臺灣基隆地方法院民事判決 102年度重訴字第33號原 告 林麗娟訴訟代理人 吳文虎律師被 告 造鎮建設股份有限公司法定代理人 杜俊輝被 告 杜家輝共 同訴訟代理人 鄭文婷律師複 代理 人 徐佩琪律師被 告 揚記建設股份有限公司法定代理人 黃淑美上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹仟叁佰萬元，及被告造鎮建設股份有限公司自民國一百零二年六月十一日起，被告杜家輝自民國一百零二年六月十一日起，被告揚記建設股份有限公司自民國一百零二年六月二十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告新臺幣貳佰壹拾柒萬柒仟伍佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之七十八，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰叁拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣壹仟叁佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣柒拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣貳佰壹拾柒萬柒仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序方面：
一、被告揚記建設股份有限公司（下稱揚記公司）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時聲明請求：「①被告造鎮建設股份有限公司（下稱造鎮公司）、杜家輝及揚記公司應連帶給付原告新臺幣（下同）16,650,000元並自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②被告造鎮公司、杜家輝及揚記公司應連帶給付原告6,266,000元並自本起訴日起至清償日止，按日息6500元計算遲延利息。」；嗣於民國103年1月6日言詞辯論程序中，撤回損害賠償所失利益請求金額3,650,000元，具狀減縮聲明變更訴之聲明為：「①被告造鎮公司、杜家輝及揚記公司應連帶給付原告13,000,000元並自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。②被告造鎮公司、杜家輝及揚記公司應連帶給付原告新臺幣6,266,000元並自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按日息6,500元計算之遲延利息。」（本院卷第199頁），核原告所為訴之變更，乃基於同一基礎事實，減縮請求金額，揆諸前揭說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告揚記公司於98年7月10日向被告造鎮公司購買坐落於基
隆市○○區○○段242-10、242-11、242-12、242-13等4筆地號土地上預定興建代官山，建照號碼為基隆市政府都發局核發之（96）基府都建字第00044號，別墅編號C區第16棟（現門牌號碼為基隆市○○區○○街○○○巷○弄○○號及31之1號）乙戶（下稱系爭房屋），及同日向被告杜家輝購買系爭房屋坐落土地應分配之土地持分（下稱系爭土地），系爭房屋、土地價金分別為546萬元及754萬元，合計1,300萬元，其買賣價金均以一次付清，並分別簽訂「房屋預定買賣契約書」及「土地預定買賣契約書」（以下合稱系爭房屋、土地買賣契約書），簽約時系爭房屋、土地之買賣價金均付清。
㈡被告揚記公司以系爭房屋及土地買賣契約之權利移轉予原告
，徵得所移轉權利之債務人（即被告造鎮公司及杜家輝）之同意，被告揚記公司、造鎮公司及杜家輝與原告於98年8月19日簽訂「債權移轉契約書」，由被告揚記公司、造鎮公司及杜家輝再度確認系爭房屋及土地之價款業已全部給付，交屋時無任何貸款，依據「債權移轉契約書」第四條約定由渠等向原告保證系爭房屋及土地買賣契約之權利確實存在且確實履行，如該權利不存在或被告造鎮公司及杜家輝未依買賣契約履行，則由被告揚記公司、造鎮公司及杜家輝對原告負連帶損害賠償責任。
㈢嗣後被告造鎮公司及杜家輝不顧前述「債權移轉契約書」之
保證，竟將系爭房屋及土地於99年9月9日以信託關係登記在嘉泉建設股份有限公司（下稱嘉泉公司）名下，委由嘉泉公司負責出賣事宜，而於100年11月10日以二重買賣方式出賣予訴外人林南洲並辦妥所有權移轉登記，此係可歸責於被告造鎮公司及杜家輝之事由，致被告所應移轉予原告之系爭房屋及土地所有權之義務陷於給付不能，本件系爭房屋及土地於98年7月10日所簽訂之買賣契約之所有價款業已於簽約時一次全部給付（系爭房屋546萬元，系爭土地754萬元，合計1300萬元），而取得系爭房屋及土地所有權移轉登記請求權，然此請求權因可歸責於債務人即被告造鎮公司及杜家輝之事由，致使其對於原告系爭房屋及土地所有權移轉之義務成為給付不能，則此項系爭房屋及土地之價款合計1300萬元自為原告所受之損害，被告造鎮公司、杜家輝及揚記公司應連帶給付原告13,000,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈣依照①「房屋預定買賣契約書」第八條約定「一、本預售屋
