二章各種之債第24節之1 （人事保證）中之規定，原告設計之員工保證書僅記載「保證人自願拋棄民法債編第二章第24節保證各法條內有關保證人之權利及先訴抗辯權」，並未要求人事保證人拋棄第24節之1 「人事保證」所定保證人之權利，故即使原告與被告黃金龍、蕭郁芬間之人事保證契約成立生效，由於原告與參加人間有員工誠實保證保險契約，原告仍須在依前述保險契約不能受償或不足受償時，始有要求人事保證人負責之可能。被告蕭稑稑於業務上侵占之金額為 2,094,000元，原告依前述保險契約第九條將被告蕭稑稑之應付薪資 169,000元先予扣減後，尚有 1,925,000元之損失，參加人於參加本件訴訟之前，曾因受本院函詢，於103 年12月3 日以（
103 ）新產法發字第1283號函覆稱：「原告確於102 年10月25日向本公司申請出險」（本院卷三第6 頁），於參加本件訴訟成為參加人後，曾具狀並於言詞辯論期日到庭表示：原告之保證保險單有效期間為101 年8 月1 日起至10
2 年8 月1 日止及102 年8 月1 日起至103 年8 月1 日止，參加人直到103 年11月19日始收到原告填具之通知書；若被告蕭稑稑之侵占時間係介於102 年8 月1 日起至 103年8 月1 日止，雖原告係在103 年11月19日才將保險事故通知書提交參加人，參加人仍願意理賠，理賠數額係以超過自負額（百分之10）部分之損失，於約定之保險金額範圍內，負理賠之責等情（本院卷三第127、138頁）。依卷證資料可知，「交付汽車予買方時，所有款項（含車款、保險、配件）須全部結清」向為原告對所屬業務員一貫之要求，則被告蕭稑稑代收客戶欲支付給原告之款項，最遲應於約定交車日期前繳回原告，俾供沖銷原告對該客戶之應收帳款（即結清帳款），倘斯時未能繳回，由於原告仍須依訂購合約書（買賣契約）約定，對客戶如期交付汽車（買賣標的物），故應認被告蕭稑稑於前開期限屆至仍未繳回款項沖銷該客戶之應收帳款時，原告所受損害發生，符合系爭保證保險契約中「因被保證員工之不誠實行為（侵占之不法行為），導致原告之財產損失發生」之約定。被告蕭稑稑既曾針對附表所示五筆訂購合約書之款項，於
102 年8 月間（交車前）簽立切結書，參酌系爭五紙訂購合約書中，車主闕秀麗之預定交車日期為102 年8 月9 日、車主陳敬一及劉建辰之預定交車日期為102 年8 月15日、車主董冀瑞之預定交車日期為102 年8 月16日、車主周瑩瑄之預定交車日期為102 年8 月20日，被告蕭稑稑陳稱因102 年8 月間這五紙合約書要交車，原告因而要求伊簽立該五紙切結書（本院卷三第38頁），與原告主張相符（本院卷三第46頁），足徵該五紙合約書之交車日期均係在
102 年8 月間，原告係於此時發生財產損失，合於參加人所述願意理賠之範圍。原告就超逾自負額部分之損失，既依上述保證保險契約可獲得理賠，關於自負額（損害額之百分之10）範圍內之數額，如以保險學之概念，自負額應屬為使被保險人於投保後仍能小心注意避免保險事故發生而設計之制度，客觀上寓有使原告對於被保證員工即受僱人（被告蕭稑稑）仍保持選任、監督之注意義務之用意。原告縱因上述保險契約之約定，有部分損害無法獲得理賠，亦不能憑上述無效之人事保證契約，要求由被告黃金龍、蕭郁芬填補原告此部分損害。
㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、第2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，亦為同法第
233 條第1 項及第203 條所明定。查原告請求被告蕭稑稑應給付之金額，於切結書中本有分別就系爭五筆合約書應償還之金額約定於102 年8 月30日、同年10月15日、同年10月30日、同年10月25日、同年10月20日前償還（按附表所示切結書所載日期依序記載），被告蕭稑稑於前述期限屆至後仍未給付時，本即負遲延責任，原告得計算遲延利息，惟原告於訴之聲明係請求自「起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日」起算遲延利息，被告蕭稑稑係於102 年12月6 日收受起訴狀繕本（本院卷一第37頁送達證書），被告黃金龍、蕭郁芬則分別於102 年12月6 日、102 年12月3 日收受起訴狀繕本（本院卷一第38、39頁送達證書），故應自102 年12月7 日起算按法定週年利率百分之5 計算之遲延利息。
七、從而，原告依民法侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告蕭稑稑應給付原告 1,925,000元，及自102 年12月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求即無所據，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及卷內其餘訴訟資料，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
八、本件雖係原告一部勝訴、一部敗訴之判決，惟因原告與被告蕭稑稑間之勝訴比例幾乎達百分之百（0000000÷0000000≒
0.997）， 爰酌量本件情形，依民事訴訟法第79條規定，就本件訴訟費用命均由被告蕭稑稑負擔。至於參加人參加訴訟所生費用，則依同法第86條第1 項規定，由參加人負擔。
九、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，關於原告勝訴部分，於法尚無不合，爰依民事訴訟法第390 條第2 項規定，酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。本院併依同法第392 條第2 項規定，依職權宣告被告蕭稑稑如預供擔保後，得免為假執行。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第87條第1 項、第79條、第86條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事庭法 官 張婷妮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 孫嘉偉附表：
┌──┬────┬────┬──────┬─────┬──────┬──────┬──────┐│序號│ 合約書 │客戶姓名│ 訂購日期 │ 應收金額 │ 原告主張遭 │切結書簽立之│ 本院認定遭 ││ │ 編 號 │（買方）│ （民國） │ │ 侵占之金額 │日期（民國）│ 侵占之金額 ││ │ │ │ │ │ （切結書所 │ │ ││ │ │ │ │ │ 載之金額） │ │ │├──┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ １ │0000000 │ 闕秀麗 │102年7月20日│ 671,500元│ 150,000元 │102年8月9日 │ 150,000元 │├──┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ ２ │0000000 │ 陳敬一 │102年7月20日│ 683,000元│ 320,000元 │102年8月12日│ 317,000元 │├──┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ ３ │0000000 │ 劉建辰 │102年7月20日│ 683,000元│ 583,000元 │102年8月12日│ 580,000元 │├──┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ ４ │0000000 │ 董冀瑞 │102年7月26日│ 696,000元│ 596,000元 │102年8月12日│ 596,000元 │├──┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ ５ │0000000 │ 周瑩瑄 │102年7月29日│ 551,000元│ 451,000元 │102年8月12日│ 451,000元 │├──┼────┴────┴──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│合計│ │ │2,100,000元 │ │2,094,000元 │└──┴────────────────┴─────┴──────┴──────┴──────┘