臺灣基隆地方法院民事判決 102年度訴字第436號原 告 詹育仁被 告 江錫棖
江麟曜上列當事人間排除侵害事件，本院於民國103年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）座落基隆市○○區○○段○○○○號土地及其上門牌號碼基隆市○○區○○路○○號房屋分別為原告及訴外人詹黃綢即原告之母所有（下稱系爭房屋），有土地及建物登記第二類謄本可稽。被告江錫棖前於民國70年3月間與訴外人詹連枝即原告之父簽定切結書，約定被告江錫棖可於系爭房屋前右側設立攤位（下稱系爭攤位）做為販賣青菜使用。
（二）訴外人詹連枝於82年間死亡，原告依民法第1138條為法定繼承人，並依民法第1154條繼承被繼承人之權利、義務，是原告對於被告江錫棖所簽定之切結書仍保有其權利。
（三）於91年間，被告江錫棖向訴外人詹黃綢即原告之母訴說擔心其子即被告江麟曜喜歡參與廟會陣頭，恐加入黑幫，故欲將系爭攤位交予被告江麟曜經營販賣水果。惟水果與蔬菜並不同，易滋生果蠅病菌且攤販面積增加3倍，並阻礙系爭房屋與道路間之通道，惟原告接受被告江錫棖、江麟曜每月給予15,000元之補償金，始容忍被告除果菜公休日外，每天上午6點到下午2點間可設置攤位。
（四）然原告欲將自宅店面整理、重新規劃為商行與車庫使用，並於102年5、6月間以口頭告知被告江錫棖、江麟曜將依切結書「屋主要使用時，本人無條件歸還」之內容將系爭攤位收回，詎料被告江錫棖、江麟曜無法接受，故向原告要求再給予1年時間遷移並願將補償金調整至25,000元。
（五）被告江錫棖、江麟曜於102年7月5日給付一個月補償金後,便開始以「慈濟人不慈悲」、「地主了不起，欺負人」等不實言論毀謗訴外人詹黃綢即原告之母，並於同年8月6日晚上率眾恫嚇詹黃綢，致詹黃綢罹患憂鬱症。原告於同年9月5日寄發存證信函與被告，表示原告欲使用系爭房屋前之道路通行權，是依切結書「屋主要使用時，本人無條件歸還」之內涵，請被告江錫棖、江麟曜應無條件將系爭攤位遷移他處，歸還所占用之道路供公眾使用通行等情，為此依民法第767條第1項之規定，提起本件訴訟，請求判決。
（六）對被告抗辯之陳述：
1、基隆市○○區○○段○○○○號土地為原告所有、其上門牌號碼基隆市○○區○○路○○號房屋含騎樓為訴外人詹黃綢即原告之母所有，惟詹黃綢將建物無償讓原告使用，現以每月新臺幣（下同）60,000元出租他人經營服飾店。
2、被告江錫棖、江麟曜於系爭房屋之騎樓外道路設置攤位，道路土地為基隆市政府所有、區公所管理。被告前每月均有給付原告補償金，補償原告進出不方便。雖被告江錫棖、江麟曜並未佔用原告所有之土地，但妨害我們出入及使用系爭房屋之權利。
3、被告之攤位係基隆市政府暫准設攤，並未取得許可證；縱被告提出「基隆市○○區○○路攤販集中市場攤販名冊調查」，惟列冊人員僅係調查擺攤現況，並無法證明被告就系爭攤位設置之道路有使用權或是排他性權利。
4、系爭房屋隔壁之建物係原告所有，現出租他人使用，左側攤位係承租人自行設攤使用。
5、原告本欲與被告終止系爭攤位之使用權，被告每月給付之補償金原為15,000元，後被告主動提議將補償金調整為每月25,000元，並由被告江錫棖簽約。
6、原告將系爭房屋內廚房出租訴外人陳小姐做為販賣滷肉飯及麵線羹之用，陳小姐之承租人於下午會將滷肉飯及麵線羹移至系爭房屋前販賣，原告亦有與承租人陳小姐說明，如有妨害到原告，將保留法律追訴權。
7、原告與被告間並沒有簽訂租賃契約。原告之母即訴外人詹黃綢表示，如係被告江錫棖本人繼續經營系爭攤位，則原告可繼續容忍，如為被告江麟曜經營，則不願意繼續出租。
8、最高法院73年台上字第2212號判決要旨「所有權妨害除去請求權之成立，須所有權人對於妨害其所有權無容忍之義務，始足當之。按民法第767條之所有權妨害除去請求權，係為維持所有權之圓滿狀態，乃賦與所有權人對於妨害者排除之權能，所謂妨害係指以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有權人行使所有權之行為或事實；若所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務，僅須該妨害者對已生妨害事實有將之除去支配力，即得為所有權妨害除去請求權之對象」。原告為基隆市政府登記許可之合法商行，然被告不僅在樂一路公有道路上設攤擋道，有時更甚者全面擋道，無視原告之權益即有時需駕車進出系爭房屋。被告等為無許可證之攤販，對占用之土地不具有排他性之權利，是被告等妨害原告自由使用即駕車自由進出或通常使用甚明。
