臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事簡易判決
103年度簡上字第32號上 訴 人 鄭淑均被 上訴人 鼎築不動產股份有限公司法定代理人 石怡薏訴訟代理人 李錦旺
張順女上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國103年5月14日本院基隆簡易庭103年度基簡字第273號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於民國104年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾玖萬捌仟元部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件上訴人於第二審始提出兩造於103年1月9日就「專任委託銷售契約書」所簽立之「委託銷售契約內容變更同意書」就被上訴人於第一審主張依「專任委託銷售契約書」請求之服務報酬及違約金之數額提出抗辯，並抗辯該契約違反消費者保護法第11條之1及第12 條應為無效，及違約金過高酌減之抗辯，固均屬新攻擊防禦方法之提出，本不許為之，惟鑑於第二審仍為事實審程序，如不許上訴人於第二審法院為上開抗辯，係限制上訴人合法權利之行使，且恐將造成被上訴人請求之金額超過契約約定之情，而顯失公平，故其抗辯應予審酌，自應准許，以維護法律賦予之權益。
貳、實體事項：
一、被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國103年1月9日簽訂「專任委託銷售契約書」（下稱系爭契約），上訴人委託被上訴人銷售上訴人所有坐落基隆市○○區○○段○○段00○00地號土地，及其上門牌號碼基隆市○○區○○路○巷○○○○號3、4樓房屋（下稱系爭房屋），委託銷售期間自103年1月9日起至同年8月31日止，委託銷售價格為新臺幣（下同）358 萬元。另於系爭契約甲乙雙方之權利義務第5 條違約處理約定，委託人如於委託期間內自行銷售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者，視為受託人已完成仲介義務，委託人仍應支付委託銷售總價的6%（其中4%為服務報酬、2%為違約金）予受託人。詎料，上訴人於專任委託被上訴人銷售期間內，於未知會被上訴人之情況下，竟於103年1月20日自行將系爭房屋出售於訴外人陳淑清，並於同年2月12 日辦妥所有權移轉登記，致被上訴人無法履行系爭房屋仲介銷售之義務，顯屬可歸責上訴人之事由。為此，爰依系爭契約之約定，請求上訴人給付服務報酬及違約金共計21萬4,800元（358萬元×6%）。
二、上訴人於原審聲明請求駁回被上訴人之訴，並抗辯略以：㈠系爭契約之委託銷售期間之日期，原為103年1月31日，經被
上訴人擅自將「1」改為「7」，再改為「8」 ，且系爭契約上所載系爭房屋之門牌漏載「4 巷」。又被上訴人並未給與上訴人審閱期，是系爭契約應為無效契約。
㈡一般專任銷售契約之委託銷售期間非長期契約，均為短期契
約，上訴人不可能簽這麼久之委託銷售期間。被上訴人並未告知簽訂系爭契約後不得自行銷售，因先前已有買主在洽談買賣系爭房屋事宜，是於103年1月17日將原刊登於591 售屋網之廣告關閉，而自行出售系爭房屋，買賣價金為300 萬元。然被上訴人於同年月23日通知要拿系爭房屋鑰匙，上訴人有告知被上訴人系爭契約有錯誤且不完整，非有效契約。
三、上訴人上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。除援用第一審之主張及舉證外，補陳：
㈠上訴人因家有急難，不得不將名下所有之系爭房屋出售，以
應周轉之需，先於102年11月7日將系爭房屋於591 售屋網刊登售屋廣告自行銷售，嗣後應被上訴人之要求，與被上訴人簽立一般委託銷售契約，委託銷售總價368 萬元、委託銷售期間為自102年12月3日起至103年7月31 日止。103年初上訴人家計日益拮指，售屋計畫無任何進展，被上訴人建議為加大行銷力度，早日促成物件成交，一般約應改為專任約，上訴人為解燃眉之急，遂於103年1月9 日與被上訴人至被上訴人公司簽立專任委託銷售契約書即系爭契約。無論是一般約或專任約，過程中被上訴人均知悉上訴人有在自行銷售，並無任何反對之意思表示。終於靠上訴人自行努力，於103年1月20日與訴外人陳淑清簽立售屋合約。
