臺灣基隆地方法院民事判決 103年度簡上字第7號上 訴 人 全夆工程有限公司法定代理人 宋兆明被 上訴人 游祥安上 一 人訴訟代理人 方心彤被 上訴人 李隆生
潘峰元（原名潘元慶）上 一 人訴訟代理人 蔡文玲律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人不服本院基隆簡易庭10
1 年度基簡字第843 號，中華民國102 年10月8 日第一審民事簡易判決，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭於103 年4 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人潘峰元應給付上訴人新臺幣柒萬柒仟柒佰叁拾伍元，及自民國一百零一年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外，及第二審訴訟費用除減縮上訴聲明部分外，其中十分之二由被上訴人潘峰元負擔，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人李隆生經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依同法第436 條之1 第3 項準用同法第463 條再準用同法第385 條第1 項前段規定，准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按於第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件上訴人原係上訴請求：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付原告新台幣（下同）444,07
0 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」嗣則更正其上訴聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人434,070 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷第55頁之民事減縮聲明及陳報證據狀、本院卷第96頁準備程序筆錄、第141 頁準備程序筆錄、第166 頁民事辯論意旨狀、第209 頁言詞辯論筆錄）核屬減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，合於上開規定，應予准許。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決全部敗訴。上訴人提起上訴後，復減縮上訴聲明如前，則原判決關於駁回上訴人超過434,070 元之請求部分（即減縮部分），已告確定，不在本審級審酌之範圍內。
四、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人前向臺灣電力股份有限公司（以下簡稱「臺電公司」）承攬「核一廠用過燃料貯存設施整地及橋樑工程（全套管工程）」，並將其中有關「鋼筋籠製作工程」（下稱鋼筋籠工程）轉包予被上訴人游祥安負責施作；而依工程慣例及雙方間之口頭約定，鋼筋籠製作工程之「前置作業」（即鋼筋籠工程施作以前之鋪設鐵板、地表整理、吊放發電機【組焊鋼筋籠之電源】定位等前置作業），亦屬雙方承攬契約所含括之範圍。為此，上訴人遂於100 年1 月8 日（原審判決均誤植為100 年1 月13日；下同），提供挖土機（型號：KOBELCOSK200LC；下稱系爭挖土機）、發電機（型號：150KVA；下稱系爭發電機）各1 台，交付被上訴人游祥安僱用之被上訴人李隆生（領班），俾被上訴人李隆生指揮同屬被上訴人游祥安僱用之被上訴人潘峰元（工人），操作系爭挖土機吊放系爭發電機以進行定位作業。詎系爭挖土機旋轉吊移系爭發電機之期間，系爭挖土機、發電機竟因被上訴人李隆生指揮不當，兼以被上訴人潘峰元操作不慎，滾落乾華溪而使上訴人受有損害，被上訴人游祥安既為被上訴人李隆生、潘峰元之僱用人，自應依法負連帶損害賠償責任，為此，爰依民法第184 條第1 項、第188 條第1 項或不完全給付之法律關係，請求被上訴人連帶賠償上訴人財產上之損害合計444,07