之建築工程自開工日，以簽約日（即98年7月10日）起算叁佰陸拾伍個日曆天完工，‧‧‧二、乙方（即造鎮公司）如逾期前項期間未完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予甲方（即揚記公司）。」，本件建築工程簽約日為98年7月10日而應完工日為99年7月9日，而遲至100年6月10日始為使用執照之領照日期，而被告之每日遲延利息為6500元（即1300萬元×5/10000＝6500元），應完工日即99年7月9日至本件起訴日（即102年3月1日）尚未完工交屋即已964天，因此，被告等至本件起訴日應連帶給付原告之遲利息合計6500元×964＝6,266,000元亦屬原告所受損害。另依②「房屋預定買賣契約書」第二十一條其他約定事項第一項前段約定「一、甲方應於簽立本約同時與杜家輝（地主代表人）另行簽立『土地預定買賣契約書』，本約與該『土地預定買賣契約書』具有不可分之併存關係，任何一方如對本約或該『土地預定買賣契約書』構成違約時，即視為兩契約全部違約；‧‧‧」及同條第三項前段約定「三、本約之一切規定對甲、乙雙方權利義務之受讓人、繼承人或管理人、受贈人具有同等約束力，且不得以各方與前手間之原因作為抗辯之事由；‧‧‧」。及「土地預定買賣契約書」第十二條其他約定事項：第一項前段約定「一、甲方應於簽立本約同時與『造鎮建設股份有限公司』另行簽立『房屋預定買賣契約書』，本約與該『房屋預定買賣契約書』具有不可分之併存關係，任何一方如對本約或該『房屋預定買賣契約書』構成違約時，即視為兩契約全部違約；‧‧‧」及同條第三項前段約定「三、本約之一切規定對甲、乙雙方權利義務之受讓人、繼承人或管理人、受贈人具有同等約束力，且不得以各方與前手間之原因作為抗辯之事由；‧‧‧」。又③「債權移轉契約書」第二條及第四條約定由被告揚記公司、造鎮公司及杜家輝再度確認系爭房屋及土地之價款業已全部給付，交屋時無任何貸款，並向原告保證系爭房屋及土地買賣契約之權利確實存在且確實履行，如該權利不存在或被告造鎮公司及杜家輝未依買賣契約履行，則由被告揚記公司、造鎮公司及杜家輝對原告負連帶賠償責任。故被告造鎮公司、杜家輝及揚記公司應連帶給付原告6,266,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按日息6,500元計算之遲延利息。
㈤基於前述，原告因被告造鎮公司及杜家輝之二重買賣所受之
損害為13,000,000元之價款及6,266,000元之遲延利息，而依98年8月19日被告與原告所簽訂之債權移轉契約第四條約定由被告造鎮公司、杜家輝及揚記公司對原告負連帶賠償責任。
㈥對被告抗辯之陳述：
1.被告楊記公司主張因簽訂債權移轉契約書，故渠債務已成立代物清償係不可採。因原告與被告揚記公司、造鎮公司及杜家輝於98年8月19日簽訂以他種給付為不動產物權轉移之「債權移轉契約書」，並非被告揚記公司之債務因此成立代物清償。按「代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償。如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償。」（最高法院65年度台上字第1300號判例），因此，被告揚記公司之原債務並不消滅而係債之標的之變更，故於前開「債權移轉契約書」第三條後段稱被告揚記公司之債務並不消滅，更何況依前開「債權移轉契約書」第四條約定「四、乙、丙、丁三方應向甲方保證第一條及第二條之權利確實存在，並依附件一及附件二之買賣契約確實履行，如該權利並不存在，或丙、丁未依約履行，則乙、丙、丁三方應連帶賠償甲方。依買賣合約內之規範處理。」。
2.被告造鎮公司及被告杜家輝主張渠等與原告另行成立和解亦為不實係不可採。有關本件原告林麗娟並未與被告造鎮公司及被告杜家輝另行成立和解，因被告未依「債權移轉契約書」將系爭房地移轉登記於原告，原告因之對被告杜家輝等提起刑事告訴（臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第1917號詐欺案件），被告等為脫免其刑責，故意誤導捏造與原告成立和解之假象，自己單方書寫和解書要求原告與其和解，當場為原告所拒絕，原告對於其和解所提條件均為拒絕亦未具狀撤回刑事告訴。因被告等確係因給付遲延及給付不能對原告負有債務，不能僅因被告單方匯小額款項於原告即認為或推定原告與其成立和解。臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第1917號不起訴處分書亦認定本件原告未與被告等人達成和解。
3.民法第230條規定「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付，債務人不負遲延責任。」，反面解釋即為債務人因可歸責於其事由，致未為給付者，債務人應負遲延責任。而本件債務人對於系爭房地為二重買賣所生給付不能之損害賠償與給付有確定期限，債務人自期限屆滿時起之遲延責任所生因遲延所生之損害二者之間並無互為競合或為選擇之關係，因此，不能因給付不能而免除其給付遲延之責任。
㈦並聲明：
①被告造鎮公司、杜家輝及揚記公司應連帶給付原告13,000