㈡系爭契約不當限制上訴人財產處分權，與消費者保護法（下
簡稱消保法）第12條及消費者保護法施行細則第14條規定之定型化契約之原則有悖，該條約係屬無效：
⑴系爭契約約定以委託銷售總價4%計算報酬，及2%計算違約金
，與一般房屋仲介業者之委託銷售契約之約定，顯屬過高，有違平等互惠原則，對消費者顯失公平。
⑵依台灣高等法院台中分院89年度上易字第164 號判決，被上
訴人與上訴人與訴外人陳淑清間不動產契約之成立，究為如何之努力，及其該努力與該契約之成立，有何因果關係，未舉證以實其說，徒以該約定條款據以請求上訴人給付報酬，與衡平原則相違，對上訴人顯失公平，有悖於居間法律規定，就當事人間權利義務之分配，不當限制上訴人財產處分權，有違民法第765 條之規定。若系爭契約之內容，就同一情況，沒有具體約束乙方(被上訴人)應履行義務內容，僅單方面限制甲方(上訴人)，且設定嚴苛遑罰條款，實屬不公平對等的契約，系爭契約第貳大項第2條第3項、第3條第4項，依此，「不動產說明書」脫漏或不實，經甲方簽章，甲方即須負法律責任，系爭契約一面倒壓迫甲方委託人，然而乙方應製作而未製作「不動產說明書」，卻始終絲毫未提及處理條款，更無處罰條款，綜上所述，系爭契約明顯違反平等互惠原則。
⑶依民法第568條規定，系爭契約簽立後10 天，上訴人即自力
覓得買主，被上訴人從未做任何報告或媒介，亦未舉證究為如何行銷及製作「不動產說明書」讓上訴人清楚瞭解，而主張居間報酬，坐享高額違約金，顯不合理。被上訴人未依合約製作「不動產說明書」，違反善良管理人之注意義務，民法債編居間之規定，及不動產經紀業管理條例的規定均適用於不動產經紀人，一般而言，經紀人與委託人間係有償契約關係。被上訴人所負之調查義務，乃指以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力，或訂立該約的能力有調查的義務，被上訴人就該部分負有善良管理人的注意義務，如因怠於調查或未以善良管理人的注意調查，致當事人受有損害，應負賠償責任。依系爭契約第貳大項第3條第4款，乙方訂契約後，應製作「不動產說明」，「不動產說明」為系爭房屋履歷表，揭示房屋各項「應記及不得記載事項」，防止購屋糾紛發生，尤其系爭房屋因樓上加蓋違建，與一樓住戶訂有特別約定，被上訴人已有乙份(知悉增建)，卻未製作不動產說明書加以說明，使上訴人曝露於購屋糾紛之中，顯然被上訴人違反系爭契約第貳大項第3條第1款：「乙方受託處理本仲介事務應以善良管理人之注意為之」本案經向基隆市市政府地政處申訴後，業經地政處立案調查。被上訴人辯稱有製作「不動產說明書」，甚至有上訴人之簽名，上訴人認該簽名係屬偽造。
㈢上訴人未履行消保法第11條之1 審閱期之規定，維護消費者
知的權利，甚且擅改合約期限，違反誠信原則：系爭契約建物標示「基隆市○○區○○路○○○○號3、4 樓」，並非上訴人所有，合約標的自始不存在，契約何來生效？發生如此重大錯誤，究其因係該契約完全在被上訴人指導下完成，上訴人雖依指示勾選「委託人於簽訂本契約時己分瞭解本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要」，完全未讓上訴人行使契約審閱期三天，以致造成如此重大瑕疵，尤有甚者，被上訴人趁上訴人疏於注意之際，擅自竄改委拖期限，且未經委託人簽名，被上訴人藉此小動作，獲取期限利益，圖利自己，違反契約之誠信，若被上訴人忠實履行契約審閱期之規定，將不會發生這些重大錯誤。
㈣原審判決服務報酬及違約金之計算應有誤，系爭契約委託銷
售價額為358萬元，然實際交易價額係300萬元，依全國所有仲介佣金均以銷售成交價格為計算報酬標準為是。
㈤依民法第252 條之規定，違約金是否過高，應以債務人若能
如期旅行債務時，債權人所得享受一切利益為準，系爭契約約定以委託銷售價額2%計算違約金，顯屬過高，應予酌減。
㈥被上訴人具有豐富之仲介經紀專業，而上訴人完全欠缺該等
之事，兩造於訴訟上之攻擊防衛地位明顯不平等，且簽約地點在被上訴人公司及其使用之設備，非上訴人所能控制，依民事訴訟法第277 條但書之規定，減輕上訴人之舉證責任，由被上訴人舉出反證動搖法官心證。
四、被上訴人則聲明請求駁回上訴；上訴費用由上訴人負擔，除援用原審歷次書狀所載外，補陳：