0 元。並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人444,070 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
五、被上訴人於原審答辯聲明略以：㈠被上訴人游祥安、李隆生之部分：
鋼筋籠製作工程之「前置作業」並非被上訴人游祥安之承攬範圍，而屬上訴人所應自理之事項；又被上訴人游祥安與被上訴人李隆生、潘峰元斯時猶未議妥薪資，遑論僱傭契約之成立；況且，旨揭前置作業係上訴人工地負責人王邱樹（下稱工頭王邱樹）貪圖一時之便，在未告知被上訴人游祥安之情形下，私自情商被上訴人潘峰元之所為，是被上訴人游祥安、李隆生自「無」指示或指揮監督之可言；更何況，上訴人將系爭挖土機當成吊運機具，亦違反勞工安全衛生設施規則第116 條第8 款、第9 款之規定。
㈡被上訴人潘峰元之部分：
被上訴人潘峰元藉由系爭挖土機旋轉吊移系爭發電機之操作行為並無過失；系爭挖土機、發電機滾落乾華溪，實乃上訴人要求被上訴人潘峰元於天雨路滑之情形下從事上開操作，兼以系爭發電機過重，方於迴轉時翻覆所致。況且，上訴人提出之金額單據，被上訴人潘峰元一概否認真正暨其因果關係，是上訴人自不得恃此而為本件請求損害賠償之依據。
㈢基上，爰聲明：原告之訴駁回。
六、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起本件上訴，嗣復減縮上訴聲明如前揭所載。而針對上訴人減縮上訴聲明後之請求，兩造之主張、答辯則如下述：
㈠上訴人上訴意旨略以：
⒈依工程慣例及上訴人、被上訴人游祥安之口頭約定，鋼筋籠
製作工程之「前置作業」，本屬被上訴人游祥安承攬範圍之一部，此觀被上訴人游祥安承攬上訴人之其他工程時，均未就其「前置作業」有所爭執並為履行乙情即明，職此，上訴人依約提供「前置作業」所需之系爭挖土機、發電機以後，被上訴人亦應就上開機具使用，盡善良管理人之注意義務，並應就系爭挖土機、發電機因操作、使用不當所生之損害，負債務不履行之契約責任。乃原審判決竟謂旨揭「前置作業」尚非被上訴人游祥安之承攬範圍，而使被上訴人得以脫免不完全給付之契約責任，核其認事用法自有違誤。
⒉其次，系爭挖土機、發電機雖非上訴人所有，而係上訴人分
別向訴外人長盛機械有限公司（下稱長盛公司）、昶宏機電企業社（下稱昶宏企業）承租而來，然上訴人業獲訴外人長盛公司讓與本件侵權行為損害賠償請求權，關此債權讓與之事實，上訴人亦曾依法通知而對被上訴人發生效力，是上訴人因系爭挖土機毀損乙情，本於民法第218 條之1 第1 項規定及侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償其間損害，自係於法有據；又上訴人固未獲訴外人昶宏企業讓與任何權利，惟上訴人既就系爭發電機之修繕有所支出，則上訴人自可因系爭發電機毀損乙情，本於民法第312 條規定及侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償。乃原審判決竟認上訴人因系爭挖土機、發電機毀損所為之支出，概係純粹經濟上之損失，而不得主張民法第184 條第1 項、第188 條第
1 項之侵權行為法律關係，上訴人就此自難甘服。⒊再者，被上訴人李隆生、潘峰元雖推稱：被上訴人潘峰元操
作機具，係受上訴人工頭王邱樹之指示。然依上訴人、被上訴人游祥安之合作慣例，上訴人工頭王邱樹僅須負責機具「交付」，至於其後工程施作之責任，概與上訴人無關；況且，除獲被上訴人游祥安之指示外，上訴人工頭王邱樹根本無權調度被上訴人潘峰元從事現場工作，由是以觀，被上訴人潘峰元係受被上訴人游祥安指揮監督，而為被上訴人游祥安之履行輔助人，事甚顯然。乃原審判決竟未詳辨被上訴人潘峰元究係向誰領取薪資？又應受何人指揮監督？旋遽為不利於上訴人之判決，核此當亦有所違誤。
