臺灣基隆地方法院民事判決 102年度重訴字第62號原 告 杜銘富
王慧珠上二人共同訴訟代理人 陳雅萍律師被 告 林明泉訴訟代理人 湯明亮律師上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國103年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用壹拾貳萬陸仟肆佰元由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其等為坐落基隆市○○區○○段○○○○段000000000000000000000地號土地(下稱系爭土地)所有權人，訴外人周讚堂於民國（下同）102年1月25日經原告同意，設定權利範圍各為全部，債權總金額為新臺幣(下同)1,300萬元，抵押債務人為周讚堂之普通抵押權予被告(下稱系爭抵押權)，嗣被告以其債權未獲清償向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以102年度司拍字第139號裁定准其聲請，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權應予塗銷，惟為被告所否認，是原告對被告得否請求塗銷系爭抵押權，端視系爭抵押權所擔保之1,300萬元債權存在與否，從而訴外人周讚堂與被告間抵押債權存否，即影響原告得否請求被告等塗銷系爭抵押權，而此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告起訴求確認系爭抵押債權不存在，自有確認利益，合先敘明。
二、原告起訴請求：㈠確認被告對於原告2人所有系爭土地(權利範圍：原告杜銘富3分之2、原告王慧珠3分之1)，以基隆市安樂地政事務所基安字第008020號收件字號，於102年1月25日設定登記，擔保債權總金額1,300萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷，其主張略以：
(一)系爭土地全部原係原告杜銘富所有，於102年6月間以夫妻贈與原因移轉應有部分三分之一予原告王慧珠。原告杜銘富於102年1月間曾應訴外人周讚堂請求，提供系爭土地供周讚堂個人債務之擔保，相關抵押權設定登記程序則由原告杜銘富提供所需證件資料交由訴外人周讚堂辦理，周讚堂嗣於102年1月25日在系爭土地上設定系爭抵押權。日前原告接獲本院102年度司拍字第139號拍賣抵押物裁定，准依被告請求將系爭不動產予以拍賣，而被告於該事件聲請意旨略謂「原告杜銘富以所有系爭不動產擔保第三人周讚堂向被告於102年1月24日所負1,300萬元借款之債務，設定系爭抵押權債務清償日為102年4月23日，然債務屆期未獲清償」，惟經原告杜銘富向周讚堂詢問有關向被告借款及清償始末，周讚堂答稱並未向被告借款，自無所謂「周讚堂向被告於102年1月24日所負1,300萬元借款債務」。本件係因被告以訴外人陳柏宏向其借款，無法找到陳柏宏，強令與陳柏宏合作生意之周讚堂必須為陳柏宏債務負責，周讚堂在被告軟硬兼施下迫不得已，僅能以系爭不動產設定抵押權，方能暫時擺脫被告長期不定時之糾纏，而設定抵押權時，因無法找到陳柏宏確認其債務數額，故暫以1,300萬元設定抵押權，然陳柏宏嗣向周讚堂表示其與被告間並無存在1,300萬元之債務，故系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在，或若存在其數額若干即有疑義。