㈠系爭契約書第貳大項第5條第2項約定：「委託人將系爭房屋
委託受託人仲介銷售後，於委託期間內，委託人自行銷售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人應支付受託人委託銷售總價的百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金）。」此種禁止不動產委託銷售人一面請仲介業者銷售，一面又自行覓人出售之條款，係不動產委託銷售仲介契約中一種相當普遍之條款，例如行政院消費者保護委員會通過之不動產委託銷售契約書範本第11條第1項第1款即載明：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第五條約定之服務報酬，並應全額一欠付予受託人：㈠委託期間內，委託人自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三者仲介者。」再觀諸上訴人民事上訴補充理由狀附件五其他房仲業者之不動產委託銷售契約書，關於委託人於私下出售已託售之房屋時，均載明相類之約款，與系爭契約之差異僅在違約金比例之高低不同而已。且系爭契約與其他業者之契約書上皆有載明「不得超過主管機關所訂之上限」，是系爭條款雖與其他業者在違約金之比例上略有不同，但一來該條款並未逾越主管機關所訂之上限，二來此種違約條款也甚為普遍，亦無違約金過高的情形。被上訴人不但有製作「不動產說明書」，甚至上訴人簽名其上，此有「不動產說明書」可稽。故上訴人主張系爭契約有對消費者顯失公平或違反誠信原則之情，依消保法第12條之規定，應為無效云云，實不足採。
㈡上訴人親自於系爭契約上勾選「委託人於簽訂本契約時已充
分瞭解本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要」，並於委託人確認簽章欄位上簽名，自係充分審閱後同意，並無違反消保法第11條之1審閱期間之規定。
㈢系爭契約最初之託售總價為358 萬元，依系爭契約第貳大項
第5條第2項之約定，即係按委託銷售總價之比例計算報酬及違約金，至於其他一般仲介公司如何計算，應與本件之爭執無關。實就常理而言，若委託人將房屋底價訂的越高，即代表該房屋之價值越高，受託人可按比例取得的酬金也想高，自然受託人投入銷售之精力及成本也勢必較高，故上揭6%之報酬及違約金係依「委託銷售總價」而非「實際成交之價格」計算，實屬合理。
五、原審判決上訴人應給付被上訴人21萬4,800 元，為上訴人不服，以前詞主張提起本件上訴，請求廢棄原審判決，駁回被上訴人第一審之訴，被上訴人則以前詞置辯。本院整理兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
⑴兩造於102年12月3日就坐落於基隆市○○區○○路○巷○○○○
號3、4樓之系爭房屋簽訂「一般委託銷售契約書」，委託銷售總價為368萬元。委託銷售期間自102年12月3日起至103年7月31日止。
⑵兩造於102年12月3日簽訂「委託銷售/出租契約內容變更同
意書」，將委託價格調整為335萬元。承辦該一般委託銷售契約書之經紀營業員為被上訴人之訴訟代理人李錦旺。
⑶兩造於103年1月9日就系爭房屋簽訂專任委託銷售契約書（
即系爭契約），委託銷售總價為358萬元，「記載」委託銷售期間自103年1月9日起至103年8月31日止。
⑷兩造於103年1月9日簽訂「委託銷售/出租契約內容變更同意
書」，將委託價格調整為330 萬元。承辦專任委託銷售契約書之經紀營業員為被上訴人之訴訟代理人張順女。
⑸上訴人於委託被上訴人專任銷售系爭房屋之期間，於103年1
月20日自行將系爭房屋以300 萬元出售給訴外人陳淑清，並於同年2月12日辦妥所有權移轉登記。
㈡爭執事項：
⑴兩造於102年12月3日簽立之一般委託銷售契約書（含委託銷
售/出租契約內容變更同意書、義三路樓中樓不動產說明書），及103年1月9日簽訂專任委託銷售契約書（含委託銷售/出租契約內容變更同意書），其上出現上訴人之簽名部分是否上訴人所親簽？⑵系爭契約之約款有無違反消保法第11條之1 之規定，即被上
訴人有無提供契約審閱期間，或被上訴人有無將系爭契約之重要條款向上訴人解釋？⑶系爭契約之約款有無違反消保法第12條及消費者保護法施行
