臺灣基隆地方法院民事判決 102年度訴字第63號原 告 連家鴻訴訟代理人 柯俊吉律師被 告 陳啟忠訴訟代理人 蕭元亮律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國102年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示不動產，以基隆市信義地政事務所（98）基信字第04654號收件字號，於民國九十八年七月二十七日設定登記擔保新臺幣伍佰萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣伍萬零伍佰元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依民事訴訟法第385條第 1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，亦即原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）上，有被告設定新臺幣（下同） 500萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記，原告主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為被告所否認，足認兩造間就系爭抵押權及所擔保之債權是否存在有所爭執，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、原告主張：㈠原告父親連維賢為順銅實業有限公司（下稱順銅公司）之掛
名負責人，該公司實際由原告叔父連維明經營，詎98年間，連維明因經營不善致順銅公司倒閉後即行蹤不明，被告則自稱為爾斯瑪（泰國）有限公司（下稱爾斯瑪公司）之代表人，並稱順銅公司積欠爾斯瑪公司債務，強逼連維賢負責，更逼迫連維賢將所有不動產設定抵押權予被告，被告亦要求在原告所有系爭不動產設定 500萬元之普通抵押權，原告因不諳法律，恐父親身陷囹圄，迫不得已依被告要求，於98年 7月27日將系爭不動產為被告設定系爭抵押權，由基隆市信義地政事務所以收件字號基信字第 04654號登記在案，及有流押之約定，復簽發 500萬元之借據交付被告，然兩造實際上無任何金錢借貸關係存在，系爭抵押權係從屬於債權而存在，既無被擔保之債權存在，則該抵押權亦不存在，為此依民法第 767條中段規定提起本件訴訟，求為確認：㈠基隆市信義地政事務所於98年7月27日以基信字第04654號就系爭不動產登記之系爭抵押權及所擔保之債權不存在；㈡被告應將前項所示之抵押權登記塗銷。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告從未參與被告陳啟忠、訴外人爾斯瑪公司、連維明與順
銅公司間交易及款項往來經過，系爭氧化銅買賣契約存在爾斯瑪公司與順銅公司間，或私人借貸存在爾斯瑪公司與連維明間，基於債之相對性，與原告及父親連維賢無涉：
⑴原告父親連維賢為順銅公司之掛名負責人，該公司實際由
原告叔父連維明經營，原告與父親從未參與公司經營，從不知公司之經營狀況，此參臺灣基隆地方法院檢察署檢察官101年度偵緝字第268號不起訴處分書即明，且被告 102年 4月10日答辯狀承認連維明實際負責順銅公司業務及與爾斯瑪公司之氧化銅交易。
⑵爾斯瑪公司於98年6月15日向順銅公司購買100公噸氧化銅
，系爭氧化銅買賣契約存在爾斯瑪公司與順銅公司之間，爾斯瑪公司匯款美金20萬元及於98年7月6日、同年月 8日共匯款 502萬元予連維明，順銅公司僅出貨40噸，基於債之相對性，爾斯瑪公司應依買賣契約向順銅公司請求交付剩餘氧化銅，或解除買賣契約請求退還貨款，而非向掛名負責人連維賢或從未參與經營與簽約之原告主張，且爾斯瑪公司代表人為Pattapol Suvarayok，被告僅該公司委任對原告父親連維賢及叔父連維明提起告訴之告訴代理人，因此有權請求者係契約當事人即爾斯瑪公司，而非擔任告訴代理人之被告。
⑶退萬步言，如果爾斯瑪公司匯款 502萬元予連維明，與氧
化銅買賣無涉，充其量或屬爾斯瑪公司與連維明間之私人借貸，基於債之相對性，與原告或連維賢無涉。
⒉系爭抵押權所擔保之98年7月24日金錢借貸不存在：
⑴消費借貸屬要物契約，與順銅公司或連維明有債務糾紛者
係爾斯瑪公司，並非被告，且原告未自被告或爾斯瑪公司受領任何金錢或簽署任何契約，因此98年 7月24日金錢借貸根本不存在。
⑵爾斯瑪公司為氧化銅買賣契約當事人與交付款項之人，得
解除其與順銅公司間氧化銅買賣契約並請求退還貨款，或依爾斯瑪公司與連維明間之私人借貸請求返還借款，被告既非爾斯瑪公司負責人，爾斯瑪公司也未讓與債權予被告，被告無權請求退還貨款或返還借款。
⑶原告未與被告簽約承擔爾斯瑪公司與順銅公司間氧化銅買
賣或爾斯瑪公司與連維明間私人借貸之債務，縱認原告有與被告簽立債務承擔契約，因爾斯瑪公司也未讓與債權予被告，被告既非債權人，該債務承擔不生效力。
⒊原告於98年 7月24日所簽名之房屋設定同意書（系爭同意書
）載明「暫借」 500萬元，然原告未自被告或爾斯瑪公司受領任何金錢或簽署任何契約，且原告對爾斯瑪公司或被告毫無退還氧化銅貨款之義務，無從依民法第474條第 2項約定「以之作為消費借貸之標的」，故98年 7月24日金錢借貸根本不存在，系爭同意書亦未記載原告同意承擔父親返還被告代墊 502萬元債務之文義，因此系爭同意書無法證明系爭抵押權所擔保之98年 7月24日金錢借貸存在及原告同意輾轉承擔父親連維賢返還被告代墊502萬元債務。
⒋被告於98年7月6日、同年月8日共匯款502萬元予連維明，以
兌付吉銅公司票款，順利提貨，若係被告先幫爾斯瑪公司墊付，應係被告先幫爾斯瑪公司墊付貨款，該公司因此免除給付貨款之義務，被告應向爾斯瑪公司請求歸還代墊之貨款，而非向順銅公司掛名負責人連維賢或從未參與經營與簽約之原告請求，被告請求對象錯誤。