⒋基於上述，爰聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人434,070 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡被上訴人答辯聲明略以：
⒈被上訴人游祥安部分：
被上訴人游祥安就本件承攬之範圍，僅止「鋼筋籠之組合（即電焊）」而已，至其「前置作業」如鋼筋籠吊放、發電機吊放等，概非被上訴人游祥安本件承攬之工作內容。是被上訴人游祥安自毋須承擔債務不履行（不完全給付）或民法第
188 條第1 項之賠償責任。⒉被上訴人李隆生部分：
被上訴人游祥安雖向上訴人承攬鋼筋籠工程如前，然事發當時，被上訴人游祥安、李隆生因臺電公司尚未核准迄未開工，由此足證，旨揭「前置作業」並非被上訴人游祥安之承攬範圍；實則，旨揭吊放作業乃上訴人工頭王邱樹私自情商被上訴人潘峰元之所為（按：王邱樹之工班因故未上工，是其方情商被上訴人潘峰元從事上開吊放作業），而與被上訴人游祥安、李隆生渺無相關。從而，被上訴人李隆生自亦毋須承擔債務不履行（不完全給付）或民法第188 條第1 項之賠償責任。
⒊被上訴人潘峰元部分：
上訴人工頭王邱樹當日僅交付機具及告知工項、地點、內容，而未具體指示天雨路滑應如何防止機械、器具、設備等可能引起之危害，兼以提供不當機具即系爭挖土機從事吊放，經被上訴人潘峰元反應天雨路滑不適吊放，猶貿然要求被上訴人潘峰元從事上開吊放作業，終至系爭挖土機、發電機滾落乾華溪而生損害，被上訴人潘峰元更因之受有身體傷害，由是以觀，旨揭事故應係上訴人違反勞工安全衛生法第17條、第5 條第1 款、勞工安全衛生設施規則第116 條第1 項第
8 款、第9 款等規定之所致，而不可歸責於被上訴人潘峰元。又縱認被上訴人潘峰元有過失而應負侵權行為之損害賠償責任，然上訴人同亦與有過失。
⒋基上，爰聲明：上訴駁回。
七、兩造不爭執事項及主要爭點如下（見本院卷第142 頁至第14
3 頁、第211 頁）：㈠兩造不爭執之事項：
⒈被上訴人游祥安為本件鋼筋籠工程之承攬人。
⒉被上訴人潘峰元當天駕駛挖土機吊放發電機，但滑落乾華溪導致挖土機、發電機受損。
㈡兩造爭執事項如下：
⒈被上訴人游祥安承作之鋼筋籠工程，其承攬範圍為何？（被
上訴人潘峰元操作挖土機吊放發電機一事，是否屬於被上訴人游祥安之承攬範圍？）⒉被上訴人潘峰元操作挖土機吊放發電機之時，負責指揮的是
被上訴人李隆生或上訴人工頭王邱樹？⒊被上訴人潘峰元操作挖土機吊放發電機有無故意過失？倘有
故意過失，本件有無與有過失的問題？⒋上訴人因發電機、挖土機滑落乾華溪而支出的相關費用，得
否依民法第 184 絛第 1 項、第188 條之法律關係，請求被上訴人賠償？又得否依不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償？此外，上訴人主張其雖無從提出發電機之債權讓與證明，然發電機的部分，其得依民法第312 條規定主張權利，有無理由？⒌倘上訴人得以對被上訴人全體或其中一人請求其因挖土機發
電機滑落乾華溪而支出的相關費用，則上訴人所得請求之範圍為何？
八、本院之判斷：㈠上訴人主張其前向臺電公司承攬「核一廠用過燃料貯存設施
整地及橋樑工程（全套管工程）」，再將其中之鋼筋籠工程（下稱系爭工程），轉包予被上訴人游祥安負責施作；而被上訴人潘峰元於100 年1 月8 日，操作系爭挖土機吊移系爭發電機進行定位作業（下稱系爭吊放作業）之期間，系爭挖土機連同系爭發電機一併滾落乾華溪而生損害等情，概為被上訴人之所不否認，並有系爭挖土機、發電機之受損照片28張（臺灣板橋地方法院【現已更名為臺灣新北地方法院；下稱板院】101 年度司板簡調字第562 號卷第9 頁至第15頁）在卷可佐。從而，關此情節，首均堪信為真，而得恃為後開判斷之基礎。
㈡上訴人主張：依照工程慣例及上訴人、被上訴人游祥安之口