(二)依最高法院94年度台上字第199號判決意旨，提供不動產為債權之擔保而設定抵押權者，所擔保者究為抵押物提供人抑為第三人之債務，固非所問；惟抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利；故以抵押物提供人為債務人而為抵押權登記者，所擔保之範圍即以抵押物提供人之債務為限；則第三人縱對抵押權人負有債務，自非屬抵押權擔保之債務，抵押權人不得據以主張抵押權存在及實行抵押權。易言之，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，即應以設定登記之內容為準。系爭抵押權設定契約書所載權利人為被告，債務人兼義務人為訴外人周讚堂，擔保之債權為102年1月24日之金錢消費借貸，擔保債權總金額為1,300萬元，是依系爭抵押權設定登記內容觀之，所擔保者為訴外人周讚堂於102年1月24日對被告之金錢消費借貸債務，而訴外人周讚堂表示該「102年1月24日對被告之金錢消費借貸債務」並不存在，從而系爭抵押權所擔保之抵押債務即不存在。雖周讚堂表示其嗣後因被告強令其為陳柏宏之債務負責提供擔保而為系爭抵押權之設定，然原告杜銘富並非為訴外人陳柏宏對被告所負之債務提供物上擔保，觀諸抵押權登記內容所擔保者亦係為周讚堂對被告所負之債務，故無論陳柏宏對被告之債務是否存在，均非系爭抵押權擔保之範圍。
(三)再參最高法院83年度台上字第423號、84年度台上字第167號判決意旨，消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。又抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恆屬於同一人，故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性使然；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。系爭抵押權係屬普通抵押權，依其設定登記內容，係擔保訴外人周讚堂與被告間102年1月24日債權總金額1,300萬元之金錢消費借貸，惟訴外人周讚堂主張與被告間無該消費借貸關係，則依抵押權從屬於主債權之特性，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即無由成立，是原告請求確認抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記，自有理由。再者，縱認系爭抵押權仍須為訴外人陳柏宏對被告所負之債務提供擔保，然參照最高法院69年台上字第3546號判例要旨，金錢借貸契約屬要物契約，如就消費借貸關係是否成立有所爭執，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。故抵押人對抵押權人提起確認抵押權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，自應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任。倘被告主張系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，仍應由被告就此部分盡舉證之責。
(四)被告雖提出由陳柏宏、周讚堂簽立之102年1月24日借據(下稱系爭借據)作為陳柏宏有向其借款1,300萬元並全數交付之證據，然上開借據上之簽名是否為陳柏宏或周讚堂所親簽，均有疑問，原告爭執該文書之真正，此應由被告負舉證之責。且縱不論上開借據之真正與否，系爭借據借據其上雖載有上開借款金額已全數交由借款人收受無誤，被告既主張訴外人陳柏宏於102年1月24日向被告借款1,300萬元，借款金額已全數交由陳柏宏收受，然消費借貸係要物契約，必須有金錢之給付，而1,300萬元金額龐大，其給付必然須透過金融機構，若以現金給付，其所給付之現金來源亦應有一定之金流記錄，故就該借款金額之交付或來源仍應由被告提出證明，否則尚難擔憑該借據即謂被告已就消費借貸之要物性盡其舉證證明責任。
