臺灣基隆地方法院 102 年重訴字第 20 號民事判決

臺灣基隆地方法院民事判決

102年度重訴字第20號原告姜英傑

林忠志林玉霜林凱若林文玲前五人共同訴訟代理人蘇家弘律師被告林錦儀訴訟代理人陳建宏律師

王俊智律師被告陳科竹訴訟代理人張樹萱律師被告徐廣成訴訟代理人林翰榕律師

楊怡超被告陳淞溉

黃張摘（即黃榮華繼承人）黃進福（即黃榮華繼承人）黃進祿（即黃榮華繼承人）黃秀霞（即黃榮華繼承人）前五人共同訴訟代理人柏有為律師上列當事人間塗銷抵押權移轉登記等事件，本院於民國103年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文被告林錦儀應將如附表二所示之土地，於民國九十三年三月二十三日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額新臺幣貳仟捌佰貳拾萬元、債權額比例三分之二之最高限額抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲。

被告陳科竹應將如附表二所示之土地，於民國九十三年十月十八日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額新臺幣貳仟捌佰貳拾萬元、債權額比例三分之一之最高限額抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲。

被告林錦儀應給付原告姜英傑新臺幣壹億貳仟伍佰壹拾壹萬叁仟壹佰柒拾元，暨自民國一百零二年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告林錦儀應給付原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑新臺幣捌仟伍佰叁拾玖萬捌仟柒佰陸拾捌元，暨自民國一百零二年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

本判決主文第三項關於林錦儀應給付原告姜英傑金錢部分，於原告姜英傑為被告林錦儀提供擔保新台幣肆仟兩佰元之現金或等值之有價證券，得假執行。但被告林錦儀於執行前，提供新台幣壹億貳仟伍佰壹拾壹萬叁仟壹佰柒拾元或等值之有價證券，為原告預供擔保得免為假執行。

本判決主文第四項關於林錦儀應給付原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑金錢部分，於原告林忠志等人，為被告林錦儀提供擔保新台幣貳仟捌佰伍拾元之現金或等值之有價證券，得假執行。但被告林錦儀於執行前，提供新台幣捌仟伍佰叁拾玖萬捌仟柒佰陸拾捌元或等值之有價證券，為原告預供擔保得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

訴訟費用新臺幣捌拾捌萬肆仟玖佰陸拾元由被告林錦負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：「……二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。……七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項定有明文。經查：

1、原告起訴時其聲明為先位聲明：(1)被告徐廣成應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於民國94年2月15日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額新臺幣（下同）6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告陳淞溉；(2)被告陳淞溉應於訴之聲明第1項抵押權設定登記塗銷後，將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年11月8日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告黃榮華；(3)被告黃榮華應於訴之聲明第1項、第2項抵押權設定登記塗銷後，如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年5月6日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；(4)被告陳科竹應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年9月29日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；(5)被告林錦儀應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑，及應於訴聲明第1項至第4項抵押權設定登記塗銷後，將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑；

(6)被告陳科竹應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年9月29日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；(7)被告林錦儀應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑，及應於訴聲明第6項抵押權設定登記塗銷後，將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑；(8)被告陳科竹應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年10月18日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；(9)被告林錦儀應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲，及應於訴聲明第8項抵押權設定登記塗銷後，將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲；(11)訴訟費用均由被告負擔。備位聲明：(1)被告徐廣成應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於94年2月15日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，返還登記予原告姜英傑；(2)被告陳科竹應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年9月29日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，返還登記予原告姜英傑；(3)被告林錦儀應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑；(4)被告陳科竹應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年9月29日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，返還登記予原告姜英傑；(5)被告林錦儀應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑；(6)被告陳科竹應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年10月18日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；(7)被告林錦儀應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲，及應於訴聲明第6項抵押權設定登記塗銷後，將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲；(8)訴訟費用均由被告負擔。

2、嗣原告於102年9月2日除原有之聲明外，追加起訴，先位聲明：(1)被告林錦儀應給付原告姜英傑125,113,170元，暨自本追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(2)被告林錦儀應給付原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑85,399,405元，暨自本追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。備位聲明：(1)被告林錦儀應給付原告姜英傑125,113,170元，暨自本追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(2)被告林錦儀應給付原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑85,399,405元，暨自本追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

3、復於103年7月2日具狀變更訴之聲明為，先位聲明：(1)被告徐廣成應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於94年2月15日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告陳淞溉；(2)被告陳淞溉應於訴之聲明第1項抵押權設定登記塗銷後，將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年11月8日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞；(3)被告黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞應於訴之聲明第1項、第2項抵押權設定登記塗銷後，將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年5月6日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；(4)被告陳科竹應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年9月29日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；(5)被告林錦儀應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑，及應於訴之聲明第1項至第4項抵押權設定登記塗銷後，將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑；

(6)被告陳科竹應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年9月29日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；(7)被告林錦儀應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑，及應於訴聲明第6項抵押權設定登記塗銷後，將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑；(8)被告陳科竹應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年10月18日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；(9)被告林錦儀應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲，及應於訴之聲明第8項抵押權設定登記塗銷後，將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲；(10)被告林錦儀應給付原告姜英傑125,113,170元，暨自民事追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(11)被告林錦儀應給付原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑85,399,405元，暨自民事追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(12)訴訟費用均由被告負擔。備位聲明：(1)被告徐廣成應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於94年2月15日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，返還登記予原告姜英傑；(2)被告陳科竹應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年9月29日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，返還登記予原告姜英傑；(3)被告林錦儀應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑；(4)被告陳科竹應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年9月29日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，返還登記予原告姜英傑；(5)被告林錦儀應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑；(6)被告陳科竹應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年10月18日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；(7)被告林錦儀應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲，及應於訴聲明第6項抵押權設定登記塗銷後，將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲；(8)被告林錦儀應給付原告姜英傑125,113,170元，暨自民事追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(9)被告林錦儀應給付原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑85,399,405元，暨自民事追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(10)訴訟費用均由被告負擔。

4、揆諸上開說明，原告所為訴之變更、追加，均屬擴張或減縮應受判決之事項，且不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，於法即無不合，應予准許。

（二）被告陳科竹經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

（一）緣訴外人蔡玉珠曾就訴外人吳冠霆因之6,000萬元債務提供蔡玉珠所有如附表1所示之13筆土地及附表2所示地號等5筆土地於91年5月31日設定普通抵押權（下稱蔡玉珠土地之抵押權）予原告姜英傑；訴外人林世忠曾就訴外人吳冠霆之1,100萬元債務提供其所有如附表2所示地號等5筆土地於91年5月31日設定普通抵押權（下稱林世忠土地之抵押權）予原告姜英傑；訴外人林忠一曾提供其所有如附表2所示地號等5筆土地於86年7月24日設定本金最高限額抵押權2,820萬元（下稱林忠一土地之抵押權）予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲，合先敘明。

（二）嗣原告等人於93年3月間，與被告林錦儀就上揭土地之抵押權及其債權共計9,450萬元簽訂有債權讓與契約書，約定讓與總價款分別為21,821,100元、14,886,400元，被告林錦儀並於93年3月18日分別依約給付218萬元、148萬元予原告等人，尚有33,047,500元之價款迄未給付。

（三）詎料，被告林錦儀明知其尚未依約給付價金予原告等人，竟於93年3月23日逕自辦理上揭土地之抵押權移轉登記，嗣分別於下列時地，將部分抵押權移轉登記予第三人：

1、蔡玉珠土地之抵押權部分：被告林錦儀先於93年5月6日將蔡玉珠土地之抵押權，債權比例3分之1移轉登記予訴外人黃榮華（即被告黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞之被繼承人）、再於93年9月29日將蔡玉珠土地之抵押權土地之抵押權，債權比例3分之1移轉登記予被告陳科竹；黃榮華更於93年11月8日將蔡玉珠土地之抵押權移轉登記予被告陳淞溉，被告陳淞溉再於94年2月15日將上揭土地之抵押權移轉登記予被告徐廣成，有系爭土地謄本及異動索引各一份可證。

2、林世忠土地之抵押權部分：被告林錦儀嗣於93年9月29日將林世忠土地之抵押權，債權比例3分之1移轉登記予被告陳科竹，有系爭土地謄本及異動索引各一份可證。

3、林忠一土地之抵押權部分：被告林錦儀嗣於93年10月18日將林忠一土地之抵押權，債權比例3分之1遺轉登記予被告陳科竹，有系爭土地異動索引一份可證。

（四）嗣原告等人於101年11月30日委請律師寄發信函催告被告林錦儀給付前述債權讓與之價款，被告林錦儀仍未遵期履行，經原告等人以101年敦律字第31130號、101年敦律字第21130號律師函解除被告林錦儀與原告等人間債權讓與契約，是被告林錦儀依法對原告等人負有回復原狀之義務，故被告林錦儀即應塗銷其抵押權登記，回復登記予原告等人。