細則第14條之規定，對消費者顯失公平而應為無效？⑷被上訴人得否向上訴人請求服務報酬及違約金？違約金之約
定是否過高？
七、本院判斷：㈠兩造於102年12月3日簽立之一般委託銷售契約書（含委託銷
售/出租契約內容變更同意書、義三路樓中樓不動產說明書），及103年1月9日簽訂專任委託銷售契約書（含委託銷售/出租契約內容變更同意書），其上出現上訴人之簽名部分是否上訴人所親簽？兩造於102年12月3日簽立之一般委託銷售契約書（含委託銷售/出租契約內容變更同意書、義三路樓中樓不動產說明書），及103年1月9日簽訂專任委託銷售契約書（含委託銷售/出租契約內容變更同意書），其上出現上訴人之簽名部分，經本院囑託法務部調查局就上開文書內之上訴人簽名筆跡與上訴人於本院提出之103年6月5日民事聲明上訴狀、103年7月29日民事聲請延後審理狀、103年8月20日民事爭點整理結果狀及民事聲請延後審理狀、103年8月25日民事聲明上訴狀、103年8月28日民事聲明狀（中間裁判）、103年9月16日民事準備書狀、103年9月19日民事聲請閱卷狀、103年9月26日民事書面準備補充狀、103年10月8日民事書面準備加強補充狀內上訴人於具狀人之簽名筆跡進行鑑定，鑑定結果兩份契約與上訴人於本院提出之上開書狀上之筆跡特徵相同，有法務部調查局103年11月27日調科貳字第00000000000號函附法務部調問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可稽(詳本院卷第304-308 頁）。是上開一般委託銷售契約書（含委託銷售/出租契約內容變更同意書、義三路樓中樓不動產說明書），及系爭契約書（含委託銷售/出租契約內容變更同意書）上「鄭淑均」之簽名部分均係上訴人所為，應堪認定，上訴人稱係遭偽造乙節，自不足採。
㈡系爭契約之約款有無違反消費者保護法第11條之1 之規定，
即被上訴人有無提供契約審閱期間，或被上訴人有無將系爭契約之重要條款向上訴人解釋？⑴按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。消保法第11條之1第1項及第2 項固定有明文。惟上開規定之立法理由係在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達。揆諸系爭契約之首段，係記載「依內政部公告，委託人（即賣方）簽訂本『專任委託銷售契約書』（下稱本契約）前，有三天以上的契約審閱權，委託人可要求攜回本契約影本。請就以下選項擇一簽名：⑴委託人於簽訂本契約前業已行使契約審閱權，並充分瞭解本契約之內容無誤。委託人簽認：＿⑵委託人於簽訂本契約已充分瞭解本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要。委託人簽認：＿ 」等文字，而上訴人係於⑵委託人於簽訂本契約已充分瞭解本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要。委託人簽認處簽名（詳本院103年度基簡字第273號卷第11頁）。
⑵另據承辦系爭契約之張順女即被上訴人訴訟代理人於本院10
3年9月16日言詞辯論期日到庭陳稱：「（問：有無向上訴人解釋系爭專任委託契約書的重要條款約定？）有，幾乎每一條都有解釋，甚且在重要條款旁還會有文字敘述並加以簽名。如專任契約貳、甲、乙雙方之權利義務第二條第八項說明後上訴人也有簽名；第四條有關服務費部分上訴人也有簽名。（問：有無向上訴人解釋構成違約的情形？有。」等語。對照卷附之系爭契約中第貳大項第2條第8項及第4 條，確有上訴人之簽名於上，且該簽名業經鑑定係為上訴人之筆跡。
是被上訴人訴訟代理人張順女上開所稱堪可採信。
⑶再衡諸系爭契約之內容，已詳實記載服務報酬計算及支付方
式、違約處理等事項，其記載文字客觀上足可供一般人清楚辨識其意義，上訴人為有相當智識歷練之成年人，審視該約定條款後，於重要約定條款旁親筆簽名，可認對該內容應屬有相當程度之了解，並對之表示同意。至於，上訴人雖主張因受被上訴人之指示始簽名云云，惟基於私法自治及契約自由原則，當事人間對於契約內容之重要之點已有意思表示之合致，即成立契約，至於當事人心中之意思表示之動機，則非所問，若當事人間意思表示合致並成立契約，即應受該契約內容之拘束，除非當事人之意思表示係出於被脅迫、詐欺等不自由之情況，否則當事人自不得事後再以其意思表示之動機為由，對抗契約效力。故上訴人簽立系爭契約之意思表示之動機，縱屬受被上訴人之指示，然尚未達意思表示不自由之情況，自不得據以對抗系爭契約之效力。從而，系爭契約之簽訂既已由被上訴人充分說明重要約款，並經上訴人審核後，自行簽名於上，自無上訴人所稱系爭契約之簽訂違反消保法第11條之1 審閱期之規定而應為無效之情。上訴人此部分之主張，自無可採。