9、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的。又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第765條亦定有明文。而主管機關，因應需要，每於公路尤其市街設置停車位、攤位等，以增進土地之利用，故就依法令設置之停車位、攤位等，土地所有人即不得本於所權請求除去之（至設置得當否，屬公法上之問題），但非依法令設置而妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，依上開說明，土地所有人自得請求除去之（最高法院88年度台上字第2864號著有裁判要旨）。又貴院99年度訴字第259號判決亦載明「…縱為79年樂一路攤販名冊之冊列人員，仍應依基隆市攤販條例之規定申請營業許可，始得合法設攤營業…」。是目前並無任何法令限制原告不得駕車進出樂一路道路，且原告對被告並無容忍之義務。原告所經營使用之地址為商業區並申請為合法商行，於上班時間工作車輛進出營業本為常態，被告並非合法攤販而在原告營業處所門前道路上擺設攤位，縱係於公有道路上設置攤位並未占用原告所有之土地，惟緊鄰原告所有騎樓門口，至原告車輛無法通常使用進出該道路，是妨害原告車輛通行甚明。
（七）基於上述，並聲明：
1、被告江錫棖、江麟曜應將每日早上六點至下午二點如附圖所示之處攤販遷出。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告江錫棖部分：
1、被告原於安樂零售市場○○○區○○路○○號前道路）違章設置攤位以販賣果菜，為避免員警之取締與處罰，故與訴外人詹連枝即原告之父洽租小面積騎樓地，做為員警取締時放置果菜之處所，期間每月皆定期支付租金，惟詹連枝為規避稅賦，故雙方以借用為由立據存證。
2、基隆市政府於78年12月間收納樂一路既有違章攤販進行輔導管理，規劃為「樂一路攤販集中場」，其中被告編號為74號，此有基隆市○○區○○路000000000000區00000000000000000000號函），是被告依法得於樂一路16號前之公有道路上設攤營生，不再有員警取締處罰之顧慮，並依法受到政府之保障。雖不再使用向原告洽租之騎樓地，然每月仍支付15,000元之補償金予原告。
3、原告依民法第765、767、787條規定，並主張被告應履行切結書「屋主要使用時，本人無條件歸還」之內容，然切結書應係指被告前向原告所承租樂一路16號前之騎樓地，惟被告現並未使用或占用原告所有之建築物、騎樓地或土地，對於其所有物之自由使用、收益、處分亦無任何干涉或妨害，被告得於樂一路16號前公有道路上設置攤位，其權利基礎始於地方政府之授權，自應依法獲得保障。
4、觀財政部稅務入口網站，得○○○區○○路○○號立案營業人計有三戶，分別為⑴江錫棖攤販設於樂一路16號前；⑵仁群商行、負責人詹育仁即原告設於樂一路16號1樓；⑶詹黃綢即原告之母設於樂一路16號門口。是被告係經地方政府立案而依據「基隆市○○路暫准設攤區攤販管販管理要點」之規定設攤，是正當性並無疑義。
5、原告期將補償金由原15,000元提高為25,000元，遂於102年7月2日上午教唆多名黑衣紋身人士恐嚇被告不得設攤，致被告心生恐懼，遂同意於里長見證下簽署協議書，同意每月支付原告補償金25,000元；惟被告設攤營利有限，實無能力支付每月25,000元之補償金，是於同年8月12日寄發存證信函，表示撤銷遭脅迫所為願每月支付25,000元之意思表示。
6、被告為政府登記在案，得於○○區○○路○○號前設攤營生之唯一攤販，然被告僅使用約一半面積，其餘仍由原告違法任意出租他人，攫取不法利益。又按傳統市場之型態，營業期間內道路街由攤販與民眾共同使用，車輛根本無法通行，況被告係設攤於公有道路上，並未占用系爭房屋前之騎樓或原告所有之土地面積，實未對原告造成任何不法侵害。
7、營業時間為早上6點30分至下午3點結束，從事水果生意。