,000元，並自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②被告造鎮公司、杜家輝及揚記公司應連帶給付原告6,266,
000元，並自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按日息6,500元計算之遲延利息。
③原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告均求為判決，原告之訴駁回，併聲明如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
㈠被告造鎮公司、杜俊輝部分：
1.查造鎮公司興建別墅含代官山工程時，因債務問題導致建案有受法院拍賣之虞，為達到可以順利將土地及建物完工，並順利過戶到承買人名下之目的，復又將系爭土地信託登記在中國建築經理股份有限公司名下，故系爭房地才在第一次所有權登記時，依信託關係登記在嘉泉公司名下，嗣嘉泉公司依信託關係又將系爭房地於100年11月10日出賣予案外人林南洲並辦妥所有權移轉登記，導致無法順利履約將系爭房地過戶至原告名下，上開事實皆有臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第1917號不起訴處分書可憑。
2.查當事人間確已成立和解契約，且被告造鎮公司、被告杜家輝等已依約定按期付款，則兩造間成立和解契約既已取代原本債權移轉契約，故本件原告依據債權移轉契約請求被告等給付，應無理由。被告等透過第三人杜鎮川即被告造鎮公司實際負責人、亦即被告杜家輝父親，與原告協議，就兩造間簽訂之債權移轉契約等事宜達成和解，內容如附呈證物三所示，兩造約定：「二、三方同意自簽定和解書時起，坐落基隆市○○區○○段242-10、242-11、242-12、242-13等4筆（合併為242-10）地號土地持分，暨其上門牌號碼基隆市○○街○○○巷○弄○○○○號2至5樓面積共計69.37坪房屋，所有權分歸丙（按指本件被告杜家輝）、乙方（按指本件被告造鎮公司）享有，乙、丙方則共同給付甲方新臺幣（下同）1300萬元，給付方式如下：㈠自100年11月10日起至101年12月10日止，於乙、丙方按月於每月10日以現金給付甲方30萬元，
乙、丙方於簽定和解書時業已付訖30萬元無誤。」，對照被告等提呈之基隆第一信用合作社匯款單影本，被告等確自100年10月起陸續匯款至原告帳戶，顯見兩造間確實成立和解契約並遵循和解契約約定之內容履行，雖兩造未簽訂書面之和解契約，惟和解契約既非要式契約，只要雙方意思合致即可，則本件兩造雖未簽有書面之和解書，但仍無損於兩造確已成立和解契約，至為灼然。
3.被告造鎮公司與杜家輝為息紛止爭已於100年間與原告達成和解協議，約定原債權移轉契約書作廢，並由被告造鎮公司及杜家輝分期給付款項予原告，且按時清償部分款項，是依上開實務見解及規定，兩造所簽舊的之土地買賣契約及房屋預定買賣契約已因新的和解契約之成立而消滅，乃原告卻不顧和解契約之內容，逕依已消滅之債權移轉契約書主張被告有債務不履行之情事，可見原告主張並非有理，應予駁回。
4.原告否認兩造間存有和解契約，主張伊仍得依系爭債務移轉契約書請求云云。惟被告等自100年10月起按期給付款項予原告，原告從未向被告等表示兩造間未成立和解契約或表示不願受和解契約拘束之意，而今卻翻悔不認，甚至主張被告等應給付高達2291萬6000元之款項及遲延利息。復依兩造間和解契約第三條約定：「甲方同意簽訂本和解書時，具狀撤回臺灣基隆地方法院檢察署99年度交查字第440號（誠股；地股檢察事務官）之刑事告訴。」，該條約定乃係肇因系爭債權移轉契約書之糾紛而起，蓋原告認被告等未履行系爭債權移轉契約涉有詐欺嫌疑，因而提出刑事告訴，惟查該案係因兩造成立和解契約，且被告等亦已遵期清償款項，原告認為系爭債權移轉契約衍生之紛爭業已妥善解決，原告始會心悅誠服地撤回告訴，嗣經臺灣基隆地方法院檢察署不起訴處分而告確定在案，倘若兩造間未成立和解契約者，原告當不致無故撤回對被告杜家輝等人之刑事告訴。
5.末查原告執兩造先前簽訂之系爭債權移轉契約，主張被告造鎮公司、被告杜家輝應連帶給付損害賠償金額1665萬元，及遲延利息626萬6000元等等，然細譯兩造間嗣後成立之和解契約，原告之主張不僅超出和解契約所約定之給付金額1300萬元，兩造於和解契約中並未約定被告造鎮公司、杜家輝未按期給付時應給付遲延利息，原告依據已失效之系爭債權移轉契約作為本件請求依據，並無理由。
6.查和解契約非要式契約，只要當事人雙方意思表示合致，即可成立，不因當事人未簽訂書面契約而影響其效力。經查原告前曾以被告杜家輝等人涉嫌共同詐欺為由，具狀向臺灣基隆地方法院檢察署對之提起刑事詐欺告訴，然因該案誠屬債務不履行之民事糾葛，被告等人為誠意解決契約糾紛，在該刑事詐欺案件偵查程序中，透過案外人杜鎮川即被告造鎮公司之實際負責人、亦即被告杜家輝之父親，多次出面與原告協商達成和解協議，此有鈞院函調之刑事偵查案件卷宗可憑，原告於101年2月3日在99年度他字第707號詐欺案偵訊筆錄中自承：「（問：杜鎮川針對本件已經匯給你多少錢？）總共收到新臺幣60萬元，最後一次本來應該在100年12月10日匯款30萬元，但他沒有匯，拖到100年12月19日才匯，101年1月10日本來應該再匯10萬元，迄今都沒有匯，可見有詐欺。」、「（問：本件有無與杜鎮川寫書面和解書？）