（五）有關蔡玉珠土地之抵押權部分：

1、因被告林錦儀嗣與被告陳科竹及訴外人黃榮華，黃榮華與被告陳淞溉，被告陳淞溉與被告徐廣成間，基於通謀虛偽意思表示而將系爭抵押權輾轉登記，渠等間之移轉登記行為自屬無效，被告林錦儀本得依民法第179條、767條第2項之規定訴請被告黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞、陳科竹、陳淞溉、徐廣成等人塗銷抵押權登記卻怠於行使，原告姜英傑為保全債權，自得依民法第242條代位被告林錦儀行使其權利，先位訴請被告徐廣成、陳淞溉、黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞、陳科竹等人塗銷抵押權登記。

2、另縱被告林錦儀、陳科竹、陳淞溉、徐廣成及訴外人黃榮華間，並非基於通謀虛偽意思表示而將系爭抵押權輾轉登記，渠等間亦係無償之讓與行為，是備位請求被告陳科竹、徐廣成依民法第183條之規定，塗銷抵押權登記，並返還登記予原告姜英傑。

（六）有關林世忠土地之抵押權部分：

1、因被告林錦儀嗣與被告陳科竹間，基於通謀虛偽意思表示而將系爭抵押權移轉登記，渠等間之移轉登記行為自屬無效，被告林錦儀本得依民法第179條、767條第2項之規定訴請被告陳科竹塗銷抵押權登記卻怠於行使，原告姜英傑為保全債權，自得依民法第242條代位被告林錦儀行使其權利，先位訴請被告陳科竹塗銷抵押權登記。

2、另縱被告林錦儀、陳科竹間，並非基於通謀虛偽意思表示而將系爭抵押權移轉登記，渠等間亦係無償之讓與行為，是備位請求被告陳科竹依民法第183條之規定，塗銷抵押權登記，並返還登記予原告姜英傑。

（七）有關林忠一土地之抵押權部分：因原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲係設定最高限額抵押權，依法不因其擔保範圍內之特定債權移轉而隨同移轉，是被告林錦儀、陳科竹所為之最高限額抵押權移轉登記，依民法第870條之規定，因欠缺從屬性而失其效力，基此，原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲自得先位訴請被告林錦儀、陳科竹塗銷抵押權登記，並回復其登記。

（八）有關請求給付滯納金之部分：

1、又依債權讓與契約書第4條約定：「付款期限：１.第一次付款：本約簽訂之同時，甲方應給付乙方貳佰壹拾捌萬元整（總價款百分之十）。２.第二次付款：乙方於抵押權讓與公契用印及交付讓與文件時（含吳冠霆簽發六千萬元本票），甲方再支付壹仟零玖拾萬壹萬元整予乙方。３.第三次付款：於過戶完成三日內，甲方再支付捌佰柒拾參萬壹仟壹佰元整（總價百分之四十）予乙方。」；又第6條約定：「甲方全部或一部未能依本約所定期限辦理各項手續或支付價款時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）甲方應加付按該期未履行支付價款千分之二計算滯納金，於補交時一併繳清予甲方」，而本件被告林錦儀於93年3月23日逕自辦理抵押權移轉登記，依上揭約定，被告林錦儀應於93年3月25日前給付原告姜英傑上揭各期款項，惟被告林錦儀除已給付218萬元外，尚有19,641,100元之價款未支付，依約應給付自93年3月26日起至原告姜英傑解除契約之日即101年12月13日止(經計算為3185日，其中民國97年、101年為潤年，2月均為29日)之滯納金1億2511萬3170元予原告姜英傑（計算式：19,641,100元×2/1000×3185天＝125,113,807元）。

2、且依債權讓與契約書第4條約定：「付款期限：１.第一次付款：本約簽訂之同時，甲方應給付乙方壹佰肆拾捌萬元整（總價款百分之十）。２.第二次付款：乙方於抵押權讓與公契用印及交付讓與文件時（含林忠一簽發貳仟參佰伍拾萬元本票、吳冠霆簽發一千一百萬元、六千萬元本票），甲方再支付柒佰肆拾肆萬元整（總價百分之五十）予乙方。３.第三次付款：於過戶完成三日內，甲方再支付伍佰玖拾陸萬陸仟肆佰元整予乙方。」；又第6條約定：「甲方全部或一部未能依本約所定期限辦理各項手續或支付價款時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）甲方應加付按該期未履行支付價款千分之二計算滯納金，於補交時一併繳清予甲方」，而本件被告林錦儀於93年3月23日逕自辦理抵押權移轉登記，依上揭約定，被告林錦儀應於93年3月25日前給付原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑上揭各期款項，惟被告林錦儀除已給付148萬元外，尚有1340萬6400元之價款未支付，依約應給付自93年3月26日起至原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑解除契約之日即101年12月13日止之滯納金8539萬9405元予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑（計算式：13,406,400元×2/1000×3185天＝85,398,768元)(註:原告算式無誤，無結果誤植為85,399,405元，應予更正）。

（九）對被告抗辯之陳述：

1、對被告林錦儀抗辯之主張：⑴被告林錦儀確實未依債權讓與契約書之內容支付原告等人債權讓與之對價：

①查原告等人於93年3月間，與被告林錦儀就上揭土地之

抵押權及其債權共計9450萬元簽訂有債權讓與契約書，約定讓與總價款分別為21,821,100元、14,886,400元，被告林錦儀並於93年3月18日分別依約給付218萬元、148萬元予原告等人，尚有33,047,500元之價款迄未給付。

②被告林錦儀雖辯稱：原告等人既於系爭抵押權讓與之公

契用印，且交付讓與文件予被告林錦儀，足徵被告林錦儀已依上揭債權讓與契約書之約定給付總價款予原告等人云云，惟查：

依債權讓與契約書第10條第2項均約定：「第二、三

次應付之款項應以銀行支票給付，甲方應將支票交付乙方指定之景熙炎律師保管，待抵押權移轉登記完成，乙方始得向景律師領取」等語，足見被告林錦儀應係以銀行支票給付系爭債權讓與對價之尾款，倘若被告林錦儀確有支付對價，何以未見其提出給付時所開立之支票或相關憑證。

又被告林錦儀辯稱係與訴外人葉海萍、鄭筑文等人合

作投資包含系爭抵押權在內之土地案，並提出其給付投資款予訴外人葉海萍等人之支票，惟竟無法提出其支付系爭債權讓與對價尾款之支票明細，實有違一般經驗法則。

再依上揭約定，被告林錦儀應係將第二、三次應付之

款項以銀行支票給付且將支票交付予景熙焱律師，經景熙焱律師到庭證述，已證被告林錦儀並未依約付款之事實。況被告林錦儀本與原告等人約定於簽約次日即支付尾款，故原告等人亦將系爭債權憑證交付予景熙焱律師保管，待被告林錦儀付款後由景熙焱律師逕將系爭債權憑證交付予被告林錦儀，詎被告林錦儀嗣未付款，致系爭債權憑證現仍為原告等人所持有，更證被告林錦儀嗣未付款之事實。

⑵被告林錦儀所為之最高限額抵押權移轉登記，因欠缺從屬性而屬無效之法律行為：

①按最高限額抵押權於原債權確定前，與普通抵押之從屬

性尚屬有異，為學說及實務上所承認（最高法院75年度台上字第1011號判決參照）。故如僅將擔保債權範圍內所生之各個特定債權讓與他人，該債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自不隨同移轉於受讓人。且按抵押權不得由債權分離為讓與，或為其他債權之擔保，為民法第870條所明定，是為抵押權與所擔保之主債權之不可分特性，此於普通抵押權或最高限額抵押權均無不同，申言之，在普通抵押權，於抵押權實行時，最高限額抵押權，於存續期間屆滿時，抵押權所擔保之債權均必須存在，如不存在，則無論其為普通抵押權或最高限額抵押權，均因欠缺從屬性而失其效力。基此，抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人，故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性使然（最高法院83年台上字第423號裁判意旨參照）。

②被告林錦儀僅受讓原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文

玲對林忠一之2350萬元債權，並未繼受原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲對林忠一之最高限額抵押權所從屬之基礎法律關係，其受讓之最高限額抵押權，因欠缺從屬性而屬無效之法律行為，且對原告林忠志等4人所享有之最高限額抵押權構成妨害，是以，原告林忠志等4人自得本於其為抵押權人之地位，依民法第767條第2項之規定，訴請被告林錦儀除去該最高限額抵押權移轉登記。