頭約定，系爭吊放作業（即鋼筋籠工程之「前置作業」），亦為被上訴人游祥安負責施作之系爭工程之一部，而同屬被上訴人游祥安之承攬範圍，是上訴人自得本於債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求被上訴人賠償系爭挖土機、發電機滾落乾華溪所生損害。乃悉經被上訴人否認並以前詞置辯。準此，本件所首應審究者，闕為：被上訴人游祥安之承攬範圍，是否兼括系爭吊放作業？經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨參照）。
⒉上訴人雖迭指其與被上訴人游祥安「口頭」約定，鋼筋籠製
作工程之「前置作業」（含系爭吊放作業），本屬被上訴人游祥安承攬範圍之一部云云，然此悉經被上訴人游祥安否認且未經上訴人舉證；又上訴人固謂被上訴人游祥安承攬「其他」工程時，均未就其「前置作業」有所爭執並為履行云云（本案卷第50頁至第51頁、第103 頁、第104 頁、第169 頁至第170 頁），惟就令上訴人關此所指無訛，核其亦屬「有別於本件承攬」之另事，而與系爭工程之承攬範圍迥不相牟，是上訴人執此而謂其情足證本件承攬範圍含括系爭吊放作業云云，自係無視於契約之個別性而無足採。
⒊上訴人雖又指依工程、業界慣例，系爭吊放作業尚屬本件鋼
筋籠工程之一部云云（本院卷第第39頁至第40頁），證人莊詠智亦於本院行準備程序時，到庭附和而稱：「前置作業」大部分均由鋼筋工自己處理等語（本院卷第146 頁）；然契約究否採納工程、業界慣例，本悉任締約當事人之自由，是系爭工程究否涵括「前置作業」（含鋪設鐵板、地表整理、系爭吊放作業等），自應視「上訴人及被上訴人游祥安意思表示合致之範圍」而定，倘締約雙方反於「工程、業界慣例」別有約定，祇要不違反強制規定、公序良俗，自屬契約自由之範疇而無不可。是所稱「工程、業界慣例」，既不足以取代締約當事人之合意，亦不足以恃為系爭工程承攬範圍之證明！至證人莊詠智固又謂：本件「前置作業」是由鋼筋工師傅（意指被上訴人游祥安僱用之被上訴人李隆生、潘峰元等人）負責等語（本院卷第146 頁至第147 頁）；惟證人莊詠智既稱：「我確實也不了解上訴人與被上訴人游祥安之間的契約內容」（本院卷第147 頁），則系爭工程之承攬範圍，自非證人莊詠智憑其上開片段見聞所得推論。更何況，證人莊阿茂既於原審證稱：系爭工程之計價方式，乃「鋼筋籠之噸數乘以支數再乘以單價」，而未包括其他費用在內（原審卷㈠第140 頁），上訴人復未能舉出「未經計價之系爭吊放作業，仍屬系爭工程承攬範圍」之契約或其他具體證明，則其空言假託工程、業界慣例而謂系爭吊放作業亦屬被上訴人游祥安承攬之工作範圍云云，本院自係無從憑採。
⒋再者，上訴人工頭王邱樹曾於原審證稱：「（問：當時搶救
過程是否如工作日誌所載？）沒錯，我們現場每一個鐘頭作什麼工作都會寫。」（原審卷㈠第133 頁）而王邱樹所稱之工作日誌，於事發當日即100 年1 月8 日之填載內容，則係依序為：「①鋼筋工鋪鐵板；②吊發電機；③200 怪手（應指系爭挖土機之型號KOBELCOSK200L ）因吊發電機而怪手摔落溪底；④鋼筋班小李（意指被上訴人李隆生，參照原審卷㈠第131 頁至第142 頁之王邱樹證詞，王邱樹均稱呼被上訴人李隆生為『小李』）經協調進場鋪鐵板；⑤16：30進行搶救溪底之挖土機及發電機；⑥24：30所有搶救完畢」（板院
101 年度司板簡調字第562 號卷第17頁）細繹上揭工作日誌之所載，可見「鋼筋工鋪鐵板（即上開①）」以後，被上訴人工頭王邱樹曾另與被上訴人李隆生「協調」，改由被上訴人李隆生帶領工班進場從事鐵板之舖設（即上開④）！是倘上訴人主張鋼筋籠製作工程之「前置作業」（含鋪設鐵板、地表整理、系爭吊放作業等），俱屬系爭工程之承攬範圍云云無訛，則上訴人之工頭王邱樹何須「另與被上訴人李隆生就此『協調』」？以此反徵，被上訴人抗辯：鋼筋籠製作工程之「前置作業」並非系爭工程之承攬範圍，而屬上訴人所應自理之事項等語，自屬信而有徵。
⒌綜上所述，上訴人概未舉證證明鋼筋籠製作工程之「前置作
