臺灣基隆地方法院民事判決 102年度重訴字第8號原 告 傳家寶環保科技有限公司法定代理人 吳政澤訴訟代理人 劉大正律師被 告 萬家福股份有限公司法定代理人 黃文程訴訟代理人 李世豪訴訟代理人 陳豪杉律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國102 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣叁拾陸萬肆仟元由原告負擔。
事實及理由〈甲、程序事項〉
本件原告於起訴後，被告曾以其主營業所所在地係在臺北市內湖區為由，具狀聲請將本件訴訟裁定移轉至臺灣士林地方法院，原告則具狀主張本院具有管轄權。查兩造係因曾簽立不動產買賣契約書，嗣後發生得否解除買賣契約、請求返還買賣價金及賠償違約金之爭議涉訟，所爭執之不動產係坐落於本院轄區內，兩造於前述不動產買賣契約書第4 條第10項復約定「賣方以現況點交並移轉占有於買方」，堪認本件係因不動產而涉訟，且上開買賣契約之債務履行地包含不動產所在地在內，依民事訴訟法第10條第2 項、第12條之規定，本院屬有管轄權之法院，無從依同法第28條規定將本件訴訟以裁定移送其他法院審理，且本院已於訴訟程序之初即民國
102 年2 月25日以書面裁定說明上開內容，合先敘明。〈乙、實體事項〉
一、原告起訴主張：
(一)緣原告於100 年12月25日與被告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），以總價新臺幣（下同）四億三千萬元，向被告購買其所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○號土地及其上同段1274、1275建號之建物即門牌號碼基隆市○○區○○路○○號地下一層之1 、地下一層（下稱系爭不動產），並約定：「乙方（即被告）保證移轉登記予甲方（即原告）或其指定第三人之本宗買賣不動產，係其所有且合法有其處分權利，並無任何權利上瑕疵，亦無任何隱藏債務（第4 條第2 項前段）」、「乙方聲明上揭不動產買賣標的物，並未於法院、行政執行署、政府機關、仲裁庭或其他具合法權限之裁判機構，進行或繫屬任何法律或調查程序，或對於不動產買賣標的物，具有將來性重大不利影響（第4 條第6 項）」及「乙方聲明且擔保上揭不動產買賣標的物並無任何物之瑕疵，包括但不限於樑柱或結構體損壞、輻射鋼筋、海砂屋等物上瑕疵或其他乙方刻意隱瞞之瑕疵（第4 條第10項後段）」等語，原告乃依約以支票7 張支付頭期款二千萬元予被告。嗣因原告至現場勘查時，巧遇鄰地所有權人趙李月卿，經趙李月卿告知，方知被告早因上開建物所施設之管線、通風設施等地上物（下稱系爭管線）無權占用趙李月卿所有基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○ ○號之部分土地而爭訟，並經鈞院以100 年度訴字第386 號判決被告敗訴。原告原期被告能速予改正，惟被告非但未改正，猶於101 年11月13日以存證信函催告「原告應給付買賣價金尾款四億一千萬元，否則逾期即負違約責任」，原告乃於101 年11月19日以存證信函依約催請被告於七日妥適處理系爭管線相關爭訟；詎被告竟置之不理，原告無奈只得委請律師於101 年12月7 日發函解除系爭契約，並依約請求返還上開頭期款暨賠償已繳價金額，惟被告迄今均未歸還。
(二)按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第2 款定有明文。又「甲乙雙方之任何一方，如有違約情事，經催告後仍不為履行買賣義務時，視為重大違約，一方對違約之一方解除本買賣契約，並沒收或賠償已繳價金額，違約之一方應負債務不履行之損害賠償責任」，系爭契約第7 條前段亦有明文約定。查被告於100 年12月25日與原告簽約當時，明知上開建物早已因其管線及通風設施無權占用他人土地而與他人涉訟，除故為隱匿外，猶保證並聲明：系爭不動產買賣標的物「無任何隱藏債務（第4 條第2 項前段）」、「並未於法院進行或繫屬任何法律或調查程序，或對於不動產買賣標的物，具有將來性重大不利影響（第4 條第6 項）」及「並無任何物之瑕疵，包括但不限於樑柱或結構體損壞、輻射鋼筋、海砂屋等物上瑕疵或其他乙方刻意隱瞞之瑕疵（第4 條第10項後段）」云云，且在原告查覺及催告後仍置之不理。原告自得解除系爭契約，並以起訴狀繕本之送達作為解除系爭契約之意思表示。
(三)對被告抗辯所為之陳述：⒈觀諸鈞院100 年度訴字第386 號及102 年度基簡字第467 號
（102 年度基簡調字第15號）民事事件之102 年5 月1 日土地複丈成果圖，足見系爭管線係無權占用基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，且由被告在100 年度訴字第386 訴訟事件審理時於100 年12月20日之民事答辯狀，足知被告至遲於100 年12月20日（書狀繕寫完成日）即已知該案之訴訟。另由①臺灣高等法院101 年度上易字第703 號案件審理時，被告在對造（趙李月卿）陳稱：「上訴人占用系爭土地上排風管線的功能，是用在賣場所使用的排風、冷氣機、冷凍庫的管線，是賣場必須的，本件系爭建物在興建之初並沒有作管線的設計，是上訴人改為大賣場後額外施設的……」後，所答覆「對於排風管線的功能不爭執」等語，及②被告在本件所自認：「依原告提出之趙李月卿於100 年度訴字第386 號一案檢送使用執照竣工圖、建物測量成果圖並無系爭管線設備，是系爭管線設備自非系爭建物之一部設施」等情，足證被告於簽約時明知系爭管線係違法設置供大賣場使用，並占用鄰地且已有訴訟繫屬於法院。