沒有，我有強調給房子或全額還款才可以立和解書，所以沒有書面，現在每月十日還完的部分是口頭上講的，另外上次12月5日開庭的時候杜鎮川也有說，有筆錄為證。」，及原告於99年度他字第707號詐欺案101年3月9日偵查程序中說到：「（問：本件杜鎮川已經匯給妳多少錢？）對方總共匯給我90萬元。」，本件被告造鎮公司負責人即案外人杜俊輝、被告杜家輝於101年2月3日在該案提呈之刑事陳報狀亦表明：「惟因告訴人（按指本件原告）不同意簽署和解書，導致雙方迄今無法簽立書面之和解條件，但查被告等人早已依雙方口頭約定之和解條件按月匯款退還告訴人，累計共已匯款新臺幣85萬1000元予告訴人，‧‧‧‧‧‧。」，被告杜家輝於101年2月24日肯認：「（問：本件已經匯給林麗娟（按指本件原告）多少錢？）匯款85萬1000元，另外現金給付是4萬9000元，但現金給付沒有證明，總計已經給付90萬元。（問：為何要匯上開錢給林麗娟？有無書面資料？）因為我們之間有談好和解，和解金額為1300萬元，我們有定好和解書草稿，草稿會再陳報，但林麗娟不願意簽名，後來是依照口頭上講好的內容去匯款。」，案外人杜鎮川亦於100年12月5日在基隆地檢署99年度交查字第440號詐欺案偵查程序中供述：「（問：本件有無和解或還款？）對方已口頭上答應每月支付30萬元，總計支付12個月，餘款940萬元於第13月一次支付完成，但對方堅持要全數支付現款後才肯和解即撤回案件告訴，所以沒有書面和解，但我已經支付30萬元現款（庭提匯款申請單影本二紙），另外49000元，我已於100年10月28日以現金支付。」，顯見被告造鎮公司、被告杜家輝與原告間確實已有口頭約定和解事宜，且和解條件之內容就是被告等人按月給付30萬元予原告，同時被告等人亦已按和解契約約定履行契約，雖原告一再指稱兩造並未簽訂書面和解契約，然此乃原告對於契約成立之片面誤解所致，並非兩造間未成立和解契約，不可不察。
7.次查兩造既已達成和解，徵之和解內容之約定：「二、三方同意自簽定和解書時起，坐落基隆市○○區○○段242-10、242-11、242-12、242-13等4筆（合併為242-10）地號土地持分，暨其上門牌號碼基隆市○○街○○○巷○弄○○○○號2至5樓面積共計69.37坪房屋，所有權分歸丙（按指本件被告杜家輝）、乙方（按指本件被告造鎮公司）享有，乙、丙方則共同給付甲方新臺幣（下同）1300萬元，給付方式如下：（一）自100年11月10日起至101年12月10日止，於乙、丙方按月於每月10日以現金給付甲方30萬元，乙、丙方於簽定和解書時業已付訖30萬元無誤。」，被告等人亦已按月匯款，原告焉能空口稱兩造未有和解契約存在？況且原告係自行提供匯款帳號予被告等人，如原告未曾同意和解條條件者，又怎會主動告知匯款帳號?更何況原告明知被告等人均有按月付款，卻從未有任何反對之意思表示，徵之原告於100年1月7日在99年度交查字第440號詐欺案偵查程序供述：「（問：
對杜鎮川所言有何意見？）因為杜鎮川他們以訂契約方式使用詐術，造成我的損失，所以我要告杜鎮川他們共同詐欺，另依存證信函所示，被告杜鎮川他們根本無履約的誠意，另外我都找不到杜鎮川，故無法協調，我希望和解。」，及該案於100年3月29日偵查程序中原告亦曾供稱：「（問：杜鎮川有無出面找你解決？）有，杜鎮川說他會盡力，但我認為他在拖時間。」（參見附呈證物十二），又同案告訴代理人於100年9月6日偵查中亦稱：「（問：本件是否有和解或還款？）口頭講過條件，但房子未還給我們，被告杜鎮川說將於100年9月9日前會解決，無論有無解決，我們都會具狀陳報。」，可見原告早已數度表明有和解意願，且已收到和解約定之分期款項，足證兩造確有和解契約存在無誤。
8.復查和解內容係以他種法律關係替代原有法律關係者，債權人僅能依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求。本件被告造鎮公司與杜家輝為息紛止爭已於100年間與原告達成和解協議，約定原債權移轉契約書作廢，並由被告造鎮公司及杜家輝分期給付款項予原告，被告造鎮公司及杜家輝復已按時清償部分款項，則兩造所簽舊的之土地買賣契約及房屋預定買賣契約均已因新的和解契約之成立而消滅，惟原告卻執兩造先前簽訂之系爭債權移轉契約，主張被告造鎮公司、被告杜家輝應連帶給付損害賠償金額1665萬元，及遲延利息626萬6000元云云，顯見原告之主張已超出和解契約所約定之給付金額1300萬元及遲延利息，職是之故原告據已失效之系爭債權移轉契約作為本件請求依據，並無理由，鈞院應依法駁回原告之請求，自不待言。
9.退一步言之，倘若鈞院認本件兩造並未成立和解契約者，則原告主張被告造鎮公司、杜家輝應給付損害賠償金額1300萬元及626萬6000元之遲延利息等，且遲延利息之金額及計算方式均顯然有誤，應予以駁回：
①查房屋預定買賣契約書第8條第2項係約定：「乙方如逾期
前項期間未完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予甲方。」，據此倘系爭房屋已完工但未交付、移轉所有權予甲方者，即非「未完工」，應無此約定之適用，如當事人未特別約定利率者，本應依民法第233條、第203條規定適用法定最低利率之週年利率百分之五計算遲延利息，甚為顯然。經查原告主張被告自應完工日起至本件起訴日共964日未完工，故認被告應給付原告遲延利息626萬6000元云云，惟查本件系爭房屋於100年5月31日已取得使用執照，可見系爭房屋早已完工，原告主張不僅與事實、房屋預定買賣契約書第8條第2項約定不符，遲延利息之天數計算亦是有誤，徵之兩造既未就完工後之利息約定利率，故依民法第233條、第203條規定自應適用週年利率百分之五，亦非上開約定之每日萬分之五，甚為灼然。