8、被告下午3點收攤以後，原告再將攤位空地以每月15,000元租給他人做為賣滷肉販及麵線羹使用，為何他人沒有侵害原告權益，而被告有侵害。
（二）被告江麟曜部分：原告所有之系爭房屋店面原出租他人使用，騎樓外面的空地係另外出租第三人，現在則為沒有出租之情況。
（三）基於上述，被告江錫棖、江麟曜均聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由
（一）原告起訴主張座落基隆市○○區○○段○○○○號土地為原告所有、其上門牌號碼基隆市○○區○○路○○號房屋含騎樓為訴外人詹黃綢即原告之母所有，系爭建物係訴外人詹黃綢無償讓原告使用，被告江錫棖、江麟曜於系爭房屋騎樓前右側設置攤位販賣青菜水果，致影響原告出入系爭房屋之通行權及對於房屋之通常使用，是被告每月支付15,000元之補償金予原告。兩造並約定將來原告需自用時，被告應無條件搬遷系爭攤位交還原告，嗣後因兩造間不能和睦相處，原告欲將自宅店面整理、重新規劃為商行與車庫使用，必須收回被告佔用空間自用，爰於102年5、6月間，依切結書內容向被告要求收回自用，請求依約搬遷，並依民法第765、767中段、787條之規定，請求排除被告所有系爭攤位對原告所有權之妨害等語；被告江錫棖、江麟曜則以系爭攤位坐落之土地係公有道路屬中華民國所有，並非原告所有，且被告係基隆市政府依「基隆市○○區○○路攤販集中場攤販名冊」准許於上址設置攤位之合法攤商，被告現每月支付15,000元予原告，其性質應屬於補償金，即被告在原告所有系爭房屋騎樓前擺設攤位造成原告等及其家人出入不便之補償金，系爭攤位設置於系爭房屋騎樓前右側，原告對於系爭房屋之所有權，仍可自由使用，收益及處分，並無侵害。又被告於基隆市○○路上擺設攤位，雖有妨礙原告出入通行之情形，然為市場營業所必生之現象，並非攤販業者故意阻止原告出入通行等語，資為抗辯。
（二）經查，本院於102年12月26日至現場履勘之結果，系爭房屋與系爭攤位均位於基隆市○○區○○路攤販集中市場內，基隆市○○區○○路○○號房屋為原告之母詹黃綢所有、現以每月60,000元出租他人經營服飾店，承租人有使用騎樓並外推至公有道路即樂一路上(即公有道路兩側建物騎樓前之公有土地，形成市集作為市場使用，僅留道路中間以為通行)，系爭房屋部分店面並做為停車位使用，2樓以上係原告之住家。被告所有之系爭攤位位於系爭房屋騎樓前方右側之公有土地上，而非在原告所有之基隆市○○區○○段○○○○號土地上。然原告主張被告於營業時會將系爭攤位擺放至騎樓左側致原告無法出入通行等情，然觀諸兩造所提出之照片及本院於現場履勘之照片，雙方對於系爭攤位設置於樂一路之公有土地上，並未占用原告所有之土地、建物乙節，並不爭執。騎樓前左側之公有土地上係由現承租系爭房屋之服飾店外推做為賣衣服之攤位使用，此與被告之攤位分據系爭房屋、土地之左右兩側，與該市場地區其餘建物前之狀況相同，為市場區慣有之多年慣有之使用情形；被告將水果陳列於原告店面騎樓外右側之樂一路公有土地上，被告之攤位與左側原告另行出租之攤位並列，是被告於原告店面前設立攤位，對於原告房屋、土地之進出固有影響，惟因攤位擺設，使該地區形成市場，亦使原告之房屋、土地有方便消費者進出原告店面購物之經濟利益，及該地區習慣獲得補償之利益，利弊共生，此為市場地區特有之現象，為該地區居住進出之人多年慣行之習慣；於市○○○○段內，該市場攤販雲集，人潮洶湧，本即無法讓車輛進出，況被告攤位並未占用原告土地，已如前述並為雙方所不爭執，是以被告設攤就原告對於其所有土地及建物之支配與使用則不生任何影響。
（三）按物權除依法律或習慣外，不得創設。民法第757條定有明文。又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第765條亦有規定。另所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條前段定有明文。本件系爭攤位依前揭履勘之結果並未占用原告之土地，且為兩造所不爭執，是自無前揭條文所有物返還請求權之適用，先予敘明。