③被告林錦儀辯稱：原證2之債權讓與契約書上載明讓與

標的為「如附表所示抵押權及其債權」，且約定「林忠

一、吳冠霆所簽本票僅得執行抵押權標的」，足見兩造立約時之真意係讓與原告林忠志等4人對林忠一之最高限額抵押權所從屬之基礎法律關係云云，惟查：

觀諸原證2之債權讓與契約書，其上清楚載明讓與標

的為「如附表所示抵押權及其債權」，未見有讓與原告林忠志等4人對林忠一之最高限額抵押權所從屬之基礎法律關係，亦未有抵押權義務人林忠一知悉讓與或同意讓與之憑證，顯見兩造間並無讓與基礎法律關係之真意。

又原證2之債權讓與契約書上雖亦約定讓與如附表所

示抵押權，惟依最高限額抵押權之特性，其必隨同所擔保之基礎法律關係一併讓與，原告林忠志等人與被告林錦儀間既未有讓與基礎法律關係之真意，縱載明讓與「如附表所示之抵押權」，亦因牴觸法規而不生讓與之效力。

至原證2之債權讓與契約約定「林忠一、吳冠霆所簽

本票僅得執行抵押權標的」等節，僅係兩造間對於債權執行方式之限制，要與最高限額抵押權有無一併移轉無涉，是被告林錦儀既未繼受原告林忠志等人對林忠一之最高限額抵押權所從屬之基礎法律關係，其最高限額抵押權之移轉登記，自屬無效。

2、對被告陳科竹抗辯之主張：⑴本件被告林錦儀與被告陳科竹間，係基於通謀虛偽意思表示而辦理抵押權移轉登記：

①查被告陳科竹雖辯稱：伊為善意受讓人，因伊借款予訴

外人葉海萍而受讓被告林錦儀之抵押權云云，惟迄今未見其提出相關借款憑證，要難採信為真。

②又系爭抵押權係由被告林錦儀移轉登記予被告陳科竹，

究與被告陳科竹與訴外人葉海萍間之借貸關係有何干係？被告林錦儀與被告陳科竹間有無債權讓與之事實？及債權讓與之原因為何？均未見被告林錦儀、陳科竹有何說明，豈能逕謂被告陳科竹為善意之受讓人？⑵縱被告林錦儀、陳科竹間，並非基於通謀虛偽意思表示而

辦理抵押權移轉登記，被告林錦儀、陳科竹間，亦係無償讓與行為。查被告陳科竹雖辯稱：伊為善意受讓人，因伊借款予訴外人葉海萍而受讓被告林錦儀之抵押權云云，惟被告陳科竹與訴外人葉海萍間之借貸關係，與被告林錦儀有何干係？被告林錦儀亦無法說明其移轉抵押權予被告陳科竹之原因，倘非基於通謀虛偽意思表示，渠等間亦無金錢往來而屬無償讓與。

3、對被告徐廣成抗辯之主張：⑴本件被告陳淞溉與被告徐廣成間，係基於通謀虛偽意思表

示而辦理抵押權移轉登記，且縱非通謀虛偽意思表示，渠等間亦係無償讓與行為：

①查被告陳淞溉、徐廣成雖均辯稱：被告陳淞溉、徐廣成

間並非基於通謀虛偽意思表示云云，惟未見渠等對於讓與之原因、對價，甚至是被告徐廣成與被告陳淞溉間有何關係等節，稍有釋明，僅單純否認，未免引人疑竇。

②又被告林錦儀、黃榮華、陳淞溉間之移轉登記，已存有

上揭疑慮，被告陳淞溉何已逕將系爭抵押權移轉登記予被告徐廣成？顯係為迴護被告林錦儀遭原告姜英傑追償而為之通謀虛偽意思表示。

4、對被告黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞、陳淞溉抗辯之主張：

⑴本件被告林錦儀與訴外人黃榮華、黃榮華與被告陳淞溉間

，係基於通謀虛偽意思表示而辦理抵押權移轉登記。查被告林錦儀辯稱：其與被告陳淞溉於93年4月間簽訂土地買賣協議書（被證4），約定由被告陳淞溉以1億元購買包含系爭蔡玉珠土地上之債權及抵押權，被告陳淞溉並以訴外人黃榮華之名義匯款，且指定將抵押權移轉登記予黃榮華，顯非通謀虛偽意思表示云云，惟查：

①黃榮華之匯款紀錄與被告林錦儀、黃榮華間之土地買賣

協議書無關。被告林錦儀雖提出其與黃榮華所簽訂之土地買賣協議書，主張被告陳淞溉以被告黃榮華之名義匯款，且提出匯款之紀錄為據，惟匯款之原因甚多，且黃榮華係分3次匯款，其匯款是否係為系爭土地買賣協議書而匯款，或有其他原因，尚難僅憑匯款紀錄即認被告林錦儀與黃榮華、陳淞溉間係有償讓與。

②被告陳淞溉以黃榮華名義匯款予被告林錦儀之1億元，

嗣後復匯回被告陳淞溉，被告林錦儀實質上並未取得對價。觀諸臺灣台北地方法院97年度重訴字第198號、臺灣高等法院98年度重上字第573號民事判決可知，被告陳淞溉雖曾以黃榮華之名義匯款1億元予被告林錦儀，惟被告林錦儀旋將部分款項匯予訴外人鄭筑文，嗣訴外人鄭筑文再將被告陳淞溉出資之1億元返還予被告陳淞溉，足見被告林錦儀實質上並未獲得黃榮華、陳淞溉所給付之款項，益徵系爭抵押權移轉登記係出於通謀虛偽之意思表示。

⑵縱被告林錦儀、黃榮華、陳淞溉間，並非基於通謀虛偽意

思表示而辦理抵押權移轉登記，黃榮華、陳淞溉間，亦係無償讓與行為。查被告林錦儀雖提出黃榮華匯款予被告林錦儀之匯款紀錄，惟上開匯款復經由訴外人鄭筑文匯回被告陳淞溉，黃榮華、陳淞溉等人實質上並未給付任何款項與被告林錦儀，縱非通謀虛偽意思表示，亦為無償讓與。⑶退步言之，縱被告林錦儀與黃榮華、陳淞溉間確曾有土地

買賣協議，惟上開協議亦已解除，原告姜英傑自得代位被告林錦儀依不當得利之規定，請求被告黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞、陳淞溉等人塗銷系爭抵押權移轉登記，並回復登記。觀諸臺灣台北地方法院97年度重訴字第198號、臺灣高等法院98年度重上字第573號民事判決可知，被告陳淞溉嗣決定退出投資案，訴外人鄭筑文復將被告陳淞溉出資之1億元返還予被告陳淞溉，足見被告林錦儀與黃榮華、陳淞溉間之債權讓與及抵押權移轉登記已因土地買賣契約解除而溯及無效，嗣亦未見渠等塗銷抵押權移轉登記，是以，原告姜英傑亦得代位被告林錦儀，依民法第242條、第179條之規定為本件請求。

（十）基於上述，並聲明：

1、先位之訴：(1)被告徐廣成應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於94年2月15日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告陳淞溉；

(2)被告陳淞溉應於訴之聲明第1項抵押權設定登記塗銷後，將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年11月8日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞；(3)被告黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞應於訴之聲明第1項、第2項抵押權設定登記塗銷後，將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年5月6日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；(4)被告陳科竹應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年9月29日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；

(5)被告林錦儀應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑，及應於訴之聲明第1項至第4項抵押權設定登記塗銷後，將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑；(6)被告陳科竹應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年9月29日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；(7)被告林錦儀應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑，及應於訴聲明第6項抵押權設定登記塗銷後，將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑；(8)被告陳科竹應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年10月18日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；(9)被告林錦儀應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲，及應於訴之聲明第8項抵押權設定登記塗銷後，將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲；(10)被告林錦儀應給付原告姜英傑125,113,170元，暨自民事追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(11)被告林錦儀應給付原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑85,399,405元，暨自民事追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(12)訴訟費用由被告負擔。

2、備位之訴：(1)被告徐廣成應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於94年2月15日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，返還登記予原告姜英傑；

(2)被告陳科竹應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年9月29日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，返還登記予原告姜英傑；(3)被告林錦儀應將如附表1所示地號等13筆土地及附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人蔡玉珠、擔保債權總金額6000萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑；(4)被告陳科竹應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年9月29日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，返還登記予原告姜英傑；(5)被告林錦儀應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林世忠、擔保債權總金額1100萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告姜英傑；(6)被告陳科竹應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年10月18日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予被告林錦儀；(7)被告林錦儀應將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲，及應於訴聲明第6項抵押權設定登記塗銷後，將如附表2所示地號等5筆土地，於93年3月23日登記，設定義務人林忠一、擔保債權本金最高限額2820萬元、債權額比例3分之1之抵押權設定登記塗銷，回復登記予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲；