②次查所謂遲延給付，乃債務人於給付可能之前提下，不為
給付，若債務人已無給付可能，則屬給付不能，非給付遲延，兩者無法併存，債權人僅能依民法第226條請求損害賠償，不得同時主張給付不能之損害賠償與給付遲延之利息，此揆諸民法第227條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，次按最高法院102年度台上字第182號判決意旨亦謂：「按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文（同條第二項係指加害給付之損害賠償）。所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容、方法並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付，三者非無區別。」，原告既然主張被告於99年9月9日將系爭房地移轉登記予訴外人嘉泉公司時，已陷於給付不能，依上揭說明，就99年9月9日以後，原告既已對被告主張給付不能損害賠償，自不得再就同一部分主張被告應給付遲延之利息，甚為明顯。
㈡被告揚記公司部分：
1.本件系爭房地被告揚記公司業已付清價款於98年8月19日將系爭房地之權利移轉予原告時，於債權移轉契約書上載明「別墅編號C區、第16棟乙戶，並已全部給付債款，交屋時無任何貸款」可證，是以被告揚記公司積欠原告之款項，業已以系爭房地代物清償完畢，雖因於證物三第三點特別約定「乙方（指被告揚記公司）所欠甲方（指原告）之債務，未經丙方（指造鎮公司）及丁方（指杜家輝）依約完全給付前，債務並不消滅」，但此所謂「債務不消滅」，應係指被告揚記公司對原告之原本債務而言，並非係指因系爭房地買賣契約而生之權利義務，因系爭房地買賣契約之權利義務應由原告與造鎮公司、杜家輝間履行，被告揚記公司就該系爭房地買賣契約之履行並無履行之能力，自無要求被告揚記公司負責之理。
2.所以被告揚記公司既係應就對原告原本之債務負責，則被告揚記公司乃係對原告負擔票據債務，蓋原告執有被告揚記公司法定代理人黃淑美所簽發面額800萬元，到期日均為97年8月23日之支票及本票各1紙，另並執有面額200萬元、300萬元，到期日均為97年9月21日之本票各1張（上開票據合計1300萬元），惟不論係原告執有支票或本票，均已罹於消滅時效，原告自不能持上開已罹於時效之票據對被告揚記公司主張權利。退而言之，若認98年8月19日被告揚記公司與原告所簽訂債務移轉契約書係對於債務之承認，而有阻斷時效之進行，並重新起算之效力，但縱然如此98年8月19日因被告揚記公司之承認而於翌日重新起算時效，則於原告提起本件訴訟時，重新起算之時效亦已罹於消滅時效。
3.原告請求之金額分別有1300萬元為系爭房地之價款，365萬元係系爭房地增值可得之利益）、626萬6000元（此部份為遲延利息)兩部份。然：
①原告主張遲延利息626萬6000元，乃係依「房屋預定買賣
契約書」第八條之約定，以逾完工日每日已繳房地萬分之五計算之利息而計算。然查，此乃係造鎮公司、杜家輝依「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」應負之契約責任，原告要求非系爭房地之契約當事人就此負責亦有疑問。
②原告請求給付買賣價金1300萬元部份，該部份被告揚記公
司已經付清償予造鎮公司，原告再請求被告揚記公司給付，不外乎重複要求被告揚記公司一債二付，實無道理。
三、兩造不爭執事項：㈠被告揚記公司於98年7月10日向被告造鎮公司購買系爭房屋
，及同日向被告杜家輝購買系爭土地，其價金分別為546萬元及754萬元，合計1300萬元，其買賣價金均以一次付清，並分別簽訂「房屋預定買賣契約書」及「土地預定買賣契約書」。
㈡被告揚記公司以系爭房屋及土地之買賣契約之權利移轉予原
告並徵得所移轉權利之債務人（即被告造鎮公司及杜家輝）之同意，而由被告揚記公司、造鎮公司及杜家輝與原告於98年8月19日簽訂「債權移轉契約書」。
㈢嗣後被告造鎮公司及杜家輝違反「債權移轉契約書」，將系
爭房屋及土地以二重買賣方式出售予訴外人嘉泉公司，並已辦理移轉登記。
四、兩造爭執事項：㈠原告依照「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書
」及「債權移轉契約書」，因可歸責於被告之事由致給付不能，請求被告連帶損害賠償？㈡原告可得請求損害賠償之範圍，是否包括所受損害？及依照
「房屋預定買賣契約書」第八條約定，逾完工項期間未完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予甲方」，原告得向被告請求遲延利息之金額為何？㈢原告與被告揚記公司、造鎮公司及杜家輝於98年8月19日簽
訂他種給付為不動產物權移轉之「債權移轉契約」，被告揚記公司之債務是否成立代物清償？㈣兩造間是否已達成和解合意，就債權移轉契約書作廢處理，
並重新約定和解契約？