業」（含鋪設鐵板、地表整理、系爭吊放作業等），俱屬系爭工程之承攬範圍；而被上訴人抗辯：系爭吊放作業要非系爭工程之一部等語，則與上揭工作日誌之記載內容相符而為可採。從而，因認系爭吊放作業要非被上訴人游祥安之承攬範圍，上訴人自不得本於債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求被上訴人游祥安賠償損害，遑論向「本『非』系爭工程契約當事人」之被上訴人李隆生、潘峰元追究不完全給付之契約責任！㈢上訴人又主張：被上訴人游祥安為被上訴人李隆生、潘峰元
之僱用人，且系爭吊放作業進行期間，被上訴人李隆生既指揮不當、被上訴人潘峰元既操作不慎，致系爭挖土機、發電機滾落乾華溪而生損害，則上訴人當可依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償上開損害。此亦悉經被上訴人否認並以前詞置辯。從而，本件所次應審究者，闕為上訴人關此主張有無理由？茲就此析述如下：
⒈被上訴人潘峰元於100 年1 月8 日，施作系爭吊放作業之期
間，系爭挖土機連同系爭發電機一併滾落乾華溪而生損害等情，業因兩造俱無爭執而經本院採認如前。至被上訴人潘峰元雖辯稱：上訴人工頭王邱樹當日僅交付機具及告知工項、地點、內容，而未具體指示天雨路滑應如何防止機械、器具、設備等可能引起之危害，旋貿然要求被上訴人潘峰元從事上開吊放作業，兼以提供不當機具即系爭挖土機從事吊放，被上訴人潘峰元反應天雨路滑亦未獲置理，終至系爭挖土機、發電機滾落乾華溪而生損害，被上訴人潘峰元更因之受傷，由是以觀，旨揭事故應係上訴人違反勞工安全衛生法（按：勞工安全衛生法業於102 年7 月3 日修正公布名稱【更名為職業安全衛生法】及全文55條，至其施行日期則授權由行政院定之）第17條、第5 條第1 款、勞工安全衛生設施規則第116 條第1 項第8 款、第9 款等規定之所致，而不可歸責於被上訴人潘峰元云云。然系爭吊放作業要「非」系爭工程之承攬範圍，此業據本院論述如前，而被上訴人潘峰元與上訴人間，亦「無」承攬、僱用等契約關係存在，此亦為被上訴人潘峰元及上訴人之同所是認，且就令被上訴人潘峰元係因上訴人工頭王邱樹私自情商而從事系爭吊放作業（此部分併參後開⒉所述），不論其間有無「指揮監督」之外觀體現，均因工頭王邱樹無權代表上訴人與被上訴人潘峰元磋商勞務契約（無論係承攬，抑係僱傭），而難認上訴人及被上訴人潘峰元有何民法第153 條之意思合致，是被上訴人潘峰元執上揭法規對抗「既非雇主，亦非定作人」之上訴人，首即顯有謬誤而非可採。其次，被上訴人潘峰元既辯稱「曾反應天雨路滑而未獲置理」等語如前，則於事發當日，「操作系爭挖土機移吊系爭發電機」恐生意外乙情，自屬被上訴人潘峰元主觀上之所得預見，此觀被上訴人潘峰元於原審敘稱：「因為下雨，我有跟王邱樹（上訴人工頭）說下雨很滑，他還是叫我去吊，因為當時下雨很滑且吊掛的東西很重，在我迴轉的時候，就掉下去了。…」等語（原審卷㈡第22頁），即足析其梗概；又被上訴人潘峰元從事系爭吊放作業，並「非」基於其雇主（被上訴人游祥安）或領班（被上訴人李隆生）之指示，此既經被上訴人潘峰元於原審敘稱明確（原審卷㈡第20頁至第22頁），則無論被上訴人游祥安、李隆生有無其他監督行為介入（此部分另詳後開⒉所述），系爭吊放作業之操作，均與被上訴人潘峰元之上級命令迥不相牟，而「非」被上訴人潘峰元所不得拒絕。乃被上訴人潘峰元明知事發當日，「操作系爭挖土機移吊系爭發電機」恐生意外，猶於洵無契約規範（上訴人、被上訴人潘峰元間並無契約關係）而得推拒之情形下，逕以王邱樹提供之系爭挖土機從事系爭吊放作業，終至系爭挖土機連同系爭發電機一併滾落乾華溪而生損害，則無論被上訴人潘峰元是否別有其他操作上之疏失，其行為過失均至為明確，而應承擔民法第184 條第
1 項之侵權行為損害賠償責任。⒉上訴人固併主張：系爭吊放作業亦為被上訴人游祥安負責施