四、被告抗辯略以：被告代爾斯瑪公司向順銅公司採購 100公噸之氧化銅皮，約定價金為美金343,500元，爾斯瑪公司遂於98年6月16日匯款美金20萬元予順銅公司，順銅公司只出貨40公噸之氧化銅皮，經被告聯絡連維明，連維明表示剩餘60公噸氧化銅皮已向吉銅公司訂購，並簽發 500萬元之訂金支票予吉銅公司，但順銅公司負責人連維賢人在大陸，無法轉帳，恐會跳票，要求被告或爾斯瑪公司先墊付 500萬元予順銅公司，用以兌付吉銅公司之訂金票款，被告不疑有他，遂於98年7月6日匯款 165萬元予連維明，另通知爾斯瑪公司於98年7月8日匯款美金10萬元予順銅公司，嗣連維明於98年7月8日向被告謊稱爾斯瑪公司電匯之美金10萬元未入帳，恐無法向吉銅公司提貨，被告為免影響爾斯瑪公司之友好關係，遂依連維明之請求，於98年7月8日再匯款202萬元、135萬元予連維明。然爾斯瑪公司仍未收到剩餘之60公噸氧化銅皮，訴外人即順銅公司負責人連維賢為代順銅公司履行債務，除簽立借據外，並簽發面額 1,300萬元之本票交付被告。另訴外人連維賢為償還被告匯款 502萬元予連維明部分，又簽發面額共515萬元之支票3紙，以換取原先連維明開立經跳票之同額順銅公司支票，並以電話連繫原告，經原告同意，在連維賢書立之房屋設定同意書上簽名，藉此表示願以不動產抵押為擔保並承擔其父返還被告代墊之 502萬元債務，同時將系爭不動產及連維賢所有不動產辦理設定抵押予被告，因此兩造之真意係由原告承擔其父連維賢、叔父連維明及順銅公司對被告代墊款項之債務，而所有設定抵押權之文件均由連維賢親筆親自辦理，甚至連維賢於98年 7月30日辦理其所有不動產設定予被告時，被告不在國內，被告如何迫使連維賢或原告配合設定抵押權予被告，原告尚無意思不自由等語，並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執事實：㈠原告之父連維賢登記為順銅公司負責人，系爭同意書係連維
賢所書寫，並由原告簽名、捺指印，業據被告提出系爭同意書為證。
㈡原告所有系爭不動產係由原告之父連維賢於98年 7月27日代
理出面與被告辦理系爭普通抵押權設定，約定抵押權人為被告，債務人及設定義務人為原告，擔保債權總金額為 500萬元，清償日期為98年8月31日，由基隆市信義地政事務所以98年 7月24日（98）基信字第04654號收件登記在案（土地登記謄本記載之字號為基信字第046540號，與土地登記申請書不符，應以土地登記申請書為依據），業據原告提出土地登記謄本、土地登記申請書為證。
六、原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，被告應塗銷該項抵押權登記，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，因此本件應審究的是：㈠系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？㈡原告請求被告塗銷就系爭不動產以基隆市信義地政事務所（98）基信字第 04654號收件所登記之系爭抵押權，有無理由？分述如下：
㈠系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？⒈抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約
當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決參照）；普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影響其為普通抵押權之性質（最高法院95年度台上字第1783號判決意旨參照）；普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號、99年度台上字第2239號判決意旨參照）。
⒉系爭抵押權設定登記記載之擔保債權總金額為 500萬元，擔
保債權種類及範圍為98年 7月24日之金錢借貸，原告主張兩造間無任何債權債務關係存在，為被告所否認，並辯稱原告同意承擔其父親連維賢、叔父連維明及順銅公司對被告代墊款項之債務云云。然被告對兩造間原無直接債權存在並不爭執，僅主張系爭抵押債權係因原告同意債務承擔而存在，依民事訴訟法第 277條之規定，應由被告就所主張原告承擔第三人債務之積極且利己之事實負舉證責任。
⒊按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於
契約成立時，移轉於該第三人，又第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第300條、第301條分別定有明文。因此，債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效（最高法院20年上字第2017號判例意旨參照）。被告主張原告於系爭同意書上簽名以表示願以系爭不動產抵押為擔保並承擔其父親連維賢、叔父連維明及順銅公司對被告代墊款項之債務云云，然第三人提供其不動產為擔保，僅以其所提供之不動產於擔保金額內負物上責任，與承擔債務有異，則原告提供系爭不動產為被告設定系爭抵押權，並無法證明原告與債權人即被告已訂立債務承擔契約。另依兩造不爭執真正之系爭同意書記載：「本人向陳啟忠先生暫借新台幣伍佰萬元正，茲同意九十八年八月三十一日償還，並設定座落於基隆市○○區○○○路○○○○○號 5F，屆時未償還，本人無條件轉讓給債權人陳啟忠先生。債務人連家鴻」等語，顯然並未提及原告願意承擔訴外人連維賢、順銅公司或連維明對被告 500萬元債務之意，且證人連維賢證稱：「（問：為何擬此同意書，並有原告簽名？）我有一間房屋，因為被告認為該房屋價格，不足以處理被告與連維明之間的債務，我就打電話叫原告過來把原告名義房屋設定抵押給被告，那時原告有問我發生何事，但我不敢講，因那時被告在我旁邊。」、「（問：為何在被證十一寫暫借新台幣五百萬元？）五百萬金額是被告要求我寫的，實際上我及原告並沒有拿到任何錢。」、「（問：原告設定抵押與被告是否你親自去辦理？）當時被告方面有一位楊先生跟我到地政事務所，如果我不辦理會有麻煩，所以我以代理人身分去辦理。」等語（見本院102年5月16日言詞辯論筆錄），依原告於系爭同意書簽名及兩造辦理系爭抵押權設定登記過程，難認兩造間有何由原告承擔其父親連維賢、叔父連維明及順銅公司對被告代墊款項債務之合意。