⒉本件被告迄至原告提起本訴時，除不告知系爭管線是否違法
設置、長度、寬度、占用範圍及地號等相關事宜外，亦拒不回覆其有無妥適處理系爭管線相關爭訟，一概置之不理，業已違反系爭契約第7 條「甲乙雙方之任何一方，如有違約情事，經催告後仍不為履行買賣義務時，視為重大違約」，應視為重大違約。
⒊被告固辯稱系爭管線並非兩造之買賣標的云云，惟由被告在
另案（即鈞院100 年度訴字第386 號）所提之民事答辯四狀曾自承：「是系爭『管線、通風設施』等地上物，論其性質，應屬未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣之『附屬物』，而依民法第811 條規定，為不動產所有人（即招商物產管理股份有限公司）取得所有權」等情，足見被告上開所辯顯有違誤並自我前後矛盾。
⒋被告固辯稱原告以系爭管線越界使用他人土地據為解除契約之理由，顯失公平云云，惟查：
⑴被告於簽約時明知系爭管線係違法設置並占用鄰地，猶故意
隱匿並保證符合系爭契約第4 條第2 項前段、第6 項及第10項中段之約定，係有違誠信原則在先。且被告在鈞院100 年度訴字第386 號訴訟事件審理時所提出民事答辯二狀載有：
「系爭管線係為被告社區地下室通風所必要，向來為社區地下室通風使用，由於地下室又有社區居民購物中心，使用民眾眾多，使用頻繁，如拆除系爭管線，將造成社區地下室無法提供社區居民使用，有違廣大住民之利益；又地下室除由地面引管通風外，並無其他適當方式可為引用」等語，足見被告明知系爭管線對於系爭土地及建物，猶如呼吸器官對於人體之重要。而系爭管線既係違法設置，苟經拆除，勢必對於系爭買賣之不動產具有將來性重大不利影響。
⑵又觀諸不動產買賣契約書後附之被告與遠百企業股份有限公
司（下稱遠百公司）所簽定「基隆店租賃契約書」，足見原告之所以願出高價（四億三千萬元）向被告購買系爭土地及建物，乃是因有遠百公司承租開設「愛買大賣場」，除可穩定地收取高額租金外，並可藉之創高不動產之價值。設若系爭管線遭拆除，遠百公司勢必不再承租，而系爭土地及建物之價值將折半也沒人要。況被告在原告發覺後，不但不予改正，猶悍然催告原告應給付買賣價金尾款，否則逾期即負違約責任，且於原告依約催請被告於七日內妥適處理系爭管線相關爭訟後，猶置之不理，並不告知系爭管線之相關事宜，而在原告解除契約並提起本訴後，反稱顯失公平，豈不令人莞薾。
⒌被告固又辯稱原告所定催告期間僅有七日，顯非相當期限，
是原告所為解除契約自不生解除效力云云，惟查被告因不服鈞院100 年度訴字第386 號判決提起上訴，由臺灣高等法院以101 年度上易字第703 號審理時，原仍拒不拆除系爭管線，詎在101 年12月10日收到原告請律師所發解除系爭契約之存證信函後，即於同年月18日提出民事陳報狀陳稱業已於同年月14日拆除完畢，足見前後僅需四天即可拆除完畢，據此益徵被告在收到原告於101 年11月19日所發存證信函（催請被告於七日內妥適處理系爭管線相關爭訟）後，根本是故意置之不理，並拒不告知系爭管線相關事宜，是被告前揭所辯僅係臨訟之藉口。
(四)基上說明，爰依民法第259 條第2 款規定、系爭契約第7 條前段之約定提起本訴，要求被告返還頭期款二千萬元及賠償違約金二千萬元，並聲明：
⒈被告應給付原告四千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
(一)本件簽約緣由乃原告要求被告給予一年時間找新買主，若原告未找到新買主，原告承諾應於101 年12月25日前將尾款四億一千萬元付清給被告；若有找到新買主，賣出價金超過四億三千萬元部分皆歸原告，被告要配合原告將系爭不動產直接移轉登記給新買主，被告若故意刁難致產權無法移轉，被告需賠償原告四千萬元懲罰性違約金。且在這一年期間，被告亦得另找新買主，但因原告簽約在先，被告賣出價金超過四億三千萬元部分，原告要分一半。另原告資本額僅五百萬元且成立時間僅一年多，而頭期款二千萬元又是拿他人簽發之支票支付，是原告根本無力支付餘款四億一千萬元。換言之，原告支付頭期款非欲取得系爭不動產所有權，其真意在於賺取轉售價差利益，此從原告會有上述異於一般買賣約款之約定即足證之。嗣一年期間轉眼將屆，找不到新買主之原告開始找理由不付款，先是於101 年11月19日藉口被告與趙李月卿之訴訟案之名，以存證信函催告被告應於七日內處理完畢，逾期解約不另通知；繼又於同年12月7 日委託律師發函表示被告訛取頭期款、恫嚇要求給付尾款四億一千萬元、或稱被告顯有詐欺罪嫌其原擬逕行告訴云云，核其所為無非係欲以刑逼民方式達到解約退款之目的。
(二)原告於101 年11月19日寄發存證信函通知解約並未生效：⒈查原告提出訴外人趙李月卿於100 年度訴字第386 號乙案檢
送之使用執照竣工圖、建物測量成果圖，主張其上並無系爭管線，則由原告前揭主張，足徵系爭管線非上開建物之一部或設施，並不屬於兩造之買賣標的，是原告以買賣標的物有瑕疵為由主張解約退款及違約賠償，應屬無理由。