(8)被告林錦儀應給付原告姜英傑125,113,170元，暨自民事追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(9)被告林錦儀應給付原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑85,399,405元，暨自民事追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(10)訴訟費用由被告負擔。

二、被告抗辯略以：

（一）被告林錦儀：

1、原告追加之訴與本訴主張請求之基礎事實並非同一，且追加之訴案情複雜恐有礙訴訟之終結，故原告所為訴之追加並不合法，應予駁回，分述如下：

⑴按民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款規定：「訴狀送

達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」、最高法院90年度台抗字第519號裁定意旨謂：「所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之『請求之基礎事實』同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值」。

⑵按原告於102年8月28日提出追加之訴，被告林錦儀陳明不同意原告在本案中為任何訴之追加及變更。

⑶而原告起訴之請求權基礎，係以民法第179條不當得利返

還請求權、第259條解除契約回復原狀為請求權基礎，然原告於102年8月28日提出追加之訴係以債權讓與契約書第6條之契約請求權為基礎，兩者訴訟標的法律關係不同。⑷原告本訴之主要爭點係被告林錦儀有無付款予原告、被告

林錦儀等人是否有通謀虛偽意思表示、被告林錦儀等人是否應將系爭抵押權設定塗銷回復或返還登記予原告，然原告所提出之追加之訴則係增加以原告是否有履行契約義務、是否有同意被告林錦儀延期付款等主要爭點，兩者主要爭點亦不相同，則原告起訴與追加之訴所為之請求權基礎顯然不同，並不具備同一性，互為獨立之新訴，且追加之訴審理時亦不能利用原訴訟之證據資料，故原告於原訴訟與追加之訴主張請求之基礎事實並非同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，其所為訴之追加並不合法，應予駁回。

⑸再原告追加之訴之對象與本訴並不相同，按本訴被告為林

錦儀、陳科竹、徐廣成、陳淞溉、黃榮華等5人，然追加之訴僅被告林錦儀一人，且請求金額高達2億1,051萬2,575元，係起訴之訴訟標的價額9,450萬元兩倍之多，同時又以先、備位為請求，案情複雜勢必有礙其他被告訴訟程序之終結，依民事訴訟法第255條第1項第7款規定，其所為訴之追加並不合法，應予駁回。

2、前於93年間，被告林錦儀之配偶吳國龍與訴外人葉海萍、鄭筑文（原名陳錦枝）曾合夥投資基隆市○○區○○○段內寮小段包含如附表所示之土地所有權及抵押債權，約定吳國龍出資5,000萬元，葉海萍、鄭筑文出資4,600萬元，鄭筑文並與吳國龍約定委由葉海萍與吳國龍簽立合約，此有合作投資契約書可稽（被證2）。而吳國龍亦依約分別於『93年2月12日簽發票號A0000000，金額1,000萬之支票』、『93年2月16日簽發票號A0000000，金額1,000萬之支票』、『93年2月16日簽發票號A0000000，金額1,000萬之支票』、『93年2月16日簽發票號A0000000，金額1,000萬之支票』、『93年2月16日簽發票號A0000000，金額1,000萬之支票』，總金額共5,000萬投資款給付予葉海萍與鄭筑文，除此之外，吳龍國與葉海萍與鄭筑文間尚有其他投資案件，然因渠等向吳國龍聲稱相關案件投資失利，而積欠被告林錦儀夫婦上億元債務，此亦有臺灣臺北地方法院債權憑證可稽。而因各筆投資案件狀況不同，分別以信託、過戶及受讓抵押債權之方式辦理，被告林錦儀配偶吳國龍與訴外人葉海萍、鄭筑文約定由訴外人葉海萍、鄭筑文以被告林錦儀名義與地主或抵押債權人簽立債權讓與契約，而買受之相關權利均登記予被告林錦儀之名下，且葉海萍、鄭筑文並依約於93年3月23日將向原告林玉霜等人買受之如附表所示之土地抵押權辦理移轉登記予被告林錦儀名下，事實上相關契約磋商過程，被告林錦儀並未與原告林玉霜等人接洽或談判，且不認識原告林玉霜等人，亦未親自簽立契約，此觀諸債權讓與契約、土地買賣協議書等相關合約，均無被告林錦儀本人簽名即可為證。

3、依債權讓與契約書第4條付款期限之規定，本件應業已完成付款義務，否則原告林玉霜等人根本不可能將如附表所示之土地抵押權移轉登記予被告林錦儀，原告解除契約並無理由：

⑴根據土地法第43條規定，土地登記有絕對效力，系爭土地

抵押權人現為被告林錦儀等人，原告主張並未付款一事，原告應負舉證責任。

⑵證人景熙炎於103年11月24日審理時雖稱：「①證人景熙

炎僅負責保管支票及本票，並未經手系爭土地登記文件；②因被告林錦儀之代理人葉海萍、鄭筑文未支付第二、三期款項，故原告林玉霜交付本票債權憑證並未交付予葉海萍、鄭筑文；③證人景熙炎有將葉海萍、鄭筑文未支付第

二、三期款項一事向原告林玉霜告知；④原告林玉霜於4、5年前才向證人景熙炎表示系爭土地抵押權已被偷偷辦理過戶，證人景熙炎並交付本票債權憑證予原告林玉霜；⑤證人景熙炎並未建議原告林玉霜提起刑事告訴；⑥證人景熙炎並不清楚原告林玉霜有無另外委託他人處理契約履行之事」等語。

⑶但依原證1之債權讓與契約書第4條付款期限:「1.第一次

付款：本約簽定之同時，甲方(即被告林錦儀)應給付乙方（即原告林玉霜）218萬元整（總價款10％）。2.第二次付款：乙方於抵押權讓與公契用印及交付讓與文件時（含吳冠霆簽發6000萬元本票），甲方再支付1091萬元整。3.第三次付款：於過戶完成三日內，甲方再支付8,731,100元整（總價40％）予乙方。」，且依原證2之債權讓與契約書第4條付款期限：「1.第一次付款:本約簽定之同時，甲方（即被告林錦儀）應給付乙方（即原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑）148萬元整（總價款10％）。2.第二次付款:乙方於抵押權讓與公契用印及交付讓與文件時（含林忠一簽發2350萬元本票、吳冠霆簽發1100萬元、6000萬元本票），甲方再支付744萬元整（總價50％）予乙方。3.第三次付款:於過戶完成三日內，甲方再支付5,966,400元整予乙方」。

⑷由此可知，原告林玉霜等人於辦理系爭抵押權讓與公契用

印及交付讓與文件予被告林錦儀時，被告林錦儀應向原告林玉霜等人給付總價款60％之款項，且被告林錦儀應於93年3月26日前（即93年3月23日過戶完成3日內）給付總價款40％之剩餘款項，履行完成契約規定之付款義務，雙方負有對待給付之義務，在一方未履行其義務前，他方自可主張同時履行抗辯權拒絕自己之給付。

⑸而證人景熙炎雖供稱被告林錦儀之代理人葉海萍、鄭筑文

未支付第二、三期款項，故原告林玉霜交付本票債權憑證並未交付予訴外人葉海萍、鄭筑文，且據原告林玉霜於4、5年前稱，系爭土地抵押權已私下遭他人辦理移轉登記等語。惟系爭土地之抵押債權金額分別為6000萬元、1100萬元、2820萬元，合計高達9920萬元，而讓與總價款為36,707,500元，金額甚鉅，原告林玉霜等人均係具有相當歷練之社會人士，且本件原告林玉霜等人亦有委請證人景熙炎律師陪同契約協商及簽約，原告林玉霜等人如有遇有任何問題，亦可隨時向法律專業及實務經驗相當豐富之證人景熙炎律師諮詢，根本不可能會在未取得系爭款項前，輕易先辦理移轉抵押權登記予被告林錦儀，足證原告林玉霜等人所述顯違經驗法則，殊無可採。

⑹縱原告林玉霜等人先將抵押權讓與文件交付予訴外人葉海

萍、鄭筑文，但依系爭土地登記謄本觀之，原告林玉霜等人移轉抵押權登記予被告林錦儀之時間為93年3月23日，然依證人景熙炎證述稱，原告林玉霜於4、5年前（相當於

98、99年，距系爭土地抵押權移轉登記已事隔5、6年）才向證人景熙炎表示系爭土地抵押權已遭他人偷偷辦理過戶，涉及刑事責任，但證人景熙炎係經驗豐富深諳法律之專業律師，竟未向原告林玉霜建議是否提起刑事告訴處理。甚者，原告林玉霜亦未立即發存證信函催告，或進行民、刑事訴訟救濟，卻遲於101年11月30日，距系爭土地抵押權移轉登記已事隔8年多，始發存證信函向被告林錦儀請求，顯不合常理。倘訴外人葉海萍、鄭筑文並未依約給付尾款，為何原告林玉霜等人不立即向原告請求？何況，系爭款項高達3000多萬元，數目非小，原告林玉霜等人豈會殊未注意怠於向被告林錦儀請求，故原告等人所稱亦顯與經驗法則有悖，不足採信。