五、得心證之理由：㈠原告主張被告揚記公司於98年7月10日向被告造鎮公司購買
系爭房屋，及同日向被告杜家輝購買系爭土地，其價金分別為546萬元及754萬元，合計1300萬元，其買賣價金均已一次付清，並分別簽訂「房屋預定買賣契約書」及「土地預定買賣契約書」，被告揚記公司以系爭房屋及土地之買賣契約之權利移轉予原告並徵得所移轉權利之債務人（即被告造鎮公司及杜家輝）之同意，而由被告揚記公司、造鎮公司及杜家輝與原告於98年8月19日簽訂「債權移轉契約書」等情，業據其提出與所述相符之房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約、房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、債權移轉契約書等件為證，且為被告所不爭執，堪信為實在，而系爭房地業經嗣後被告造鎮公司及杜家輝，將系爭房屋及土地以予訴外人嘉泉公司，並已辦理移轉登記乙節，為兩造所不爭，亦經本院依職權調閱臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第1917號全卷所附系爭房地土地建物謄本查核屬實，足認系爭房地，被告確實已嗣後給付不能。
㈡被告楊記公司抗辯，因簽訂債權移轉契約書，故渠債務已成
立代物清償云云。惟按「代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償。如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償。」（最高法院65年度台上字第1300號判例），經查原告與被告揚記公司、造鎮公司及杜家輝於98年8月19日簽訂以他種給付為不動產物權轉移之「債權移轉契約書」，依照上述判例意旨被告揚記公司之債務並不因此而消滅，被告揚記公司之原債務並不消滅而係債之標的之變更。且依照上述「債權移轉契約書」（見本院卷第55-56頁）第三條後段稱被告揚記公司之債務並不消滅，再依照「債權移轉契約書」第四條約定「四、乙、丙、丁三方應向甲方保證第一條及第二條之權利確實存在，並依附件一及附件二之買賣契約確實履行，如該權利並不存在，或丙、丁未依約履行，則乙、丙、丁三方應連帶賠償甲方。依買賣合約內之規範處理。」，是被告楊記公司抗辯，因簽訂債權移轉契約書，故渠債務已成立代物清償云云，顯不足採。
㈢被告造鎮公司、杜家輝抗辯，與原告間確已成立和解書，且
被告造鎮公司、被告杜家輝等已依約定按期付款，則兩造間成立和解契約既已取代上述「債權移轉契約書」，故本件原告依據「債權移轉契約書」請求被告等給付，應無理由云云，固據其提出和解書1份為證（見本院卷第121頁）。惟查本件原告林麗娟因被告杜家輝等未依「債權移轉契約書」將系爭房地移轉登記於原告，於99年7月15日對被告杜家輝、造鎮公司負責人即訴外人杜俊輝，而造鎮公司實際負責人即被告杜家輝、訴外人杜俊輝之父親訴外人杜鎮川及揚記公司負責人黃淑美等提起刑事告訴，經臺灣基隆地方法院檢察署以101年度偵字第1917號詐欺案件偵查，被告杜家輝於101年2月24日偵查訊問時提出上述和解書，並表示已經匯款90萬元給原告等情，業經本院依職權調閱臺灣基隆地方法院檢察署以101年度偵字第1917號偵查卷宗全卷核閱無訛，並有前開卷宗內附上述訊問筆錄及和解書在卷可按（見99年度他字第707號偵查卷第53-54、59-60頁），然被告杜家輝提出之和解書，原告並未簽名，被告杜家輝於上述偵查訊問期日陳稱，原告林麗娟不願意簽名，據此顯難認定雙方已經就和解書之內容達成合意，且原告並未依照上述和解書所載之和解條件具狀撤回刑事告訴，更難認定原告對於被告所提和解書內容達成合意。自不能僅因被告杜家輝於原告對其所提刑事詐欺告訴案件，檢察官偵查時被告杜家輝單方匯入款項於原告帳戶，即認為或推定原告與被告造鎮公司、杜家輝等成立和解。且臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第1917號不起訴處分書亦認定本件原告未與被告杜家輝等達成和解，此有前開不起訴處分書1份在卷可按（見本院卷第101頁），是被告造鎮公司、杜家輝抗辯，與原告偵查中確已成立和解書，取代上述「債權移轉契約書」，故本件原告請求被告等給付，應無理由云云，顯不足採。
㈣被告造鎮公司、杜家輝抗辯，原告先前對被告造鎮公司負責
人杜俊輝、被告杜家輝提出刑事詐欺告訴時，偵查中被告造鎮公司負責人杜俊輝、被告杜家輝透過案外人杜鎮川向原告表達和解之意，原告於100年8月11日簽訂協議書，約定：「新豐街251巷4弄31號之12-5F坪數69.37坪初步協議以69.37坪過戶給林麗娟（按指本件原告）另杜鎮川再補250萬元整作為前簽C16價金250萬元杜鎮川須每月支付現金10萬元開立商業本票12張另開簽完協議之第13個月130萬元整」，顯見兩造已以100年8月11日約定之契約取代原本簽訂之系爭房屋及土地之買賣契約書、債權移轉契約書無誤，原告自難再執系爭房屋及土地之買賣契約書、債權移轉契約書請求被告造鎮公司、杜家輝給付云云，並有原告提出初步協議資料影本1份在卷可按（見本院卷第187頁）。