⒉況按買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責者，買受人得解
除契約或請求減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，此觀民法第359 條之規定甚明。
所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除契約對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。衡量前開公平原則後，倘依社會通念買受人不得解除契約，僅能請求減少相當價金時，其瑕疵通常輕微，買受人仍有給付扣除該得減少價金後所餘價金之義務，而不得拒付全部之價金，始符誠信原則。尤其房地買賣，價值不菲，內部物件眾多，輕微瑕疵在所難免，更應遵循此一原則（最高法院101 年度台上字第1769號判決參照）。是縱謂系爭管線為系爭不動產之一部或設施即內部物件並有越界使用他人土地（假設語氣），惟房屋裝設空調主機及管線，雖屬常見，但未裝設者亦屬有之，且在一般房屋買賣交易中，空調主機及管線並不在計價之內，即不在買賣標的範圍內，賣方或係搬走自用，或係當附贈物給買方，遑論系爭管線若能遷移或支付相當之租金取得使用土地之權利等情，此由鈞院100 年度訴字第386 號民事判決，可知法院對於使用土地之對價認定每月僅須78元，相較於系爭不動產總價四億三千萬元，差距甚大，足見縱謂有瑕疵，亦應係輕微瑕疵，依社會通念，原告以系爭管線越界使用他人土地為由解除契約，實屬顯失公平，且依上開判決意旨，買受人仍有給付扣除該得減少價金後所餘價金之義務，而不得拒付全部價金，始符誠信原則之法律見解。是以，原告以此為由主張解約退款及違約賠償，亦屬無理。
(三)按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約。觀諸鈞院於100 年度訴字第386 號民事判決之理由第五點載明「拆除管線返還土地之工作非立時可完成，核其性質非相當期間不能履行，爰酌定履行期為六個月」等語，原告於存證信函所定催告期間僅有七日，顯非相當期限，是原告所為解除契約，自不生解除之效力。
(四)按在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵者，倘出賣人並未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第359 條之規定解除契約（最高法院81年度台上字第1134號、86年度台上字第1689號裁判要旨參照）。查系爭不動產尚未交付，縱認系爭管線越界占用他人土地為物有瑕疵（假設語氣），惟系爭契約第4 條第2 項已有約定：「乙方保證....如有任何第三人對於本宗標的物不動產，主張任何權利時，應由乙方自行負責，概與甲方無涉」，被告既已表示願負擔保責任，依上開說明，原告即不得主張解約退款及違約賠償。
(五)又按「契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示」（最高法院87年度台上字第564 號裁定、86年度台上字第2012號判決意旨參照）。次按「契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異」、「民法第258 條第3 項明定，解除契約之意思表示，不得撤銷；故同一契約，不得為二次以上解除」、「契約解除權之行使，依民法第258 條第 1項之規定，應向他方當事人以意思表示為之，且依同條第 3項規定解除契約之意思表示不得撤銷，故同一契約不可能有二次以上之解除」、「解除權為形成權，契約解除權之行使，僅需有解除權之一方以意思表示向他方為之，於意思表示到達他方時，即生效力。契約一經合法解除，契約關係即告消滅，自無另一次解約生效之問題。」（最高法院23年上字第3968號判例、71年度台上字第2161號判決、82年度台上字第1429判決、88年度台上字第2589號判決要旨參照）。被告於本件訴訟繫屬前，先以存證信函通知原告應按期履約給付契約尾款，其後再於101 年12月28日以存證信函催告原告應於函到後30日內付清買賣契約之尾款四億一千萬元，並表明逾期未給付即依契約第7 條約定解除買賣契約並沒收已繳價金，不另通知，存證信函於102 年1 月2 日送達，但原告並未於期限內付款，故應視為被告業已行使契約解除權，並於
102 年2 月2 日發生解除系爭契約之效力。是系爭契約經被告合法解除後即溯及既往發生解除之效力，原告即已無法另以其他事由解除契約，故原告於訴訟中嗣再主張買賣標的物有通風管線占用第三人之其他土地等瑕疵云云，縱令屬實，亦不可能再發生解除契約之效力，其主張加倍退還系爭契約之定金，亦失所據。
(六)並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造協議不爭執之事項：
(一)原告係於99年9 月16日設立之公司，資本額為五百萬元。
(二)基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○號建物（權利範圍全部）及坐落基地即同段1017地號土地（ 權利範圍10萬分之12969，上開建物及土地以下簡稱系爭不動產）係被告所有，被告於98年7 月31日起將系爭不動產出租予訴外人遠百公司，遠百公司在系爭不動產經營「愛買量販店」。