⑺綜上，可知依原證1、2之債權讓與契約書第4條付款期限

之規定，雙方負有對待給付之義務，在一方未履行其義務前，他方自可主張同時履行抗辯權拒絕自己之給付，故本件被告林錦儀應已完成付款義務，否則原告林玉霜等人根本不可能將本案附表1、2之土地抵押權移轉登記予被告林錦儀，原告解除契約並無理由。

4、縱認被告林錦儀未付尾款（被告否認之），然依原證1之債權讓與契約書第10條特約事項第4點規定，就系爭抵押權原告負有促使撤封及信託予被告林錦儀之義務，故於原告履行撤封及信託予被告義務前，被告自得依民法第264條第1項同時履行抗辯規定，拒絕給付其餘款項，原告之請求並無理由：

⑴按就系爭抵押權原告負有促使撤封及信託予被告林錦儀之

義務，此依原證1債權讓與契約書第10條特約事項之第4點約定：「雙方應先促使富邦銀行撤封，費用由乙方（即原告）負擔。六個月內如無法撤封，亦未得甲方（即被告林錦儀）同意延期，本契約自動解除。林玉霜應無息退還已收價金。」以及第5點約定：「撤封後，乙方（即原告）應促使蔡玉珠將土地信託予甲方，蔡玉珠所欠稅金由乙方負擔。」即可為證。

⑵證人景熙炎於103年11月24日到庭證述稱：「被告林錦儀

委託之訴外人葉海萍、鄭筑文與原告等人簽立好幾份土地買賣契約，系爭契約只是其中一部分，而原告等人之土地若未經假扣押，則直接辦理信託登記予被告林錦儀，但本件原證1、2之土地上有查封登記，無法直接過戶予被告林錦儀，則先設定抵押權予原告等人，且以債權讓與方式將系爭土地抵押權讓予被告林錦儀。」可知雙方交易目的係將系爭土地信託予被告林錦儀，但本件原證1、2之土地上有查封登記，故於原證1債權讓與契約書第10條特約事項第4點約定，待原告等人促使富邦銀行撤銷查封後，再如其它土地處理方式，將系爭土地信託予被告林錦儀，益徵原告等人就系爭抵押權負有促使撤封及信託予被告林錦儀之義務。

⑶而依102年9月1日基院義民黃102重訴20字第20號向基隆市

安樂地政事務所函詢陳淞溉、黃榮華與蔡玉珠辦理蔡玉珠所有基隆市○○區○○○段○○○段000○0地號等18筆土地抵押權設定之登記申請書及相關資料，基隆市安樂地政事務所102年9月10日基安地所一字第0000000000號函檢附第14頁之基隆市安樂地政事務所93年11月9日(93)基安第所一字第10475號函文，可知「蔡玉珠所有基隆市○○區○○○段○○○段000○0地號等18筆土地，業於91年11月5日遭鈞院91基院政民執全助清字第124號函囑託查封」，惟原告等迄今並未履行上開撤封及信託之義務。

⑷綜上，如認有原告主張被告林錦儀未付尾款之情形（被告

林錦儀否認之），然按民法第264條第1項規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」是以被告林錦儀於原告履行撤封及信託予被告林錦儀之義務前，自得拒絕給付其餘款項，故原告本訴之請求並無理由。

5、再退步言之，如認原告訴之追加合法（被告林錦儀否認之），原告追加之訴亦無理由：

⑴如前所述，依原證1、2之債權讓與契約書第4條付款期限

之規定，本件應已完成付款義務，否則系爭買賣價金甚鉅，原告均係具有相當歷練之社會人士，根本不可能會在未取得系爭款項前，輕易將如附表所示之土地抵押權先辦理移轉登記予被告林錦儀，且依原證1之債權讓與契約書第10條特約事項第4點約定，於原告履行撤封及信託予被告林錦儀之義務前，被告林錦儀自得依民法第264條第1項同時履行抗辯規定，拒絕給付其餘款項，故原告追加之訴之請求並無理由。

⑵且原告應已同意被告林錦儀延期付款，則原告提出追加之

訴主張應從93年3月26日起計算利息，並無理由，分述如下：

①按民法第153條第1項規定：當事人互相表示意思一致者

，無論其為明示或默示，契約即為成立。次按，最高法院21上字第1598號民事判例要旨:「(一)默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾。(二)合夥人分配損益之成數，曾經約定者，固當從其約定，惟主張有此約定者，有舉證之責任」。

②經查，因債權讓與契約書第4條約定付款期限以及辦理

移轉登記之對待給付，原告並無先為給付之義務，故倘若被告林錦儀於93年間並未付款（被告林錦儀否認之），依民法第264條同時履行抗辯規定，原告本無需於被告林錦儀支付第二期付款前，先於抵押權讓與公契用印及交付讓與文件。

③況系爭抵押權買賣價金甚鉅，倘若原告不同意被告林錦

儀延期付款，根本不可能會先把土地權狀、印鑑交由被告林錦儀委託之代書先行辦理過戶登記，亦未要求被告林錦儀提供任何擔保，顯與不動產交易實務之經驗法則及論理法則有違，顯見原告確已同意先行辦理移轉登記予被告林錦儀，並同意延後付款期限。

④又原告自93年3月26日系爭抵押權過戶3日起，將近9年

期間，原告均未請求被告林錦儀給付任何款項，依民法第148條第2項規定誠信原則之契約精神，足認原告之行為應已同意被告林錦儀延期付款，否則依原告主張被告林錦儀尚應給付高達3304萬7,500元價款，金額甚鉅，原告豈會輕率於被告林錦儀付款前即於抵押權讓與公契用印及交付讓與文件予被告林錦儀，原告豈可能放任遲於101年11月30日，相隔將近9年之久，始向被告林錦儀第1次發函催告給付款項，顯見原告於辦理系爭抵押權過戶時，業已同意被告林錦儀延期付款。

⑤況原告提出追加之訴主張之滯納金已高達約2億元，若

放任原告繼續不催告被告林錦儀確定給付期限，以原告主張每日合計約6萬元之滯納金計算，一年即高達約2190萬元，觀諸原告起訴時主張被告林錦儀尚有3304萬7,500元尾款迄未給付，兩者金額相較顯不相當。

⑥又事實上相關契約磋商過程，被告林錦儀並未與原告林

玉霜等人接洽或談判，且不認識原告林玉霜等人，亦未親自簽立契約，而係委由訴外人葉海萍、鄭筑文處理，此亦觀諸證人景熙炎於103年11月24日之證述可知，則在訴外人葉海萍、鄭筑文經傳喚未到庭，及被告林錦儀從未知悉系爭契約交易之情形下，原告更有嗣後故意否認同意延期付款，並利用遲不催告被告林錦儀付款，而獲取高額滯納金之高度可能性，此亦與民法第148條第2項契約履行應以誠信原則為依歸之精神有違。

⑦綜上，足認原告應已同意被告林錦儀延期付款，且原告

利用遲不催告被告林錦儀付款，而獲取高額滯納金之高度可能性，此亦與民法第148條第2項契約履行應以誠信原則之精神有違，則原告提出追加之訴主張應從93年3月26日起算利息，並無理由，應予駁回。

6、被告林錦儀、黃榮華、陳科竹、陳淞溉、徐廣成等人，均有如附表所示之抵押債權讓與以及抵押權移轉登記之真意，故原告等人主張並無理由：

⑴按最高法院50年台上字第421號民事判例要旨：「民法第

八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意的為不符真意之表示而言，若僅一方的無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示。」。次按，最高法院62年台上字第316號民事判例要旨：「惟按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人相互故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示」。復按最高法院27年上字第2622號民事判例要旨：「上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任」。

⑵揆諸上開最高法院民事判例要旨，可知原告林玉霜等人主

張被告林錦儀等人有何通謀虛偽意思表示之行為，應就上開事實負擔舉證責任。

⑶原告僅於起訴狀稱：「被告林錦儀、黃榮華、陳科竹、陳

淞溉、徐廣成等人基於通謀虛偽意思表示而將系爭抵押權輾轉登記，渠等間之移轉登記行為自屬無效」，然並未舉證證明被告林錦儀等人有何有何通謀而為虛偽意思表示之行為。

⑷況被告林錦儀與被告陳淞溉及訴外人黃榮華間係有讓與系爭抵押債權之真意，並非通謀而為虛偽法律行為：

①於93年3月間，被告林錦儀買受系爭抵押債權後，93年4

月底、5月初，被告林錦儀配偶吳國龍邀請被告陳淞溉投資1億元購買包含系爭抵押權在內之1/3權利，陳淞溉乃以訴外人黃榮華之名義與被告林錦儀簽立土地買賣協議書，陳淞溉並以黃榮華之名義先後於93年5月3日匯款1000萬元、93年5月4日匯款4000萬元、93年5月10日匯款5000萬元，總計1億元予被告林錦儀，此有被告林錦儀93年4月15日至93年5月15日安泰商業銀行存款當期交易明細表可稽（被證5），且陳松溉指定被告林錦儀將相關權利登記予陳淞溉指定之黃榮華，被告林錦儀旋即於93年5月6日將獲得之相關抵押權讓與1/3權利予黃榮華，被告林錦儀僅保留2/3之相關抵押權。