⑷上訴人另主張系爭契約記載之建物標示「基隆市○○區○○
路○○○○號3、4樓」漏載「4巷」，自始標的不存在；系爭契約上委託銷售期間之「8」 月，亦係被上訴人趁上訴人疏於注意之際所擅自竄改，若被上訴人忠實履行契約審閱期之規定，將不會發生這些重大錯誤云云。系爭契約記載建物標示「基隆市○○區○○路○○○○號3、4樓」確有漏列「4巷」之情事，然於不動產說明書之標的物門牌、產權調查結果表建物部分標的物地址、建物條件與環境標的物地址均明確記載「基隆市○○區○○路○巷○○○○號3-4 樓」，是從契約之整體內容觀察並不影響兩造當事人對標的之誤認，實不會因被上訴人僅於系爭契約銷售條件欄將建物標示中之建物門牌漏載「4 巷」而影響系爭契約之效力。至系爭契約委託銷售期間，據系爭契約之承辦人張順女稱：專任契約書的委託銷售期間是根據一般契約書原委託期間7月31日填載，後來改成8是因為伊曾銷售上訴人的另間房屋，故要求上訴人給予伊多一個月的期間，當場有經過上訴人同意，並在上訴人面前將7改寫成8等語，而上訴人對原與被上訴人間簽訂之一般委託銷售契約，期間係至103年7月31日止及同時期其所有另一位於台北市之房屋亦係委託被上訴人為一般銷售之事實，並不表爭執，則依常理，上訴人與被上訴人改簽訂專任委託銷售契約之委託銷售期間至少應至103年7月31日止，上訴人稱系爭契約之委託銷售期間之日期，原為103年1月31日，遭被上訴人擅自將「1」改為「7」乙節應非事實，暫且不問被上訴人將「7」月改為「8」月，是否未經上訴人同意，至少兩造均應受原約定委託銷期間自103年1月9日至103年「7」月31日所拘束乃屬當然，然上訴人卻於系爭契約委託銷售期間之103年1月20日即自行將系爭房屋出售予訴外人陳淑清，上訴人上開自行銷售系爭房屋之行為，核屬違反系爭契約，實不因該委託銷售之截止日是否由103年7月31日1日遭竄改為103年8月31 日，而有不同之認定。是上訴人上開主張，並無解其已違反契約約定之事實。
㈡系爭契約之約款有無違反消保法第12條及消費者保護法施行
細則第14條之規定，對消費者顯失公平而應為無效？⑴按消保法第12條規定：「（第一項）定型化契約中之條款違
反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。（第二項）定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」同法施行細則第14條規定：「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：當事人間之給付與對待給付顯不相當者。消費者應負擔非其所能控制之危險者。消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。其他顯有不利於消費者之情形者。」⑵系爭契約固為被上訴人為與不特定多數消費者訂立之不動產
專任委託銷售契約，為預先擬定之契約條款，性質屬於定型化契約。然定型化契約並非當然無效之契約，而係在契約發生顯失公平之情形時，法律始定有種種調整兩造契約關係以彌補弱勢一方並達衡平之機制，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效（消費者保護法第11條至第17條、民法第247條之1參照），是以司法對定型化契約之規制，應僅在企業經營者濫用其締約優勢地位，以違反誠信原則之手段，而與消費者約定顯失公平之約款，期以圖謀己利之範圍內，始加以介入，若無此等依法應認為無效之情形，法院對當事人意思合致之契約內容應予尊重，並非一旦使用定型化契約條款，即必然會發生對消費者明顯不利或違反誠信原則之結果，因此，仍須就具體個案為具體審查，並區別該不利益之結果，係因定型化契約所必然發生，或是因為締約人之行為所產生。
⑶本件上訴人為智識成熟之成年人，對於系爭房屋之銷售，除