(三)被告原於99年11月30日與訴外人林蔚山簽訂不動產買賣契約，約定由被告將系爭不動產出售予林蔚山，惟雙方於100 年12月25日簽署協議書合意解除契約。
(四)被告於同日（100 年12月25日）與原告簽立不動產買賣契約，約定由被告將系爭不動產出售予原告，原告以與訴外人林蔚山相同之價格即四億三千萬元購買系爭不動產，原告並交付由第三人簽發面額共計二千萬元之支票共7 張，用以支付頭期款二千萬元予被告（面額二千萬元之支票均已兌現），兩造復約定兩造均可另找新買主，倘一年期間內原告並未找到新買主，即應於101 年12月25日前將尾款四億一千萬元付清給被告。
(五)被告曾於101 年11月13日及同年11月15日寄發郵局存證信函予原告，對原告催告應依約於同年12月25日前給付買賣價金尾款四億一千萬元。
(六)原告曾於101 年11月19日寄發郵局存證信函予被告，在信函中提及本院100 年度訴字第386 號訴訟事件，且對被告催告「應於七日妥適處理系爭管線相關爭訟」，否則將解除買賣契約，且於同年12月7 日寄發律師信函予被告，向被告表示解除系爭不動產買賣契約。
(七)訴外人趙李月卿曾於100 年11月10日對被告提起請求返還土地等訴訟，經本院以100 年度訴字第386 號民事事件受理，經上訴至第二審後，由臺灣高等法院以101 年度上易字第70
3 號民事事件判決確定。
(八)上開內容業經兩造當庭合意列為不爭執事項（本院卷第 214、215 頁），且有原告提出之不動產買賣契約書、系爭不動產登記第二類謄本、協議書（原買受人林蔚山與被告合意解除買賣契約所簽立之協議書）、基隆店租賃契約書（遠百公司與被告簽立之租賃契約書）、支票7 張、郵局存證信函、劉大正律師函（本院卷第7 至31頁、第36至41頁）在卷可稽，並有基隆市信義地政事務所函覆本院之系爭不動產公務用登記謄本附卷可參，此部分事實均堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：
(一)被告於100 年12月25日與原告簽約時，是否明知系爭不動產之部分管線及部分通風設施係違法占用鄰地且有訴訟繫屬於法院？
(二)原告於101 年11月19日發函催告，並於101 年12月7 日發函解除系爭不動產買賣契約，是否合法有效？
(三)被告於101 年12月28日發函解除系爭不動產買賣契約，是否合法有效？
(四)倘原告解除系爭不動產買賣契約係合法有效，則被告是否應返還頭期款二千萬元？且原告得否依據兩造契約之約定，要求被告應再賠償原告二千萬元之違約金？抑或前述違約金之數額應予酌減？
五、本院得心證之理由：
(一)本件原告於101 年11月19日寄給被告之存證信函中，記載「貴公司明知系爭買賣標的之管線及通風設施無權占用他人土地而與他人爭訟（臺灣基隆地方法院100 年度訴字第386 號），猶於簽約時故為隱匿而訛取頭期款，顯已違第四條第 2、6 項之約定。為此特予函知貴公司，並依第七條催請貴公司速於七日妥適處理系爭管線相關爭訟，逾期如仍未處理完畢，本公司則迫於無奈解除買賣契約……」（本院卷第40頁），且於101 年12月7 日再寄送律師函給被告，表明因被告對前述催告置之不理、不履行買賣義務，故以該函解除系爭買賣契約（本院卷第41頁）。依存證信函所載前言後語，可知原告於存證信函中所稱「系爭管線相關爭訟」，應指訴外人趙李月卿與被告間之本院100 年度訴字第386 號民事訴訟。原告雖於本件訴訟進行中表示：趙李月卿有對被告提起另一民事訴訟，由鈞院審理中，案號不清處（本院卷第77頁），復於本院102 年5 月28日言詞辯論期日主張：系爭管線有占用鄰地1031-3、1027、1029地號，詳細位置不清楚，要測量才知道，1031-3及1027地號是鈞院100 年度訴字第386 號案件內趙李月卿主張被告管線占用的範圍，1029地號之管線大約占用30平方公尺（本院卷第116 頁），且提出訴外人趙李月卿對被告起訴主張被告應返還1029地號上占用之30平方公尺土地等訴訟之起訴狀影本為證（本院卷第118 至121 頁，即本院102 年度基簡字第467 號趙李月卿對被告提起之排除侵害返還土地訴訟，該案件係於101 年12月22日起訴繫屬本院）。由於前述三個地號土地均已有民事訴訟繫屬且已由地政機關進行測量，本院詢問原告關於上述三個地號為何有再請地政機關測量之必要時，原告又稱：管線尚有占用1017地號，面積約10平方公尺（本院卷第116 頁），其後更提出書狀補稱管線尚另占用1004地號、面積不詳等語（本院卷第
167 頁）。然而，原告於上開存證信函中要求被告於七日內處理之管線爭訟，應僅指本院100 年度訴字第386 號案件之1031-3及1027地號，關於原告嗣後所指1029、1017及1004地號占用情形（原告並未指明1017、1004地號有何訴訟繫屬），顯然並不在前述存證信函所催告之範圍；何況兩造間買賣契約牽涉之不動產坐落地號即為1017地號，原告主張「系爭建物之管線及通風設施是屬於兩造買賣標的範圍內，管線及通風設施不在原始竣工圖之內，是後來才設置，而1017地號是被告與他人共有，如欲設置須得公寓大廈管理委員會及其他共有人之同意，故仍有占用他人土地」，嗣後補稱「建築執照及使用執照並無該通風設施，故管線及通風設施係違反建築法規而設置」等等，此均非上述存證信函中提及之內容，足見原告係在本件訴訟中，方另行增列以占用1029、1017、1004地號土地、違反建築法規等事由作為主張買賣標的有瑕疵得解除契約之事由。本院於審酌「原告於101 年11月19日以存證信函對被告為催告」及「原告於101 年12月7 日發律師函對被告表示解除契約」是否合法有效一節時，自不應考量上開存證信函中未提及之內容，否則，所謂之「催告」即失其法律上意義，先予敘明。