②且依土地買賣協議書第3點後段：「…，並於同日書立

契約將附表一編號7至19部分之乙方抵押權（含債權）讓與三分之一予甲方」，可知被告林錦儀確有讓與抵押權及債權予陳淞溉及黃榮華之真意，原告所述並非事實，不足採信。

③據此以觀，同案被告陳淞溉係約定以1億元投資，而以

黃榮華名義支付投資款予被告林錦儀，陳淞溉並指定將抵押權登記予黃榮華，可知被告林錦儀與同案被告黃榮華、陳淞溉間係有債權讓與及抵押權移轉登記之真意，顯見原告等人所述不實，渠等主張並無理由。

7、原告林玉霜等人主張不當得利請求權並無理由：⑴原告林玉霜等人解除契約並無理由，被告林錦儀並無不當得利。

①按臺灣高等法院97年度重上字第219號民事判決要旨「

另按民法第183條：『不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任』之規定，係以「受領人」成立不當得利為前提要件，苟受領人不成立不當得利，即無適用本條規定，逕行請求第三人負返還責任」。

②如前所述，被告林錦儀應已依約履行完成給付原告等人

價金之契約義務，故原告林玉霜等人解除契約並不合法，則被告林錦儀並無不當得利，原告等人主張即無理由。

⑵原告林玉霜等人應就被告林錦儀等人無償讓與之行為，負擔舉證責任，亦未就上開事實舉證證明：

①按最高法院86年台上字第891號民事裁判要旨：「按當

事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任」。

②惟查，被告林錦儀、黃榮華、陳科竹、陳淞溉、徐廣成

等人間，就有關蔡玉珠土地之抵押權部分。以及被告林錦儀與陳科竹間，就有關林世忠土地之抵押權部分之登記原因均係『讓與』，而非贈與，原告林玉霜等人既主張被告林錦儀與陳科竹間係無償讓與之行為，是原告林玉霜等人應就被告林錦儀與陳科竹間無償讓與之事實，負擔舉證責任。

③然原告林玉霜等人亦僅空言泛稱被告林錦儀等人間就系

爭抵押債權及抵押權係無償讓與，卻未就上開事實提出任何證據以實其說，故原告林玉霜等人所述並非事實，殊無可採。

⑶況被告林錦儀均非無償讓與黃榮華、陳淞溉有關如附表所示之抵押債權及抵押權移轉登記：

①如前所述，被告陳淞溉係與被告林錦儀之配偶吳龍國以

及訴外人葉海萍、鄭筑文約定以1億元參與投資，而以訴外人黃榮華名義支付投資款予被告林錦儀，陳淞溉並指定將本案之抵押權登記予訴外人黃榮華。

②是被告林錦儀與被告陳淞溉及訴外人黃榮華間並非無償

讓與如附表所示之抵押債權及抵押權登記，顯見原告等人所述不實，渠等主張並無理由。

8、原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲等人，於93年3月23日將本案附表2所示，設定義務人為林忠一之土地最高限額抵押權讓與登記予被告林錦儀之行為有效：

⑴被告林錦儀係繼受原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲

等人對訴外人林忠一之最高限額抵押權所從屬之基礎法律關係：

①按39年台上字第1053號：「按解釋當事人之契約，應以

當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」；次按，19年上字第58號：「解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意」；復按18年上字第1727號：「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意」。

②經查，依原證2債權讓與契約書第1條讓與標的為「如附

表所示抵押權及其債權」，並於第5條權利登記第1點「本讓與標的乙方（即原告林忠志等人）保證權利清楚，如有他人主張權利，乙方負責於尾款付清前速予處理，若甲方因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任」，且於第10條特約事項第4點約定「林忠一、吳冠霆所簽本票僅得執行抵押權標的」。可知原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲等人與被告林錦儀間簽立債權讓與協議書之真意，並非僅單純轉讓個別債權，而係將原告林忠志等人對林忠一最高限額抵押權所擔保之整個基礎法律關係由被告林錦儀繼受，否則原告林忠志等人為何向被告林錦儀保證讓與之債權及抵押權權利清楚，並願賠償被告林錦儀所受之損害？為何將林忠一簽發之本票一併轉讓予被告林錦儀，並約定僅能執行抵押權標的？益徵原告林忠志等人所述並非事實且有違誠信原則，並無可採。

（二）被告陳科竹：

1、原告先位聲明主張被告陳科竹與林錦儀間係基於通謀虛偽意思而為抵押權轉讓，惟原告起訴並無提出任何證據，足以說明其主張被告二人間移轉抵押權是通謀虛偽意思表示之依據，則原告既未就此舉證，依法其主張自無理由。

2、另被告係依土地法規定合法登記取得系爭抵押權，原告主張被告無償取得，並無任何舉證。況民法第183條規定之不當得利返還請求權係債權權利行使，與請求回復登記原狀之物權行為係不同法律行為與效果，原告以民法第183條之債權規定作為抵押權移轉登記之請求權基礎，顯然於法不合。

（三）被告徐廣成：

1、就原告主張通謀虛偽意思表示而論：⑴按「所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互

相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與而為非真意之合意，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。」最高法院62年台上字第316號判例參照。又按當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，此觀諸民事訴訟法第277條之規定自明。通謀虛偽意思表示係屬權利障礙事項，應由主張者負舉證證明之責。原告等人既起訴主張被告等人就抵押權讓與登記係基於通謀虛偽意思表示，被告徐廣成否認此事實，是原告等人即應就此項事實，負舉證之責任。惟原告等人對此均未能為相當證據之提出，用以證明其事實，顯可見其此主張係空言無據。

⑵原告又自承渠等與被告林錦儀於93年3月間簽訂有債權轉

讓契約書，被告林錦儀明知未依約完全給付價款，卻逕自於同月23日辦理抵押權移轉登記云云。果如原告等人主張，原告等人又何以遲於101年11月30日始發函解除債權轉讓契約書？⑶綜上，原告等人雖主張被告等人係基於通謀虛偽意思表示

而為抵押權移轉登記，然並無具體實證以實其說，空言泛指抵押權移轉登記為無效，實屬無據。

2、再就原告主張被告等人間係無償讓與行為而言：⑴按「不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，

而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任。」民法第183條有明文規定。又「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第43條亦有明文。「土地法第四十三條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力…」最高法院50年台上字第929號判例可資參照。易言之，善意第三人因信賴登記，自登記名義人受讓不動產擔保物權者，仍取得權利。

⑵原告等人起訴主張被告等人之抵押權移轉登記係無償讓與

行為云云，然被告等人未曾提出實證以實其說，全係空言泛指無償讓與行為，所言已不足採。

3、綜上所述，原告起訴主張被告等人係基於通謀虛偽意思表示而為抵押權移轉登記，或被告等人縱非基於通謀虛偽意思表示而為登記，被告間亦屬無償之讓與行為，應依民法第183條塗銷抵押權登記云云，全憑一己想像，未見提出任何證據以實其說，其主張應無理由。

（四）被告陳淞溉、黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞：原告所主張之被告等有通謀虛偽意思表示，或有無償讓與行為，均未舉證以實其說：

1、按「所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與而為非真意之合意，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。」及「民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意的為不符真意之表示而言，若僅一方的無欲為其意思表所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示。」最高法院62年台上字第316號判例及50年台上字第421號判例可供參照。

2、次按「上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任。」27年上字第2622號判例亦闡釋綦詳。又按當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，此觀諸民事訴訟法第277條之規定自明。且按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」亦經最高法院著有17年上字第917號判例在案。

3、本件原告等既起訴主張被告等人就抵押權讓與登記係基於通謀虛偽意思表示，或屬無償讓與，被告陳淞溉均予以否認，是原告等人對此有利於己之事實，即負有積極舉證之責，洵無錯置舉證責任，責令被告應證明非通謀虛偽意思表示或有償讓與。惟原告等人對此均未能為相當證據之提出，用以證明其事實，僅空言空言泛稱被告陳淞溉等人通謀而將系爭抵押權虛偽輾轉登記，卻未就被告等人相互間有何故意的為不符真意之表示，及有何無償讓與之動機及行為等事實舉證證明，顯見原告等人所稱並無可採。