分別於102年12月3日、103年1月9 日與被上訴人簽立一般委託銷售及專任委託銷售契約書外，亦自行於591 租屋網站刊登銷售廣告，此為上訴人所自陳，是對於該房屋之銷售，上訴人有選擇自行銷售或委由房屋仲介業者銷售之自由，上訴人於考量不動產出售之諸多因素後，自行決定採行何種銷售方式，故系爭契約之簽立，並非上訴人出於被上訴人經濟生活上之壓迫而不得不之選擇。且據卷附之上訴人所提出之其他房屋仲介業者之委託銷售契約書（有太平洋房屋、信義房屋、台灣房屋，見本院卷第51～55頁），亦徵上訴人可自由選擇任何房屋仲介業者，委託其行銷系爭房屋。故以上訴人與被上訴人簽立系爭契約之情況視之，並無任何顯失公平之情。
⑷又兩造對於服務報酬計算及違約處理，分別於系爭契約第貳
大項第4條第1項約定「乙方之服務報酬請求權，於甲方簽認買方之『附停止條件定金委託書』或『內政部要約書』，或買方簽認『購屋承諾書』時發生，甲方應給付乙方之服務報酬，計算方式依實際成交總價百分之四計算。」、第5條第2項約定：「委託人將系爭房屋委託受託人仲介銷售後，於委託期間內，委託人自行銷售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人應支付受託人委託銷售總價的百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金）。」觀諸行政院消費者保護委員會92年06月26日內授中辦地字第0000000000號公告之「不動產委託銷售契約書範本」第11條第1項第1款亦有明載：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第五條約定之服務報酬，並應全額一欠付予受託人：㈠委託期間內，委託人自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三者仲介者。」另於「不動產委託銷售契約書簽約注意事項」之第四點有關服務報酬之規定：「本範本第五條服務報酬額度，應依內政部規定不動產經紀業報酬計收標準計收。其內容如下：不動產經紀業報酬計收標準規定事宜如下，並自八十九年七月一日實施。（八十九年五月二日台(八九)中地字第八九七九○八七號、八十九年七月十九日台(八九)中地字第八九七九五一七號函）㈠不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金。㈡前述報酬標準為收費之最高上限，並非主管機關規定之固定收費比率，經紀業或經紀人員仍應本於自由市場公平競爭原則個別訂定明確之收費標準，且不得有聯合壟斷、欺罔或顯失公平之行為。㈢本項報酬標準應提供仲介服務之項目，不得少於內政部頒「不動產說明書應記載事項」所訂之範圍，不包括「租賃」案件。㈣經紀業或經紀人員應將所欲收取報酬標準及買賣或租賃一方或雙方之比率，記載於房地產委託銷售契約書、要約書，或租賃委託契約書、要約書，俾使買賣或租賃雙方事先充分瞭解。」是，兩造系爭契約關於服務報酬之約定，並未違主管機關內政部公告上開「不動產委託銷售契約書範本」之示範內容。至兩造間就『違約』處理之約定雖係約定依『委託銷售總價』的6%（其中4%為服務報酬、2%為違約金）而非依『實際成交總價』計算，然契約簽立時被上訴人既已與上訴人說明，除服務報酬改按「委託銷售總價」4%，並未違主管機關內政部公告之上限外，違約金庂計算方式主管機關內政部並無任何限制公告，故系爭契約有關違約處理之約定，並無對消費者顯失公平之處，上訴人主張系爭契約條款違反消保法第12條之規定，應為無效云云，亦不可採。
⑸至上訴人指陳被上訴人未依約履行受委託義務即製作系爭房
屋之「不動產說明書」，不可能向他人介紹系爭房屋完成仲介義務云云，然據被上訴人提出與上訴人就系爭房屋簽訂一般委託銷售契約時，同時有上訴人親筆簽名之「不動產說明書」及「房地產標的現況說明書」，而上開上訴人簽名部分亦經本院囑託法務部調查局進行筆跡鑑定，確認屬上訴人親筆簽名，已如前述。酌以被上訴人於本院103年9月16日言詞辯論期日稱：「（問：自上訴人簽訂系爭專任委託銷售契約書起，就系爭房屋被上訴人做了何種銷售廣告？）我們做了報紙廣告，一直登到2 月間，做了公司網站的廣告，還有樂屋網的廣告，一直做到2月間，還有DM信箱傳單及現場OP 傳單，因為在簽一般約期間一直在帶看，上訴人告知1月20 日後油漆好會將空屋鑰匙交出，後來才知道上訴人已經自行出售了。我們知悉後有寄發存證信函與上訴人要與上訴人協調，但上訴人置之不理，不願協調。」等情，上訴人對此未表爭執，是認被上訴人有依約履行受託銷售之義務。故上訴人以其未在不動產說明書上簽名主張被上訴人並未履行製作不動產說明書義務，不可能向他人介紹系爭房屋完成仲介義務，顯不足採。