(五)被告雖又主張周讚堂願意承擔陳柏宏之借款債務，並提出債務承擔契約書(下稱系爭契約書)為證，但系爭契約書之真正仍應由被告盡舉證之責。又縱認系爭契約書為真，然該文書之簽立日系爭抵押權設定後之102年9月24日，距系爭抵押權設定日已逾8個月，雖上載「周讚堂於102年1月24日已向債權人林明泉表示同意承擔上開陳柏宏積欠林明泉借款。」等語，然若周讚堂於102年1月24日即已同意承擔借款債務，為何於抵押權設定之時未就其承諾書立文書以證，反於事隔8個月後始為文書之簽立，又上開文字均係事先繕打，該文字內容是否與實際情形相符，亦有可疑，故系爭契約書若為真正，至多僅能證明周讚堂於102年9月24日同意承擔陳柏宏之借款債務，難認於系爭抵押權設定之時，周讚堂已有承擔債務之承諾，故該等債務仍非系爭抵押權之擔保範圍。另觀諸被告於抵押物拍賣裁定聲請時主張「原告杜銘富以系爭不動產擔保第三人周讚堂向被告於102年1月24日所負1,300萬元借款之債務，設定1,300萬元之抵押權」，然於本案答辯狀又稱「訴外人陳柏宏於102年1月24日向被告借款1,300萬元…訴外人周讚堂向被告表示願意承擔陳柏宏上開借款債務」云云，易言之，被告於抵押物拍賣裁定聲請時主張系爭抵押權擔保者係周讚堂向其借款債務之擔保，於本案卻改而主張係擔保周讚堂承擔債務人陳柏宏積欠被告1,300萬元之金錢消費借貸債務，其前後所述已有不一，則周讚堂是否有承擔陳柏宏消費借貸債務之意思，已非無疑。再者，縱認周讚堂確有承擔陳柏宏對被告消費借貸債務之意思，然周讚堂對被告所負者為承擔債務之契約關係，消費借貸關係仍應存在於陳柏宏與被告間，僅因周讚堂同意承擔債務，而依債務承擔關係承擔「陳柏宏對被告之金錢消費借貸債務」，該債務自非「周讚堂對被告之金錢消費借貸債務」，而抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，系爭抵押權設定契約書所載權利人為被告，債務人兼義務人為訴外人周讚堂，擔保之債權為「102年1月24日對被告之金錢消費借貸債務」，則無論陳柏宏對被告之消費借貸債務是否存在，及周讚堂是否同意承擔陳柏宏對被告之消費借貸債務，該債務均不在系爭抵押權擔保之範圍，周讚堂與被告間並無「周讚堂於102年1月24日對被告之金錢消費借貸債務」。
(六)證人周讚堂已證稱系爭抵押權原係因陳柏宏與被告(原告103年6月10民事準備書㈡狀誤載為原告)間之債權債務關係而設定，該債務與證人周讚堂無關，此為兩造所不爭執，被告雖主張證人周讚堂有承擔陳柏宏對其債務之意思，然被告上開主張之憑證即借據、系爭契約書及本票，業經證人周讚堂證稱於其簽署時借據並無陳柏宏之簽名，換言之，於被告主張實際借款人陳柏宏尚未能確認其對被告之債務時，證人周讚堂又如何承諾承擔其債務？故證人周讚堂雖同時於借據及本票上簽名，亦難因此認定其有承擔債務之意。又系爭契約書業經證人周讚堂證稱係因通謀虛偽意思表示而簽署，則證人周讚堂是否確有承擔陳柏宏對被告債務之意，亦難據該事隔近八個月始簽署之系爭契約書而認定。又卷附借據上有關周讚堂之簽名雖為證人周讚堂確認為真正，然其亦證稱於其簽署時，陳柏宏尚未簽名，則該借據上有關陳柏宏之簽名是否為其親簽即有可疑，基此，被告主張陳柏宏對伊存有消費借貸債務乙節即難認為真，就系爭借據所示借據其上陳柏宏簽名之真正應由被告負舉證之責。
(七)又證人周讚堂亦證稱其於抵押權設定時對於陳柏宏是否有積欠被告債務及所積欠債務若干，均不知曉，則於抵押權設定時，證人周讚堂又何有願意承擔債務之可能？且縱有承擔之意，於抵押權設定之時其同意承擔債務數額亦無可能為1,300萬元。況證人周讚堂又證稱於102年4月23日抵押權設定3個月以後，陳柏宏尚稱未對被告負有債務，嗣後始向被告借款，則於抵押權設定之時，陳柏宏既未對被告負有債務，縱證人周讚堂於抵押權設定之時有承擔陳柏宏對被告債務之意，斯時陳柏宏既未積欠被告債務，周讚堂即無從承擔陳柏宏對被告之債務；又陳柏宏於102年4月23日以後縱對被告負有債務，惟該債務業已超出抵押權設定擔保範圍，亦難以該嗣後發生之債務主張為抵押債務。