(二)依卷附證據，尚難認為被告於100 年12月25日與原告簽約時，係「明知」系爭不動產之部分管線及部分通風設施有違法占用鄰地且有訴訟繫屬於法院，而仍對原告故意隱瞞此情：⒈原告主張系爭不動產之管線、通風設施等物應屬買賣標的之
範圍內，故被告於簽約時就管線、通風設施等物因占用他人土地而有民事訴訟（本院100 年度訴字第386 號）一事故意隱匿未告知原告等情；被告則抗辯出售之建物應僅指建物之本體，管線及通風設施並非買賣標的，不構成瑕疵等語。查管線及通風設施等物既附著於不動產上，缺乏構造上及使用上之獨立性，且係常助原建物之效用，應屬原建物之附屬物；系爭不動產於98年7 月起即由被告出租予訴外人遠百公司以經營愛買量販店使用中，租賃期限為20年，此由卷附基隆店租賃契約書影本足以查知；兩造於系爭不動產買賣契約書之第十條第1 項載明「完成交易後，乙方（賣方）應配合甲方（買方），通知第三人即承租人遠百公司，言明乙方已將其所有權讓與於甲方，並請求承租人遠百公司與甲方重新簽訂租賃契約書之補充協議，訂定相關之租賃契約延續細節」，第五條第4 項尚載明「甲方聲明，願意承受乙方與第三人遠百公司之租賃契約書內容所載一切權利義務……」，足徵兩造簽立系爭契約時，均知曉依民法「買賣不破租賃」原則，前開買賣交易無從影響訴外人遠百公司之承租權（且系爭不動產之買賣交易價格如此高昂，與上開租金收益應有相關），量販店大賣場既設在地下室，自需有管線、通風設施等附屬物存在，故兩造之買賣標的，顯然應有包含管線及通風設施等附屬物在內。
⒉訴外人趙李月卿對被告提起之請求返還土地等民事訴訟（即
本院100 年度訴字第386 號、臺灣高等法院101 年度上易字第703 號）係於100 年11月10日起訴繫屬本院，兩造則係於
100 年12月25日簽立系爭不動產買賣契約書等情，此為兩造所不爭執。本院調取前述民事事件卷宗核閱結果，趙李月卿之起訴狀繕本係於100 年12月14日送達被告，起訴狀中主張被告所有系爭建物之管線、通風設施等物無權占用其所有1031-3、1027地號土地，占用面積約分別為30平方公尺、15平方公尺等情，被告於100 年12月26日提出答辯狀時，則抗辯：趙李月卿曾於99年11月間提起訴訟（本院99年度基簡字第
924 號），嗣後又撤回起訴，當時法院請地政機關繪製之複丈成果圖顯示管線、通風設施等物係占用同段1031-3、1027地號，而前述土地於93年間已由第一特獎公寓大廈管理委員會向趙李月卿等所有人承租，再由該公寓大廈管理委員會轉租給被告使用，並無違法占用（故趙李月卿撤回上開99年度基簡字第924 號之訴）等情；而本院100 年度訴字第386 號案件之承審法官囑託地政機關測量結果，管線占用1031-3地號之面積僅4.07平方公尺，占用1027地號之面積僅4.02平方公尺（與趙李月卿自述之占用面積有相當落差），被告曾抗辯因系爭管線係架設於社區圍牆之牆面上，而圍牆係依地政測量界址所施設，當時應無越界情事，可能係88年間地籍圖重測後改採不同測量方式致地界線有偏移，亦有可能係測量時之誤差，應屬法規容許之誤差範圍內等情；第一審判決結果認定趙李月卿主張被告無權占用1031-3、1027地號有理由，於主文中諭知被告應將占用1031-3、1027地號、面積分別為4.07平方公尺、4.02平方公尺之地上物（管線及其他通風設施）拆除，將土地返還趙李月卿等內容。被告提起上訴後，在臺灣高等法院審理101 年度上易字第703 號案件過程中，於101 年12月18日具狀表示其已於同年月14日將占用1031-3、1027地號之地上物拆除完畢，故第二審判決結果，僅就趙李月卿請求被告給付相當於租金之不當得利部分加以調整（以上參本院100 年度訴字第386 號、臺灣高等法院101 年度上易字第703 號卷宗）。故由被告在上開訴訟提出之抗辯內容觀之，無從顯示被告在主觀上係明知系爭不動產之部分管線及部分通風設施有違法占用鄰地之情形，何況地政機關派員至系爭不動產現場係以儀器測量方能查知管線確有占用1031-3、1027地號土地，占用面積僅4.07平方公尺、4.02平方公尺，前開管線等物形狀狹長，在前述複丈成果圖上顯示與土地經界甚為接近，倘僅以目視觀察，未必能發覺或確定有占用他人土地之事實。準此，兩造於100 年12月25日簽立系爭契約時，趙李月卿與被告間雖已有上述民事訴訟繫屬於本院，然尚難認為被告係明知系爭不動產之部分管線及部分通風設施有違法占用鄰地且有訴訟繫屬於法院，而仍對原告故意隱瞞此情。
(三)原告於101 年11月19日發函催告，並於101 年12月7 日發函解除契約，尚難認為合法有效：
⒈按買受人之物之瑕疵擔保請求權，依民法第354 條第1 項規