㈢被上訴人得否向上訴人請求服務報酬及違約金？違約金之約
定是否過高？⑴依系爭契約貳、甲乙雙方之權利義務第5條第2項約定：「委
託人將系爭房屋委託受託人仲介銷售後，於委託期間內，委託人自行銷售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人應支付受託人委託銷售總價的百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金）。」上訴人既已與被上訴人簽訂系爭契約，又於系爭約委託銷售期間之103年1月20日自行將系爭房屋出售予訴外人陳淑清，被上訴人依上開約定自得向上訴人請求依『委託銷售總價』4%之服務報酬及『委託銷售總價』2%之違約金。是依上開記載，兩造既已約定以系爭房屋之『委託銷售價額』為本件違約後服務報酬及違約金之計算基準，兩造即應受該契約之拘束。上訴人主張依全國所有仲介佣金以「銷售成交價格」為計算標準，系爭房屋實際交易價額為300萬元云云，當屬無據。
⑵惟查，兩造於103年1月9 日簽訂系爭契約時，於壹銷售條件
第2條銷售總價（含車位價格）係約定358萬元，嗣兩造於103年1月9 日另簽立「委託銷售契約內容變更同意書」，將委託銷售價格調整為330 萬元，並註明內含4%服務費、增值稅及賣方所付其他費用，。故本件被上訴人因上訴人於專任委託銷售期間，自行出售系爭房屋之違約行為，請求依上開契約約定計算報酬及違約金，自應以系爭房屋於103年1月9 日同意調整之委託銷售價格330 萬元之4%、2%分別計算服務報酬13萬2,000元【計算式：3,300,000元×4 %＝132,000元】，違約金6萬6,000元【計算式：3,300,000元×2%＝66,000元】，以上合計19萬8,000元。
⑶至上訴人主張系爭契約約定之違約金過高應予酌減乙節。
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年台上字第3796號判決意旨可參）。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年臺上字第1915號判例意旨參照）。又民法第252 條之規定，乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院49年台上字第807號判例、92 年度台上字第2747號判決意旨可參）。本院審酌被上訴人依系爭契約所負之義務，含居間、仲介、銷售及過戶系爭不動產，且被上訴人已有履行上開部分義務，業如前述，然因上訴人違約，省卻原本需處理系爭不動產相關之過戶、點交等事宜所需負擔之人事、勞務費用，並加計應得之營業利潤等情；並考量本件違約金之數額（即以委託銷售價額2%計算為6 萬6,000元），及在無違約之情形下，依系爭契約第貳大項第4條約定之服務報酬以實際成交價4%計算，若被上訴人以上訴人出售之300萬元完成仲介計算，被上訴人可得報酬為12 萬元，若係以上訴人委託銷售價格330 萬元完成仲介計算，則被上訴人可請求之報酬為13萬2,000 元，兩相比較，實難認系爭契約約定之違約金有過高之情，故上訴人此部分之主張，為無理由。
八、綜上所述，本件被上訴人依兩造間系爭契約之約定，請求上訴人給付19萬8,000 元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並依職權及聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提出之各項證據資料，經審酌均認與本院判決結果不生影響，爰不予以一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 2 日
民事庭審判長法 官 王翠芬
法 官 陳賢德法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 2 日
書記官 孫嘉偉