另證人周讚堂雖證稱於抵押權設定後，曾與被告相約至被告辦公室對帳，但陳柏宏爽約未到，被告陸陸續續交給證人票據影本，惟證人周讚堂亦稱後來陳柏宏自稱這幾筆應係是利息，而系爭抵押權擔保債權總金額為1,300萬元，惟擔保範圍不包括利息、遲延利息，卷附票據加總總金額為1,125萬元，數額亦未達抵押權擔保金額1,300萬元，則被告自無從逕以1,300萬元之抵押債權實行抵押權，又證人亦稱有數筆票據為利息，然系爭抵押權擔保範圍既僅及於消費借貸債務，未包括利息或遲延利息，則該為支付利息所簽發支票據亦非系爭抵押權擔保債務範圍。且上開票據日期除其中102年1月12日票據面額100萬元、102年1月15日票據面額80萬元、102年1月17日票據面額60萬元、102年1月22日票據面額10萬元、102年1月23日票據面額50萬元、102年1月23日票據面額90萬元、102年1月24日票據面額110萬元(合計320萬元)外，其餘票據均係102年1月24日以後簽發，而系爭抵押權所擔保者既係周讚堂102年1月24日之金錢消費借貸，則於102年1月24日以後簽發之票據即難認包含於系爭抵押權擔保範圍內。
三、被告則聲明請求駁回原告之訴，並抗辯略以：
(一)訴外人陳柏宏於102年1月24日向被告借款1,300萬元，上開借款金額被告已全數交由訴外人陳柏宏收受，被告與訴外人陳柏宏並約定應於102年4月23日前清償，訴外人周讚堂對於被告與訴外人陳柏宏間之上開消費借貸債務，向被告表示願意承擔訴外人陳柏宏之上開借款債務，經被告同意，訴外人周讚堂亦在系爭借據上簽名。訴外人周讚堂承擔訴外人陳柏宏積欠被告之1,300萬元債務後，即於當日邀同原告杜銘富提供其所有系爭土地，權利範圍各為全部，設定債權總金額為1,300萬元之普通抵押權予被告，以作為擔保訴外人周讚堂所積欠被告之1,300萬元債務清償，並於同年月25日辦妥抵押權設定登記，另簽發發票日為102年1月24日，到期日為102年4月23日，票據號碼為517992號，票面金額為1,300萬元之本票(下稱系爭本票)予被告作為清償工具，以取回訴外人陳柏宏簽發之支票，再於系爭本票背面記載：「本本票係以基隆市○○區○○段溪西股小段149、149-1、149-2、149-3土地第三順位抵押權設定之金額借款擔保依據(此借款因陳柏宏持客票向林明泉借款，支票如今無法兌現，本人周讚堂代陳柏宏出面處理，持以上四筆土地設定第三胎做為償還借款依據)」。嗣原告王慧珠於102年6月18日取得系爭土地權利範圍各為1/3之所有權；訴外人周讚堂則於102年9月24日簽立債務承擔契約書，交予被告收執。被告借款予訴外人陳柏宏時，訴外人陳柏宏答應被告日後其經營靈骨塔位事業順利時，將予被告分紅，因此，雙方間之借款並無利息之約定。
(二)證人周讚堂於本院言詞辯論期日作證時提出訴外人鍾定宸於102年1月24日出具之承諾書，經被告向訴外人鍾定宸詢問後，得知該承諾書確實為鍾定宸所出具，由該承諾書可證明訴外人周讚堂確實係為承擔訴外人陳柏宏於102年1月24日積欠被告之1,300萬元金錢借貸債務，始同意簽立系爭借據、契約書、本票並於102年1月24日填寫交款備忘錄予被告，是訴外人周讚堂證稱簽立上開文件時，不知訴外人陳柏宏積欠被告1,300萬元之金錢借貸債務，顯屬不實。再觀系爭本票背面記載：「…本人周讚堂代陳柏宏出面處理」，以及系爭契約書，均可證明訴外人周讚堂確實有為訴外人陳柏宏承擔1,300萬元之金錢借貸債務，訴外人周讚堂證稱並無債務承擔之意思，亦不實在。訴外人周讚堂作證時提出之支票影本，其支票背面有訴外人陳柏宏之簽名，該簽名與系爭借據上訴外陳柏宏之簽名完全一致，可證系爭借據確實為訴外人陳柏宏所簽立，原告否認上開借據並非訴外人陳柏宏所簽立一節，並不可採。至於訴外人周讚堂於前次庭期作證時證稱支票遭被告取回一事，並不實在，且訴外人周讚堂而後又改稱上開支票遭鍾定宸他們拿走，更可證明訴外人周讚堂所證不實。
(三)從而，本件被告於102年1月24日對訴外人陳柏宏確有1,300萬元之金錢消費借貸債權存在，訴外人周讚堂於102年1月24日並有向被告表示願意承擔「債務人陳柏宏積欠被告1,300萬元之金錢消費借貸債務」之意思，訴外人周讚堂並邀同原告提供其所有之土地設定普通抵押權予被告，擔保「訴外人周讚堂積欠被告1,300萬元之金錢消費借貸債務」，訴外人周讚堂於清償期屆至，並未清償消費借貸債務，被告聲請抵押物拍賣，於法並無不合，原告起訴之主張，並不可採。