定，係以買賣標的物於危險移轉時有瑕疵存在為要件，在危險移轉以前，其物縱有瑕疵，如該瑕疵並非不能除去，出賣人亦未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第359 條前段規定解除契約（最高法院87年度台上字第2516號、87年度台上字第1212號、85年度台上字第878 號判決意旨參照），而民法第373 條規定「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限」，故上述之「危險移轉時」顯然係指「買賣標的物交付時」；亦即除非「瑕疵於買賣標的物交付前已存在，惟於買賣標的物交付時，該瑕疵仍不能除去，或出賣人確定的拒絕擔保」等情，買受人始能主張出賣人應負擔保之責而對之解除契約。
⒉兩造簽立之不動產買賣契約書，於第四條「權利瑕疵、物上
瑕疵之擔保責任」中，第2 項約定：「乙方（賣方）保證移轉登記予甲方（買方）或其指定之第三人之本宗買賣不動產，係其所有且合法有其處分權利，並無任何權利上瑕疵，亦無任何隱藏債務，如有任何第三人對於本宗標的物不動產，主張任何權利時，應由乙方自行負責，概與甲方無涉」，足徵兩造已明文約定如有權利瑕疵或物之瑕疵之糾紛時，均由被告負責，則被告既於契約中表明願對原告負擔保責任，即難認被告有何「確定的拒絕擔保」情形；何況，訴外人趙李月卿對被告提起之上開民事訴訟，被告均自行應訴答辯，亦未推卸責任對外表示應由原告負責處理之情，自難認為被告有何對原告拒絕擔保之情事；而兩造之買賣關亦尚未達買賣標的物已經交付之程度。準此，原告於101 年11月19日寄發存證信函予被告，主張被告違反不動產買賣契約書第四條第
2 項，原告得據此解除契約云云，顯難認為可採。⒊原告雖主張被告係故意隱瞞上開民事訴訟已繫屬法院之事實
，且管線及通風設施猶如不動產之呼吸器官，一旦拆除勢必會對不動產具有重大不利影響，故被告違反不動產買賣契約書第四條第6 項「乙方聲明上揭不動產買賣標的物，並未於法院、行政執行署、政府機構、仲裁庭或其他具合法權限之裁判機構，進行或繫屬任何法律或調查程序，或對於不動產買賣標的物，具有將來性重大不利影響」之約定等情。然而，被告於101 年12月14日已將占用1031-3、1027地號之管線等物拆除完畢且於同年月18日陳報法院，趙李月卿對此亦不爭執；被告並於本院言詞辯論期日表示：當初牽涉經界位置問題，上訴後，第二審法院要求被告將之移除，被告後來將管線及通風設施做位移，重新依據原審所畫的複丈成果圖將管線及通風設施退移到被告之土地（即1017地號）內（本院卷第99頁）；而訴外人遠百公司經營之愛買量販店截至本院言詞辯論終結日止仍穩定在該處營運，不曾傳出停業等無法經營之情事，此為公眾週知之事實，故亦無原告所指「系爭管線因占用他人土地，若遭拆除將對不動產具重大不利影響」之情形；至於臺灣高等法院101 年度上易字第703 號確定判決認定被告對於趙李月卿應支付之相當於租金之不當得利金額亦僅3,461 元，與系爭不動產買賣價額四億三千萬元相較，實屬微不足道。基此，縱認被告有於締約時未告知原告關於本院100 年度訴字第386 號民事事件已繫屬法院，或在該訴訟中曾抗辯系爭管線若遭拆除將造成社區居民無法使用地下室等情，於本件訴訟亦不生民事訴訟法所謂自認之效力，且原告並未就「上開民事訴訟之存在對於系爭不動產具有何種將來性重大不利影響」為具體說明及提出積極證據以實其說。準此，原告於101 年11月19日寄發存證信函予被告，主張被告違反不動產買賣契約書第四條第6 項，原告得據此解除契約云云，亦屬無從採信。
⒋再者，被告與訴外人趙李月卿間之民事訴訟，第一審雖於10
1 年5 月30日宣示判決，認系爭建物部分管線及通風設施確有占用同段1031-3、1027地號土地，占用面積分別為4.07及
4.02平方公尺，然亦認為拆除工作非立即可完成，而依民事訴訟法第396 條第1 項規定，定履行期間為六個月，被告提起上訴後，勝負最終定論尚未可知，縱使被告願不等待判決確定即自行拆除，以原告給予之「七日」期限，亦顯然過於嚴苛（此牽涉被告須尋覓廠商、進行估價後，再由廠商施作完畢之時間），遑論原告要求被告須於「七日」之期間將該民事訴訟處理完畢，語意顯有不明（訴訟進行程度，與法院之訴訟指揮有關，並非被告單方面所能控制；前開文意，無從得知原告究係要求被告須於七日終結民事訴訟？抑或須於七日與趙李月卿達成和解？抑或其他？且被告雖於系爭契約中表明願負擔保責任，仍無從解釋為被告如有與第三人發生爭訟，即應於該訴訟中放棄答辯而只能順應第三人之要求與第三人和解之意）。原告僅給予七日之期限，所定催告期限顯難認為係屬相當期限，是其於七日期限屆滿後隨即為解除契約之意思表示，亦難謂與民法第254 條所定之解除契約之要件相符。
⒌基上說明，原告於101 年11月19日對被告發存證信函催告，
然催告內容以「被告違反第四條第2 項、第6 項」為由，要求被告「速於七日妥適處理系爭管線相關爭訟（依存證信函前段文意，顯係指本院100 年度訴字第386 號民事訴訟）」，且表示「被告逾期如仍未處理完畢，原告將解除買賣契約」，由於依卷附證據無從認為被告有違反第四條第2 項、第
6 項之情事，且上開訴訟所提及占用1031-3、1027地號土地之管線等地上物，僅係附屬物之部分、並非系爭建物本體，占用面積十分狹小，被告須支付予趙李月卿之相當於租金之不當得利數額十分低微，則前開情狀縱屬瑕疵，亦難認為係重要之瑕疵；且原告要求被告須於「七日」之期間將該民事訴訟「處理完畢」，語意不明，所定之催告期限又顯不相當，應認前開之催告並非合法有效，則原告縱有再於101 年12月7 日對被告發律師信函，主張被告「有違約情事，經催告後仍不為履行買賣義務，視為重大違約」云云，其所為解除權之行使自仍屬無從認為係合法有效。