（五）基於上述，均聲明：(1)原告之訴駁回；(2)訴訟費用由原告負擔；林錦儀、陳科竹、徐廣成三名被告並聲明:如受不利益判決，願供擔保免於假執行。

三、得心證之理由：

（一）先位聲明部分：

1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張被告林錦儀未依約給付債權讓與之價金而解除契約；另主張林錦儀與其他被告間或其他被告彼此間為通謀虛偽意思壞示，並無交易之事實，關於原告之主張，被告林錦儀本得輕易提出資金證明，反駁原告，以終結訴訟，故在舉證責任分配上，如由原告負責舉證者，依其情形顯失公平，是在舉證責任分配之原則下，主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任。另按，給付之訴含有確認之訴之意義在內(最高法院81年台抗字第412號民事判例意旨參照）；若否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責(最高法院28年上字第11號民事判例意旨參照)。故原告提起給付之訴，而其主張係以被告所為交易行為之法律關係不存在為前提者，關於被告抗辯法律關係存在部分，應由被告負舉證責任。惟主張他方通謀虛偽意思表示者，就此項有利於己之事實之存在，應負舉證之責任。

2、次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。

且按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

3、經查，本件原告主張於93年3月間，與被告林錦儀就附表所示土地之抵押權及其債權共計9,450萬元簽訂有債權讓與契約書，約定讓與總價款分別為21,821,100元、14,886,400元（參原證1、原證2），被告林錦儀並於93年3月18日分別依約給付218萬元、148萬元予原告等人，尚有33,047,500元之價款尚未給付。詎料，被告林錦儀明知其尚未依約給付價金予原告等人，竟先於93年5月6日將蔡玉珠土地之抵押權，債權比例3分之1移轉登記予黃榮華（即被告黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞之被繼承人）、再於93年9月29日將蔡玉珠土地之抵押權土地之抵押權，債權比例3分之1移轉登記予被告陳科竹；黃榮華更於93年11月8日將蔡玉珠土地之抵押權移轉登記予被告陳淞溉，被告陳淞溉再於94年2月15日將上揭土地之抵押權移轉登記予被告徐廣成；被告林錦儀又於93年9月29日將林世忠土地之抵押權，債權比例3分之1移轉登記予被告陳科竹；被告林錦儀再於93年10月18日將林忠一土地之抵押權，債權比例3分之1移轉登記予被告陳科竹，是被告間之買賣行為屬通謀虛偽意思表示等語，有原告所提之附表1所示土地之債權讓與契約書、附表2所示土地之債權讓與契約書、附表所示土地之土地登記謄本（參本院卷一第185頁至第251頁）附卷可佐。

4、另查，原告主張:被告林錦儀係因兩造間簽訂之前述債權讓與契約而取得蔡玉珠土地之抵押權（債權比例1/3），嗣原告以林錦儀未依上開債權讓與契約之約定給第二期及第三期款，業經原告姜英傑等人解除契約等情，有原告提出之敦維法律事務所101年敦律字第31130號、101年敦律字第21130號律師函、台北北門郵局營收股4498號存證信函在卷可稽。

5、被告林錦儀辯稱原告等人既於系爭抵押權讓與之公契用印，且交付讓與文件予被告林錦儀，足徵被告林錦儀已依上揭債權讓與契約書之約定給付總價款予原告等人云云。惟依前揭舉證責任分配之規定，關於林錦議已依約給付價金、系爭契約已履行完畢之積極事實，應由被告林錦儀負舉證責任。被告林錦儀並未就此已依約給付價金之事實，舉證證明。據原證1、原證2之債權讓與契約書第10條第2項均約定：「第二、三次應付之款項應以銀行支票給付，甲方（即被告林錦儀）應將支票交付乙方（即原告姜英傑）指定之景熙炎律師保管，待抵押權移轉登記完成，乙方始得向景律師領取」，並經證人景熙炎律師於103年11月24日言詞辯論期日到庭證述：「（法官問：請證人說明原告與被告林錦儀債權讓與及簽定與履行的情形？）我是原告這方委託的律師，被告林錦儀這方委託的是找葉海萍律師，當初被告林錦儀等人跟原告簽約，總共有簽十來個契約，契約現在不在我這裡，我已經還給原告。原告這邊土地可以移轉的部分，就用買賣的方式移轉給林錦儀等人，原告的那塊土地被假扣押」、「（法官提示起訴狀附表一、附表二）原告當時附表一、二的土地是連在一起，一大片的土地，但都不是登記在原告名下，實際所有權人是原告，我記得當時是被假扣押的狀態。原告也是家族的人頭，整個土地是屬於家族的，但是是登記在他人名下，原告為了安全起見就在土地上設定抵押權，原告準備要抵押權讓與處分這些土地。原告與林錦儀間就是這樣的交易。基隆市○○○段土地部份應該被假扣押的，如果債權跟抵押權讓與，抵押權人在拍賣時還是可以受償。當時我的判斷原告跟被告林錦儀等人交易的目的，讓與抵押權跟債權的目的，是怕假扣押債權人質疑原告等人為實際所有權人，對原告的參與分配有所爭執。十幾個契約有的是買賣的，並不是全部這些土地。兩造簽約讓與抵押權與債權，契約上的對價是真的，我認為是真的。我記得林錦儀有拿一部分錢有給付，債權憑證（兩張本票）約定放在我手上，由我保管，這兩張本票抵押權債務人所簽發的，債務人為林忠

一、吳冠霆，兩個人各簽一張本票。如果林錦儀等人給付契約尾款之後，就會來找我要這兩張本票回去，這是契約上的約定，但是他們一直沒有來要這兩張本票，兩張本票我已還給原告，是在二、三年前，原告林玉霜來問這件事情，我就把本票還給原告林玉霜，兩張本票的到期日都已經過了三年。他們家族這些事務都是由林玉霜出面處理。」、「（原告訴訟代理人問：雙方有無約定，給付到幾次款項，債權才讓與給被告林錦儀？請庭上提示原證1、原證2）應該是依契約的第十條」、「（原告訴訟代理人問：契約的第十條那一項？林錦儀有無交付第二、三次款項？）第十條第二項由我代收林錦儀的支票，代收完了以後，讓他們辦理抵押權移轉登記，我再支票交付給林玉霜。

但是我沒有拿到被告林錦儀交付的第二、三次款的支票。我聽林玉霜是說他是事後去查土地登記謄本，才發現抵押權已經被林錦儀移轉」。查本件證人景熙炎係律師身分，與兩造間並無任何親誼，且本件訴訟之勝負更與其毫無利害關係，證人景熙炎以其律師專業，當無甘冒刑法偽證重典而任意杜撰、其無收受被告林錦儀所交付第二、三次款的支票之理，應無迴護被告致己陷偽證罪追訴之情，況證人景熙炎律師對於債權讓與之簽訂及履行等重要過程，均知之甚詳，衡情其證詞應足採信。雖被告林錦儀辯稱已依上揭債權讓與契約書之約定給付總價款予原告等人，是應由被告林錦儀就業已交付上開款項與原告負舉證責任，又上開金額高達33,047,500元，依一般交易習慣應係以匯款、轉帳等方式支付，惟被告林錦儀均未提出相關匯款或轉帳之存簿紀錄、匯款單據以實其說，空口否認，自不能採為有利於被告之認定。是原告主張被告林錦儀尚未依約給付價金而，而對林錦儀行使契約解除權，核屬依法有據。林錦儀未依契約履行而逕自將如附表所示土地之抵押權移轉登記予第三人等情，亦堪認定。

6、據原證1之債權讓與契約書第4條約定：「付款期限：1.第一次付款：本約簽訂之同時，甲方應給付乙方貳佰壹拾捌萬元整（總價款百分之十）。2.第二次付款：乙方於抵押權讓與公契用印及交付讓與文件時（含吳冠霆簽發六千萬元本票），甲方再支付壹仟零玖拾萬壹萬元整予乙方。3.第三次付款：於過戶完成三日內，甲方再支付捌佰柒拾參萬壹仟壹佰元整（總價百分之四十）予乙方。」；又第6條約定：「甲方全部或一部未能依本約所定期限辦理各項手續或支付價款時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）甲方應加付按該期未履行支付價款千分之二計算滯納金，於補交時一併繳清予甲方」，而本件被告林錦儀於93年3月23日逕自辦理抵押權移轉登記，依上揭約定，被告林錦儀應於93年3月25日前給付原告姜英傑上揭各期款項，惟被告林錦儀除已給付218萬元外，尚有1,964萬1100元之價款未支付，依約應給付自93年3月26日起至原告姜英傑解除契約之日即101年12月13日止(經計算為3185日，其中民國97年、101年為潤年，2月均為29日)之滯納金125,113,807元予原告姜英傑（計算式：19,641,100元×2/1000×3185天＝125,113,807元），為有理由。雖被告林錦儀抗辯稱原告應已同意延期付款等語云云，惟被告林錦儀均未提出相關文件以證原告確有同意其延期清償之意思表示，是尚難以原告之默示意思表示即認其同意被告林錦儀延期清償，是被告之抗辯顯無理由。