四、經查，系爭土地全部原係原告杜銘富所有，於102年6月間以夫妻贈與原因移轉應有部分三分之一予原告王慧珠，原告杜銘富於102年1月24日應訴外人周讚堂請求，提供系爭土地予周讚堂於102年1月25日設定系爭抵押權，嗣被告以其債權不獲清償向本院聲請拍賣系爭土地，經本院102年度司拍字第139號拍賣抵押物強制執行案件受理等事實，有系爭土地第二類謄本、基隆市安樂地政事務所102年12月13日基安地所一字第0000000000號函附該所102年基安字第802號系爭土地登記資料在卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、按抵押權之性質既係從屬於債權而存在，則債權人於主債務人不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償。至提供抵押物作債權之擔保者，究為債務人本人抑為第三人，均可不問(最高法院46年台上字第1098號判例要旨參照)。又按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第300條亦有明定。原告主張系爭抵押權設定契約書記載權利人為被告，債務人兼義務人為訴外人周讚堂，擔保之債權為102年1月24日之金錢消費借貸，擔保債權總金額為1,300萬元，惟周讚堂並未向被告借款，而係應被告要求對周讚堂之合夥人陳柏宏之債務負責，始請求原告提供系爭土地設定抵押權，惟設定抵押權時周讚堂對於抵押債權存在與否及債權數額為何均不知悉，是訴外人周讚堂於102年1月24日對被告之金錢消費借貸債務並不存在，系爭抵押權所擔保之抵押債務即不存在云云，惟為被告所否認。
(一)經查，訴外人陳柏宏前曾對被告負有借款債務未清償，嗣訴外人周讚堂於102年1月24日與被告核對後確認陳柏宏欠款金額為1,300萬元，周讚堂並據此簽立系爭借據及交款備忘錄之事實。有系爭借據、交款備忘錄附卷可稽，並據證人陳柏宏於本院言詞辯論期日到庭證稱：「【（提示系爭借據、契約書）問：上面的簽名是否是你簽的？】是。是周讚堂先簽，我隔了十幾天才簽。」、「(問：本件的始末？)當初去設定抵押權時，我不在場，我人在桃園，周讚堂先替我還錢，因為我和他之前是明贊建設公司的股東，周讚堂簽這張借據時上面寫1,300萬元，林明泉後來有拿給我簽，我是看周讚堂確認過，我才簽的。」、「(問：你當時有無跟周讚堂說金額是1,300萬元？)是林明泉跟他說，周讚堂大概知道我欠多少錢，我借錢的目的，有時是為了明贊借的，有的是我私下用的。」、「(問：一月二十四日林明泉是否又有給周讚堂1,300萬元？)不是，當天周讚堂是拿土地去抵押設定，並拿回我所有的票，林明泉說1,300萬元周讚堂已經跟他點交並簽收無誤，並由周讚堂簽立借據。」等語(見本院103年6月12日言詞辯論筆錄)，顯見訴外人周讚堂於102年1月24日簽立系爭借據及交款備忘錄時，已確認陳柏宏欠款金額為1,300萬元，並同意承擔上開消費借貸債務及以系爭不動產設定抵押權供作擔保，是系爭抵押權設定契約書記載擔保之債權「102年1月24日對被告之金錢消費借貸債務」，即係訴外人周讚堂確認並承擔之系爭借據所記載之1,300萬元債務。
(二)證人周讚堂於本院言詞辯論程序期日雖到庭證稱：「(問：證人與兩造及陳柏宏是何關係？)我跟陳柏宏在一家公司有合夥關係，只有在公司中有金錢往來；跟原告也有合夥關係，原告有投資我的公司；跟被告只是見過面、不是很熟悉。」、「【問：為何原告要將不動產設定抵押權給被告？（提示抵押權設定登記申請書）】因為之前我跟陳柏宏有合作、合夥關係，在這個抵押權設定之前，陳柏宏失蹤、避不見面一段時間，被告找我，因為陳柏宏好像有跟他們借票使用、有債權債務關係，為了做個交代、幫助他們處理，由一位第三人鍾定宸來找我，因為我跟被告其實不熟，所以是由鍾定宸來找我。」、「(問：證人是否知悉陳柏宏究竟有無欠錢？