惟查本件原告林麗娟因被告杜家輝等未依「債權移轉契約書」將系爭房地移轉登記於原告，於99年7月15日對被告杜家輝、造鎮公司負責人即訴外人杜俊輝，而造鎮公司實際負責人即被告杜家輝、訴外人杜俊輝之父親訴外人杜鎮川，及揚記公司負責人黃淑美等提起刑事告訴，經臺灣基隆地方法院檢察署偵查等情，業如前述，原告於99年7月15日陸續對造鎮公司負責人訴外人杜俊輝、被告杜家輝、被告揚記公司負責人黃淑美及訴外人杜鎮川提起共同詐欺刑事告訴，訴外人杜鎮川與原告於100年8月11日簽訂協議書，允諾上述協議書條件，依照原告與訴外人杜鎮川所簽協議書內容，並未就98年8月19日「債權移轉契約書」如何解決有所合意，且訴外人杜鎮川亦非前開系爭房屋、土地「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」及98年8月19日「債權移轉契約書」之當事人，是被告造鎮公司及杜家輝抗辯，兩造以100年8月11日約定之契約取代原本簽訂之系爭房屋、土地買賣契約書、「債權移轉契約書」云云，顯不足採。況且訴外人杜鎮川於100年10月18日偵查時陳稱：「（問：本件有無和解或還款？）我們再繼續辦理和解需要時間。」（見99年度他字第440號偵查卷第80頁）等語，於100年12月5日偵查時陳稱：「（問：本件有無和解或還款？）對方口頭上答應每月支付30萬元，總計支付12個月，餘款940萬元於第13月一次支付完成，但對方堅持要全數支付現款後才肯和解及撤回告訴，所以沒有書面和解‧‧‧‧‧‧」等語，原告於100年12月5日偵查時陳稱：「（問：本件是否有和解或還款？）和解部分是對方若無將本件房子及土地過戶給我或全額（1300萬元）返還於我，我就不願意和解。而且房子要無貸款我才要。」（見99年度他字第440號偵查卷第95、96頁）等語，足證原告堅持訴外人杜鎮川應履行100年8月11日協議書條件後，才願意和解。而訴外人杜鎮川未依初步協議條件履行，原告於100年9月27日寄發台北逸仙郵局（80支）存證信函第1460號予訴外人杜鎮川履行等情，亦有上開存證信函在卷可按（見本院卷第209-211頁），參諸訴外人杜鎮川上述偵查時之供述，顯見原告與訴外人杜鎮川並未達成和解，遑論就系爭房屋、土地「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」及98年8月19日「債權移轉契約書」成立和解。是被告造鎮公司、杜家輝上述抗辯，顯不足採。
㈤按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第348條第1項及第226條第1項分別定有明文。又債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能（同院70年度台上字第1840號判決要旨參照）。另按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為（最高法院30年上字第1253號判例意旨參照）。經查被告造鎮公司及杜家輝違反98年8月19日「債權移轉契約書」之約定，將系爭房屋及土地於99年9月9日以信託關係登記在嘉泉公司名下，而於100年11月10日以二重買賣方式出賣予訴外人林南洲並辦妥所有權移轉登記，並為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，被告等因而對系爭房地喪失處分之權能，自屬可歸責於被告之事由致給付不能。則原告因之不能取得系爭房地所有權，自得請求被告賠償其因此所受之損害。
㈥又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦定有明文。所謂「所受損害」，係指現存財產，因損害事實之發生而致減少而言，屬於積極損害，所謂「所失利益」，乃指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害而言，屬於消極之損害。本件系爭房屋及土地於98年7月10日所簽訂之買賣契約之所有價款業已於簽約時一次全部給付（系爭房屋546萬元，系爭土地754萬元，合計1300萬元），而取得系爭房屋及土地所有權移轉登記請求權，然此請求權因可歸責於債務人即被告造鎮公司及杜家輝之事由，致使其對於原告系爭房屋及土地所有權移轉之義務成為給付不能，則此項系爭房屋及土地之價款合計1300萬元成為原告所受之損害。是原告主張其受有1300萬元之損害，為有理由。
㈦次按我民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損
害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付；而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此觀民法第250條第2項規定自明（最高法院70年台上字第1644號判決要旨參照）。
1.依系爭「房屋預定買賣契約書」第八條約定「一、本預售屋之建築工程自開工日，以簽約日（即民國98年7月10日）起算叁佰陸拾伍個日曆天完工，並以使用執照取得日為完工日，‧‧‧二、乙方（即造鎮公司）如逾期前項期間未完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予甲方（即揚記公司）。」（見本院卷第13頁），足認原告與被告造鎮公司間所約定之補償，性質上應屬懲罰性違約金。