(四)被告於101 年12月28日發函解除契約，應認合法有效：⒈兩造於不動產買賣契約書第三條第2 項明文約定「甲方應於
101 年12月25日止前，將尾款價金四億一千萬元整給付乙方」，且被告曾於101 年11月13日及同年月15日寄發郵局存證信函予原告，對原告催告應依約於同年12月25日前給付買賣價金尾款四億一千萬元等情，此為兩造所不爭。原告就上述自為之催告及解除契約，既不能認為合法有效，則其依上開約定自應於101 年12月25日前給付尾款價金四億一千萬元予被告，原告所負此等給付價金之義務應屬定有確定給付期限之債務。
⒉按契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，
同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示（最高法院87年度台上字第564 號裁定意旨參照）。被告陳稱原告並未於101 年12月25日前付清前述尾款價金之事實，為原告所不爭，堪認原告於101 年12月25日已有給付遲延之情事。被告抗辯：伊於101 年12月28日寄存證信函給原告，要求原告應於函到30日內付清前述價金尾款，且已表明「逾期未給付，即依契約第七條約定，解除買賣契約沒收已繳價金，不另通知」，存證信函已於102 年1 月2 日送達原告，原告仍未於期限內付款，故應視為被告已行使契約解除權等情，並提出存證信函及掛號郵件收件回執為證（本院卷第
203 至206 頁）。上述存證信函中確實載有如被告抗辯內容之文字，且上述掛號郵件收件回執雖係由「傳家寶科技有限公司」於102 年1 月2 日蓋章收受，然該公司與原告公司之名稱甚為接近（僅原告名稱多出「環保」二字），公司所在地址均為「臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號7 樓」，經濟部網站上查得之公司登記資料顯示「傳家寶科技有限公司」目前董事長係朱俠如（本院卷第210 、211 頁），參酌兩造簽立之不動產買賣契約書，甲方（買方）欄位除有蓋印原告公司之大小章外，尚有蓋印「傳家寶科技有限公司」之大小章及朱俠如手寫簽名（本院卷第11頁），應足認定「傳家寶科技有限公司」收受上開存證信函之效力已及於原告，原告對此亦當庭表明不爭執（本院卷第213 至214 頁）。被告所發上開存證信函於102 年1 月2 日送達原告後，原告並未於30日內（即102 年2 月1 日前）給付尾款價金四億一千萬元予被告，其雖於102 年1 月3 日提出本件起訴狀，表示再以起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示（起訴狀繕本係於102 年2 月1 日送達被告），然於該起訴狀內所述之原因事實，與其於101 年11月19日所發存證信函及同年12月7 日所發律師信函記載之內容並無二致，且被告早已於101 年12月14日將占用1031-3、1027地號之管線等地上物移除完畢，依上開相同之說明（即前述(三)），自無從以本件起訴狀繕本之送達認為已生合法解除契約之效力。而被告對原告所為解除契約之意思表示，因原告於收受存證信函後30日內仍未給付價金尾款，應認所附條件成就，而於102 年2 月2 日發生解除系爭買賣契約之效力。因此，被告以前述存證信函對原告解除契約，應認合法有效。
(五)原告主張被告應返還頭期款二千萬元及賠償違約金二千萬元予原告，並無理由：
⒈兩造簽立之不動產買賣契約第七條關於「違約責任之約定」
，載有「甲以雙方之任何一方，如有違約情事，經催告後仍不為履行買賣義務時，視為重大違約，一方對違約之一方解除本買賣契約，並沒收或賠償已繳價金額，違約之一方，應負一切債務不履行之損害賠償責任。違約之一方，經他方催告，而於催告期限內履行者，仍應按日計算，每日以本宗交易價金萬分之一計付違約金」等文字。前述關於「一方對違約之一方解除本買賣契約，並沒收『或』賠償已繳價金額」之約定，係使用「或」字，且並無如同民法第249 條關於因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行時應「加倍」返還定金之用字，是以，前述約款內容應解釋為係在表達：若賣方對違約之買方解除本買賣契約，可沒收買方已繳價金額，若買方對違約之賣方解除本買賣契約，賣方應賠償（返還）已繳價金額。此外，違約金本需由當事人於契約中約定，上述第七條之末段既另有違約金之約定，同條前段則未使用「違約金」之文字，且於第三條第4 項尚有「懲罰性違約金」之明文，更徵上述第七條前段「賠償已繳價金額」等文字並非關於違約金之約定。準此，原告主張得依上述第七條前段請求被告賠償違約金，且「已繳價金額二千萬元」即為其得請求之違約金數額云云，與契約文義不合，顯非有據。
⒉基上說明，原告主張依據上開契約第七條約定，被告有違約