（四）又按土地所有權依民法第765條、第767條之規定以占有、使用、收益、處分為其內容，依同法第773條之規定，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，而自反面言之，所有權之行使，即占有、使用、收益、處分均不能超越所有土地之界限之外。是依土地所有權而主張通行權者，僅以民法第787條至第789條所規範之袋地通行權及必要通行權為限，且於民法第787條及第788條之情形，對於通行地因此所受之損害，應支付償金。次查，原告所有之基隆市○○區○○段○○○○號土地與基隆市○○區○○段000地號土地即基隆市○○路之公有道路土地毗鄰，此有基隆市安樂地政事務所地籍土謄本在卷可稽，是土地現況與「土地因與公路無適宜之聯絡」之情形不合，且被告所設系爭攤位寬度占原告之店面寬度不及2分之1，不致遮蔽原告店面，業如前述，堪認原告所有之基隆市○○區○○段○○○○號土地非屬袋地。至於利用公用道路通行，依前揭之說明，既非土地所有權之內容，僅能認為係所有權以外之反射利益而已，是原告依民法第787條主張其所有車輛無法通常使用該道路以進入系爭房屋，然原告所有之土地並非袋地，原告並無通行周圍地以至公路之通行權或開路權，是訴請禁止被告設攤，於法無據。
（五）再按民法第767條中段規定所謂妨害者，乃指以占有以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使所有權之方法或事實而言，亦即該所有權之現在事實狀態與其本來之應有狀態，不相一致，其立法意旨係指對於妨害其所有權者，若無法請求排除，將無法圓滿行使，對於造成妨害其所有權行使之人，及對於妨害之事實具有除去之支配力者，所有權人均得請求除去以回復所有權應有之圓滿狀態。復按民法第1條規定「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」，該條所稱之習慣係指具有法的效力與價值之習慣，亦即『習慣法』，而非事實上的習慣或單純的習慣，客觀上須有多年慣行之事實，及普通一般人確定心為其基礎，始足當之（參照最高法院17年上字第613號判例）。而物權之形成，除法律外，亦受習慣之拘束，此觀之民法第757條之規定自明。本件原告依民法第767條中段主張被告於系爭房屋騎樓外設攤妨害原告就系爭房屋之通常使用權。查被告於原告所有系爭房屋騎樓外之公有土地上設攤販賣水果，原告於被告之營業時間（即早上6點30分至下午3點結束）確係無法自由駕駛車輛進出其1樓店面，惟該區域為市場地區，於通常之營業時間，本即攤位雲集、人潮洶湧，車輛無法進出或無法進出屋內，此為市場區特有之使用情況與習慣。本院衡諸該地區數十年來係「攤販集中市場」，市場於營業時間往來購物人潮眾多，並有為數眾多相類於被告營業方式之其他攤位聚集，此有兩造提出之照片為憑，且被告於原告所有系爭房屋騎樓前之公有土地上設攤，係得基隆市政府之暫准，此有基隆市安樂區公所79年12月22日基安經字第9664號函暨附件基隆市○○區○○路攤販集中場攤販名冊，是可認被告為行政機關准許設立之合法之攤商，經行政法令上之認可，且其使用方式亦符合當地習慣之慣常使用，為符合法令之使用，此自被告於70年間即取得原告之父詹連枝之同意得於系爭房屋騎樓前設立系爭攤位使用可證，亦為原告所自承，是被告設立系爭攤位之事實已行之多年，與市場人之一般攤商之使用方法無異，顯見被告經市政府同意於該地設攤，並無不法，至於該地區騎樓前設攤對屋主之補償方式，亦屬市場地區特有之習慣，係屬另一問題，通常由兩造依當地行情，另行約定。兩造間就系爭攤位有使用借貸契約(應係補償契約之本質)之存在，故原告應受使用借貸契約之拘束，縱被告所有之系爭攤位對原告之出入造成不便，亦可認被告前揭設攤行為對原告所有權之妨害係當地習慣法所容許，是原告主張依民法第767條中段請求被告將系爭攤位遷出，於法無據，不應准許。
（六）綜上所述，原告依民法第767條所有權人之物上請求權、第787條袋地所有人之通行權等法律關係為上揭訴之聲明，核均屬無理由，均應予駁回之。原告之訴既業經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法，經審酌認與判決結果不生影響，無一一詳細論列審酌之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
民事庭法 官 蔡聰明以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
書記官 陳忠賢