2.又按當事人約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。惟契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年台上字第978號判決要旨參照）。本件逾完工期限期違約金之約定係以每日5/10000計算，經換算即為年息18.25%【計算式：5/10000×365日＝1825/10000】，本院參酌中華郵政儲金利率3年期未達1,000萬元之定期存款利率為年息1.315%，而一般個人信用貸款利率則在年息3.29%至20%之間，本院斟酌原告已交付買賣之全部價金，然被告造鎮公司非但未能於約定之99年7月9日履行交屋義務，甚且已因可歸責於被告造鎮公司之事由而給付不能，故認兩造違約金之約定並未過高，是被告造鎮公司、杜家輝等抗辯，違約金約定過高云云，顯不足採。
3.又查被告揚記公司與被告造鎮公司、被告杜家輝簽訂系爭房屋土地簽約日為98年7月10日，依照前述系爭房屋預定買賣契約書第八條約定，應完工日為99年7月9日，而系爭房屋係至100年6月10日取得使用執照，此有基隆市政府102年11月11日基府都建貳字第0000000000號函在卷可按（見本院卷第147頁），對照系爭「房屋預定買賣契約書」第十三條約定：「交屋事宜：本條款所稱交屋，其標的係指本約標示之房屋，但乙方應於取得使用執照後六個月內完成之。」（見本院卷第16頁）等語，可知計算逾完工期限自應以取得使用執照之日（即100年6月10日）計算，而被告之每日遲延利息為6500元（即13,000,000元×5/10000＝6500元），應完工日即99年7月9日起至100年6月9日尚未完工合計335天，從而，原告請求被告造鎮公司依照系爭房屋預定買賣契約書第八條約定，系爭房屋逾期未能完工之違約金為2,177,500元【計算式：6,500元×335日（即自99年7月9日至100年6月9日）＝2,177,500元】。是原告於前開範圍內之請求，應予准許，至逾此數額之請求，則無理由，應予駁回。
㈧按「數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債
務之規定」，民法第292條定有明文。本件原告就系爭房屋及系爭土地係與被告造鎮公司、被告杜家輝各別簽訂「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」，依「房屋預定買賣契約書」記載：「第二十一條其他約定事項一、甲方應於簽立本約同時與杜家輝（地主代表人）另行簽立『土地預定買賣契約書』，本約與該『土地預定買賣契約書』具有不可分之併存關係，任何一方如對本約或該『土地預定買賣契約書』構成違約時，即視為兩契約全部違約。‧‧‧三、本約之一切規定對甲、乙雙方權利義務之受讓人、繼承人或管理人、受贈人具有同等約束力，且不得以各方與前手間之原因作為抗辯之事由；‧‧‧」等語。另依照「土地預定買賣契約書」記載：「第十二條其他約定事項：一、甲方應於簽立本約同時與『造鎮建設股份有限公司』另行簽立『房屋預定買賣契約書』，本約與該『房屋預定買賣契約書』具有不可分之併存關係，任何一方如對本約或該『房屋預定買賣契約書』構成違約時，即視為兩契約全部違約。‧‧‧三、本約之一切規定對甲、乙雙方權利義務之受讓人、繼承人或管理人、受贈人具有同等約束力，且不得以各方與前手間之原因作為抗辯之事由；‧‧‧」等語之約定，可知「房屋預定買賣契約書」與「土地預定買賣契約書」有不可分之並存關係，兩契約需連帶履行始生法律效力，從而，被告造鎮公司、被告杜家輝就系爭房屋與系爭土地之給付既屬不可分，原告自得請求被告造鎮公司、杜家輝連帶賠償其損害。另依照98年8月19日「債權移轉契約書」，依該契約書第二條及第四條約定由被告揚記公司、造鎮公司及杜家輝再度確認系爭房屋及土地之價款業已全部給付，交屋時無任何貸款，並向原告保證系爭房屋及土地買賣契約之權利確實存在且確實履行，如該權利不存在或被告造鎮公司及杜家輝未依買賣契約履行，則由被告揚記公司、造鎮公司及杜家輝對原告負連帶賠償責任。故原告自得依「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」及98年8月19日「債權移轉契約書」，請求被告造鎮公司、杜家輝及揚記公司連帶賠償其損害。
六、則原告依系爭「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」及98年8月19日「債權移轉契約書」約定及民法第226條第1項、第216條第1項規定，請求被告連帶給付原告13,000,000元及被告造鎮公司自民事起訴狀繕本送達翌日即102年6月11日起（102年6月10日送達，本院卷第72頁）至清償日止，被告被告杜家輝自民事起訴狀繕本送達翌日即102年6月11日（102年6月10日送達，本院卷第73頁）至清償日止，被告揚記公司自民事起訴狀繕本送達翌日即102年6月22日起（102年6月11日寄存送達，本院卷第74頁）至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息；被告逾期完工罰款部分連帶給付原告2,177,500元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
民事庭法 官 黃永定以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
書記官 潘端典