⒋按抵押權為不動產物權，依民法第 758條規定，非經登記，
不生效力。抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例參照）。本件系爭抵押權設定契約書及系爭不動產登記謄本登記原告為義務人兼債務人，可知系爭抵押權所擔保之債權，應以原告為債務人者為限，被告既未能舉證證明原告已同意承擔其父親連維賢、叔父連維明及順銅公司對被告代墊款項之債務或兩造間尚有其他債權債務關係存在，縱認其主張為連維明或順銅公司代墊 502萬元等情為真，然上開 502萬元債務並非成立於兩造之間，且未經原告同意承擔為債務人，核自非系爭抵押權所擔保以原告為債務人之債權，應非抵押權擔保效力所及，至為明確。又系爭抵押權登記之清償日期98年 8月31日即已屆至，所擔保之債權亦無從再為發生，原告主張系爭抵押權所擔保之債權已不存在，堪予採信。
⒌再按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保
，民法第 870條定有明文。且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在（最高法院86年度台上字第2329號判決意旨參照）。
本件系爭抵押權所擔保之債權並不存在，抵押權即失所附麗，原告請求確認系爭抵押權不存在，為有理由，應予准許。㈡原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段定有明文。
⒉系爭抵押權及所擔保之債權不存在，如前所述，則系爭抵押
權之設定登記與系爭不動產實際權利狀態確有不符，對於原告所有權已有所妨害，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬有據。
七、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
八、被告於102年6月11日具狀聲請調查順銅公司在玉山銀行木柵分行之提款印文及支票大、小印文，與在彰化銀行仁愛分行之支票大、小印文，然順銅公司在上開銀行之印文，不能證明兩造間有98年7月24日之500萬元借貸關係及兩造間有由原告承擔其父親連維賢、叔父連維明及順銅公司對被告代墊款項債務之合意，上開調查核無必要，附此說明。
九、本件訴訟費用即第一審裁判費50,500元，由被告負擔。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
民事庭法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
書記官 修丕龍附表：
┌───────────────────────────────────────┐│ │├─┬─────────────────────┬─┬─────┬───────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │地 號│目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│1 │基隆市│仁愛區 │ 成功 │ │940 │建│ 193 │ 10000分之33 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│2 │基隆市│仁愛區 │ 成功 │ │940-1 │建│ 213 │ 10000分之33 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│3 │基隆市│仁愛區 │ 成功 │ │940-2 │建│ 670 │ 10000分之33 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│4 │基隆市│仁愛區 │ 成功 │ │940-3 │建│ 16 │ 10000分之33 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│5 │基隆市│仁愛區 │ 成功 │ │940-4 │建│ 4 │ 10000分之33 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│6 │基隆市│仁愛區 │ 成功 │ │940-5 │建│ 3329 │ 10000分之33 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│7 │基隆市│仁愛區 │ 成功 │ │940-6 │建│ 10 │ 10000分之33 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼─────┼───────┤│8 │基隆市│仁愛區 │ 成功 │ │940-7 │建│ 3721 │ 10000分之33 │└─┴───┴────┴───┴───┴────┴─┴─────┴───────┘┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ ││ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ ││號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範圍 │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼────┤│1 │1349│基隆市仁愛區成│鋼筋混│五層：107.71 │陽台：3.9 │ 全部 ││ │ │功段940-5地號 │凝土造│ │ │ ││ │ │--------------│5層 │ │ │ ││ │ │基隆市仁愛區成│ │ │ │ ││ │ │功一路120之4號│ │ │ │ │└─┴──┴───────┴───┴───────────┴─────┴────┘