情事，經原告催告後仍不為履行買賣義務，可視為重大違約，由原告對被告解除買賣契約等情，業經本院認定原告此等主張並不可採（詳如上述），準此，原告對被告即無依前述約定要求被告返還頭期款二千萬元及賠償違約金二千萬元之餘地。此外，被告抗辯其於原告給付遲延（指原告於101 年12月25日未依約付清尾款價金）後，已對原告送達存證信函並解除買賣契約等情，業經本院認定被告此等抗辯確屬可採（詳如上述），且給付價金義務確實屬於買方應負之最重要義務，如買方不為履行，確屬不履行買賣義務之重大違約事由，故被告依上開第七條約定「沒收已繳價金額」（被告於
101 年12月28日之存證信函中已一併表明沒收之意），應屬有據，益徵原告並無對被告要求返還頭期款二千萬元之法律上理由。
(六)原告再於本件訴訟中增列其他瑕疵事由（指管線等物尚占用1029、1017、1004地號土地，或管線等物係違反建築法規而設置），無從溯及既往使先前不合法、不生效之解除契約之意思表示成為合法且生效之意思表示：
⒈被告對原告行使解除權，已於102 年2 月2 日發生解除系爭
買賣契約之效力，業經本院論述如上，則系爭買賣契約已因解除而溯及既往而失其效力。且同一契約不可能有二次以上之解除，契約一經合法解除，契約關係即告消滅，自無另一次解約生效之問題（最高法院82年度台上字第1429號、88年度台上字第2589號判決意旨參照），故兩造簽立之系爭契約，於102 年2 月2 日發生解除契約之效力後，已溯及既往失其效力，自無再由任何一方以其他原因主張可再度解除契約之餘地。
⒉原告於101 年11月19日所發存證信函及同年12月7 日所發律
師信函記載之內容，與本件起訴狀所記載之內容，並無二致，均僅提及訴外人趙李月卿與被告間之100 年度訴字第 386號民事訴訟及管線等物占用1031-3、1027地號土地之情形，嗣於102 年2 月27日言詞辯論期日，始提及訴外人趙李月卿尚有對被告提起另一民事訴訟（即本院102 年度基簡467 號排除侵害返還土地事件，前揭訴訟係於101 年12月22日起訴繫屬本院，距兩造簽立系爭契約之日即100 年12月25日將近有一年之時間），此後再以言詞或以書狀表示管線等物尚占用1029、1017、1004地號土地或管線等物係違反建築法規而設置等內容。惟此等新增之事由既未在前述存證信函提及，則無論此等事由是否屬實，依上開說明，原告亦不得再以此等原因主張可再度解除買賣契約。
⒊原告雖主張被告係刻意隱瞞系爭不動產之管線、通風設施等
物有占用他人土地及違反建築法規之瑕疵而與原告締約，有違誠信原則等情，惟由兩造提出之證據資料可知，本件係先由被告於101 年11月13日及同年月15日對原告寄發存證信函催告應於約定期限即同年12月25日支付買賣價金後，原告隨即於101 年11月19日對被告寄發存證信函要求應於七日內將本院100 年度訴字第386 號民事事件處理完畢，斯時距支付尾款價金之期限十分接近，而原告之資本額僅五百萬元，應付之買賣價金尾款高達四億一千萬元，衡情以原告之能力實難以支付如此高額之價金，而兩造在系爭契約中於第三條有明文約定得另覓第三人買受及轉售價金超過四億三千萬元時如何分配獲利之內容，此與一般之買賣契約均係約定由買方終局地承買且取得所有權之情況確有明顯差異。準此，更徵被告抗辯：原告支付頭期款，實非欲取得不動產所有權，其真意在於賺取轉售價差利益，本件係因一年期限將屆，原告未覓得新買主，因而找理由不付款等情，並非無稽之談。若准許原告於本件訴訟中以新增之事由作為得解除契約之理由，不啻係准許原告於應支付買賣價金之期限即將屆滿前，得先以某種藉口對被告解除契約且拒絕付款，嗣後再尋覓其他新事由以充實解除契約之理由，如此將使原告可脫免其依照買賣契約本應負擔之尾款價金給付義務，並可豁免其因無力給付尾款所生違約後遭被告沒收已繳價金之不利益，此顯非法之所許。
六、綜上所述，原告提起本件訴訟，主張其已合法解除系爭契約，而請求被告返還頭期款二千萬元及賠償違約金二千萬元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件第一審裁判費為364,000 元，此外無其他費用支出，是其訴訟費用額確定為364,000 元，爰依職權確定前開訴訟費用由敗訴之原告負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述。原告雖曾聲請本院履勘現場並請地政機關測量管線占用位置，惟其中關於占用1031-3、1027地號土地部分，於本院 100年度訴字第386 號民事事件已有複丈成果圖（且該部分管線已由被告於101 年12月14日移除完畢），關於占用1029地號部分，於本院102 年度基簡字第467 號民事事件亦已有複丈成果圖，均無重複繪圖之必要，原告嗣後亦撤回前述聲請（本院卷第131 頁）；原告雖另聲請通知訴外人安心購不動產經紀有限公司之負責人吳玉萍到庭，主張該證人可證明系爭管線設備係系爭不動產之一部或設施，且可說明被告是否有告知系爭管線設備之現況等情，惟本院原本即認同系爭管線係屬兩造之買賣標的範圍內，無庸該證人到庭證明，而原告所稱被告未告知有民事訴訟存在或管線有瑕疵等主張，業經本院認定無從據此解除契約，故亦無通知吳玉萍到庭作證之必要，均附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第87條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
民事庭法 官 張婷妮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
書記官 莊智凱