7、再依原證2之債權讓與契約書第4條約定：「付款期限：1.第一次付款：本約簽訂之同時，甲方應給付乙方壹佰肆拾捌萬元整（總價款百分之十）。2.第二次付款：乙方於抵押權讓與公契用印及交付讓與文件時（含林忠一簽發貳仟參佰伍拾萬元本票、吳冠霆簽發一千一百萬元、六千萬元本票），甲方再支付柒佰肆拾肆萬元整（總價百分之五十）予乙方。3.第三次付款：於過戶完成三日內，甲方再支付伍佰玖拾陸萬陸仟肆佰元整予乙方。」；又第6條約定：「甲方全部或一部未能依本約所定期限辦理各項手續或支付價款時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）甲方應加付按該期未履行支付價款千分之二計算滯納金，於補交時一併繳清予甲方」，而本件被告林錦儀於93年3月23日逕自辦理抵押權移轉登記，依上揭約定，被告林錦儀應於93年3月25日前給付原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑上揭各期款項，惟被告林錦儀除已給付148萬元外，尚有1,340萬6400元之價款未支付，依約應給付自93年3月26日起至原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑解除契約之日即101年12月13日止(經計算為3185日，其中民國97年、101年為潤年，2月均為29日)之滯納金85,398,768元予原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲、姜英傑（計算式：13,406,400元×2/1,000×3,185天＝85,398,768元），為有理由，已如前述，是被告抗辯顯無理由。(註:原告算式無誤，無結果誤植為85,399,405元，應予更正）。

8、原告前兩項關於滯納金之請求之追加，係於102年8月30日送達本院，繕本並逕送達於被告林錦儀。按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。同法第233條第1項及第203條亦分別有所明定。原告就其請求被告給付之金額，另請求被告自追加起訴狀繕本送達日（102年8月30日）之翌日起至清償日止，按週年利率5%計付利息，揆之前揭規定，為有理由，應併准許。

9、另關於原告主張被告林錦儀與黃榮華；黃榮華與陳淞溉；陳淞溉與徐廣成間；以及林錦儀與陳科竹間之抵押權移轉，均係通謀虛偽意思表示乙節，原告並未舉證證明其主張為真實，則依前述舉證責任分配之說明，原告此部分主張，自無理由，應予駁回。

10、原告先位聲明經駁回部分，復依民法第183條，及提起備位之訴，其預備合併之先位聲明經駁回部分，應就其備位部分續予審理，其經准許部分則由庸再於備位之訴中再予審酌。

（二）備位聲明部分：

1、被告陳淞溉、徐廣成、陳科竹，以及被告黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞黃榮華之繼承人等人是否有返還不當利之義務?。

(1)按民法第183條規定（第三人之返還責任）:不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任。其應返還所受利益者，以所受利益為無償取得，且受領人因此免負返還義務者，受讓利益之第三人始於其所受利益之範圍內負返還利益之義務。

(2)又民法第759-1條規定（不動產物權登記之變動效力）:不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。故主張他人不動產物權之登記無效或不成立者，應負舉證之責任。

(3)本件原告主張被告陳淞溉、徐廣成、陳科竹，以及黃榮華之繼承人即被告黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞等人應依民法第183條之規定返還所受利益云云。惟查前述抵押權讓與已經登記在案，依前述規定推定登記權利人適法有此權利。原告如主張上開陳科竹與林錦儀間、黃榮華與林錦間，以及被告等人彼此間之抵押權讓與交易為無償取得，自需就此要件事實舉證證明，始得主張民法第183條之利益返還請求權。然原告主張權利既未先盡舉證責任，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照)。原告既未能舉證證明其主張為真正，則原告對被告陳淞溉、徐廣成、陳科竹、以及黃張摘、黃進福、黃進祿、黃秀霞等人受讓關於附表一所示之抵押權應返還所受利益之請求，即無理由，應予駁回。

2、另原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲主張林錦儀、陳科竹間，關於附表二之土地最高限額抵押權之移轉，主張其移轉違反民法第870條之規定，為無效，應回復登記予原告部分，判斷如下:。

(1)按民國96年增訂之民法第881-6條（最高限額抵押權所擔保債權移轉之效力）規定:最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同。最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前經第三人承擔其債務，而債務人免其責任者，抵押權人就該承擔之部分，不得行使最高限額抵押權。而民法物權編施行法第17條復規定:

修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定(最高限額抵押權之規定)，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。即96年關於最高限額抵押權增訂之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，均有溯及之效力。

(2)查本件附表二土地上之最高限額抵押權，於93年3月23日由原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲移轉登記予被告林錦儀，林錦議復於同年10月18日將其中1/3之債權比例及最高限額抵押權移轉登記予陳科竹，自己保留2/3，有土地登記申請書附於本院卷(二)第229頁可稽。本件原告林忠志等人為抵押權人之最高限額抵押，其期限為不定期限，於未確定債權時即與被告林錦儀為本件抵押權債權與最高限額抵押權之買賣，原告林忠志等人兩造均未提出該抵押債權業經確定之證明，則依前揭最高限額抵押權之規定，於原債權確定前債權之移轉，最高限額抵押權不隨同移轉。故本件自原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲移轉最高限額抵押予林錦儀之登記，依法不生效力；同理，林錦儀即未擁有該項最高限額抵押權，其縱將其中1/3之擔保債權移轉予陳科竹，但其所移轉予陳科竹之1/3最高限額抵押權，同亦不生效力。此兩項最高限額抵押權之移轉即均不生效力，從而原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲請求被告林錦儀應塗銷前述2/3之最高限額抵押權移轉登記，被告陳科竹應塗銷前述1/3之最高限額抵押權移轉之登記，並回復登記為原最高限額抵押權人即原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲之請求，為有理由，應予准許。

3、綜上所述，原告備位之請求，除原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲請求被告林錦儀、陳科竹應塗銷前述最高限額抵押權移轉之登記，並回復登記為原抵最高限額押權人即原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲之請求，為有理由應予准許外，其他原告姜英傑之請求則無理由，應予駁回。

（二）綜上所述，本件原告姜英傑之請求，於主文第三項、第四項之滯納金及法定遲延利息給付之請求，為有理由，應予准許外，餘皆無理由，應予駁回；至於原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲請求被告林錦儀、陳科竹塗銷附表二最高限額抵押權登記，並回復最高限額抵押權為原告林忠志、林玉霜、林凱若、林文玲所有之請求，為有理由，應予准許。

四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。

五，本件原告聲請供擔保為假執行，於本判決主文第三項、第四

項所示之範圍內，為有理由，應予准許；被告林錦儀、陳科竹亦聲請聲敗訴時願供擔保免為假執行，林錦儀部分，經核亦無不符，爰分別酌定相當擔保金額，宣告原告得假執行，及被告林錦儀得免為假執行。至於陳科竹敗訴部分雖為給付判決，但屬一定之意思表示之判決，依強制執行法第130條之規定，此種判決於確定時發生意思表示之效力，性質上不適於宣告假執行，故毋庸為假執行及免為假執行之宣告。

六、本件訴訟敗訴部分，均係被告林錦儀未能依契約履行所致，訴訟費用應全數由被告林錦儀負擔。

七、據上論結，本件原告之訴為有一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如

主文。中華民國 103 年 12 月 29 日

民事庭法官蔡聰明以上正本係照原本作成。

對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。

中華民國 103 年 12 月 29 日

書記官陳忠賢附表一：

┌─┬─────────────────────────┬─┬────┬───────┐│編│ 土地坐落 │地│ 面積 │ 權利 ││ ├───┬────┬────┬────┬──────┤ ├────┤ ││號│縣市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地號 │目│平方公尺│ 範圍 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│1 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │旱│252.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│2 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │林│3652.00 │3分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│3 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │建│461.00 │1分之1 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│4 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │旱│5.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│5 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │田│19.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│6 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │田│33.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│7 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │田│12.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│8 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │田│12.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│9 │基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │林│2007.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│10│基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │林│640.00 │9分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│11│基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │林│1805.00 │3分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│12│基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │林│45.00 │3分之2 │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼────┼───────┤│13│基隆市○○○區 ○○○○段│內寮小段│0000-0000 │林│55042.00│3分之2 │├─┴───┼────┴────┴────┴──────┴─┴────┴───────┤│備考│所有權人：蔡玉珠 │└─────┴────────────────────────────────────┘附表二：