欠了多少錢？)我不知道，但抵押權設定的前一個晚上他們有找我去鍾定宸家談，我跟他們講陳柏宏的事情我不清楚，且陳柏宏失蹤這麼久，我有去報警也找他找不到，陳柏宏跟被告的事情我不清楚也跟我無關，所以無法幫陳柏宏做任何事情，但他們說聽陳柏宏講我們合夥的公司有跟原告在暖暖買一塊地，他問說看有沒有辦法遊說原告，但我說沒有辦法，因為我們合夥的時候各有三分之一股權，陳柏宏已經處理掉、給杜銘富，但他們不相信，要第二天努力去談談看。」、「(問：到目前為止，證人是否確認陳柏宏究竟欠了多少錢？)沒有，但他們認為我跟陳柏宏有合夥關係，要給他們一個交代、要幫忙陳柏宏，我只知道陳柏宏跟他們有金錢往來，但陳柏宏已經失蹤十幾天了。到底陳柏宏有沒有欠錢我也不知道，只知道有金錢往來。」、「(問：不知道如何設定抵押權？)那天晚上也沒有說設定多少，就是說要跟原告談談，隔天就有人來接我去原告那邊，鍾定宸也有來，談可不可以將土地設定、幫忙解決陳柏宏這件事情，鍾定宸有承諾暫時將票據借款的部分先處理。」等語(見本院103年4月10日言詞辯論筆錄)，然衡諸常情，1,300萬元並非小額款項，證人周讚堂竟僅因被告要求，即於未向訴外人陳柏宏求證之情形下，遽爾同意承擔1,300萬元之債務，並以他人土地提供擔保，且迄未確認訴外人陳柏宏對被告欠款之數額，實與常理相違，況證人周讚堂上開所述亦與證人陳柏宏前揭就其等簽立系爭借據、交款備忘錄及設定系爭抵押權之經過相違，益徵證人周讚堂之證言與事實不符，不足採信。
六、原告雖又主張系爭抵押權擔保不包括利息、遲延利息，卷附票據總金額為1,125萬元，數額亦未達抵押權擔保金額1,300萬元，被告自無從逕以1,300萬元之抵押債權實行抵押權云云，惟亦為被告否認。經查，訴外人周讚堂於承擔系爭債務時，已與被告核對並確認債務金額為1,300萬元之事實，業如前述。又查，訴外人周讚堂於102年1月24日簽立系爭借據時，自被告處收回如附表所示之支票，部分業經提示後退票而不獲付款之事實，亦有支票影本14紙及退票理由單影本5紙附卷可稽。而證人陳柏宏亦證稱：「(問：1,300萬元是何時借的？)陸陸續續借的。之間有產生一些利息。借款時我有開票，利息算三分，利息有時候先扣，有時候開票，因為當時很亂。」、「(問：上開票是否是在102年1月24日周讚堂簽借據時開立的？)是在之前開的。」、「(問：何以卷內支票金額不到壹仟三百萬元，周讚堂會認為你欠1,300萬元？)當初去借款時，我人在桃園，周讚堂出面去向林明泉借這筆錢來還債，我們事先沒有溝通，我回來後周讚堂都借好了」、「【（提示系爭借據）是周讚堂向何人借錢？】林明泉。卷內的票也是跟林明泉借的。」等語(見本院103年6月12日言詞辯論筆錄)，益徵訴外人周讚堂於102年1月24日簽立系爭借據時，自被告處收回之支票總額雖未達1,300萬元，惟上開部分支票既經退票，訴外人周讚堂與被告核算消費借貸債務金額時，除已預扣之利息外，另將已經或未經訴外人陳柏宏以支票支付之已到期之利息一併計入債務金額，而於系爭抵押權設定契約書記載擔保債權不包含利息，自非法所不許，原告前揭主張，亦無理由。
七、綜上所述，本件系爭抵押債務人周讚堂確於102年1月24日與被告成立債務承擔契約，同意承擔訴外人陳柏宏對被告所負之1,300萬元債務，並以系爭不動產擔保該債務，從而，原告起訴主張系爭抵押債權不存在，並請求㈠確認被告對於原告2人所有系爭土地(權利範圍：原告杜銘富3分之2、原告王慧珠3分之1)，以基隆市安樂地政事務所基安字第008020號收件字號，於102年1月25日設定登記，擔保債權總金額1,300萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷，均屬無據，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 11 日
民事庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 11 日
書記官 翁其良