作之系爭工程之一部，而同屬被上訴人游祥安之承攬範圍，兼之被上訴人潘峰元係受被上訴人游祥安僱用之被上訴人李隆生（領班）之指示從事系爭吊放業，從而，被上訴人游祥安、李隆生亦應承擔民法第188 條第1 項、第184 條第1 項之侵權行為損害賠償責任云云，惟此悉經被上訴人游祥安、李隆生否認並以前詞置辯。查系爭吊放作業要「非」系爭工程之承攬範圍，此迭經本院闡述如前；而證人王邱樹雖曾於原審到庭附和：「我都是跟小李（意指被上訴人李隆生）交代機具、鐵板及施工的地點，之後我就回辦公室休息，之後指揮及執行都是由小李做，我不清楚，之後鐵板鋪好了，小李有進辦公室跟我說，我就說你們繼續把發電機吊到定位，小李還說已經在處理了，結果沒有多久就聽到大聲響」（原審卷㈠第132 頁至第133 頁），然細繹事發當日（100 年1月8 日）之工作日誌（內容參見前揭㈡⒋所述，於茲不贅），明顯可見：被上訴人游祥安之領班即被上訴人李隆生，係於「意外發生之後」，方因上訴人工頭王邱樹「協調」而帶領工班進場從事鐵板之舖設！對照以觀，上訴人主張「被上訴人潘峰元係受被上訴人游祥安僱用之被上訴人李隆生（領班）指示從事系爭吊放業」，乃至王邱樹之所證上情，客觀上自與王邱樹自行填載、製作之「工作日誌」不合而難昭人信服，且王邱樹之工作日誌，既已明確點出「被上訴人游祥安之領班即被上訴人李隆生，係於『意外發生之後』，方因上訴人工頭王邱樹『協調』而帶領工班進場」，則被上訴人李隆生抗辯：旨揭吊放作業乃上訴人工頭王邱樹私自情商被上訴人潘峰元之所為等情，自與王邱樹自行填載之「工作日誌」相符而為可採。茲系爭吊放作業既「非」系爭工程之承攬範圍，則其本「非」被上訴人游祥安依約所應指揮監督，兼之被上訴人游祥安、李隆生亦查無指揮監督之事實，則無論被上訴人游祥安、李隆生斯時是否在場，彼等就上訴人工頭王邱樹私自情商被上訴人潘峰元從事之系爭吊放作業，客觀上自均無指揮監督責任之可言。從而，上訴人主張被上訴人游祥安、李隆生併應承擔民法第188 條第1 項、第184 條第1 項之僱用人責任云云，要屬無據。
⒊本件被上訴人潘峰元雖應承擔民法第184 條第1 項之侵權行
為損害賠償責任如前（詳如前揭⒈所述），然系爭挖土機、發電機則非上訴人所有，而係上訴人分別向訴外人長盛公司、昶宏企業承租而來。再者，上訴人固獲訴外人長盛公司讓與「系爭挖土機滾落乾華溪所生之損害賠償請求權」，並已依法通知被上訴人，而得本於民法第218 條之1 第1 項規定，對被上訴人潘峰元主張「系爭挖土機滾落乾華溪所生之損害賠償請求權」，有上訴人提出之債權讓與契約書（本院卷第118 頁）暨其掛號郵件執據（本院卷第154 頁）附卷可稽；惟上訴人迄本院言詞辯論終結以前，概未獲訴外人昶宏企業讓與「系爭發電機滾落乾華溪所生之損害賠償請求權」，此則據上訴人自承無訛。又上訴人就「系爭發電機滾落乾華溪所生之損害」，雖辯稱：上訴人既已就系爭發電機之救援、修繕有所支出，則上訴人自可因「系爭發電機滾落乾華溪所生之損害」，本於民法第312 條規定及侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償云云；然民法第312 條固規定：
「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」惟所謂「就債之履行有利害關係之第三人」，乃指該第三人因清償而發生法律上之利害關係者而言，是以物上保證人清償抵押權擔保之債權、合夥人清償合夥債務、連帶保證人清償保證之債務等，自均屬就債之履行有利害關係之第三人。又本條之適用，必以第三人所清償者，非其自己之債務為限，若主債務人係清償自己基於契約約定對債權人之債務，非為清償第三人之債務，則無該規定之適用（最高法院98年台上字第1104號判決、臺灣高等法院98年度重上字第351 號判決意旨參照）。茲系爭發電機既係上訴人向訴外人昶宏企業承租而來，被上訴人潘峰元復因上訴人工頭王邱樹私自情商方從事系爭吊放作業如前，則上訴人就系爭發電機滾落乾華溪乙事，本該依租賃契約對訴外人昶宏企業負賠償責任（民法第433 條規定參看），是系爭發電機之救援、修繕，本屬「上訴人基於租賃契約對訴外人昶宏企業所生之債務」，上訴人關此之支出，當亦核屬「清償自己對於承租人之債務」，而與民法第312 條之第三人清償渺無相關。是上訴人徒憑己意曲解上開法律規定，於未獲訴外人昶宏企業讓與「系爭發電機滾落乾華溪所生損害賠償請求權」之情形下，主張其得本於民法第312 條規定請求賠償云云，自有繆誤且不能拘束本院，兼之上訴人雖因救援、修繕系爭發電機而有所支出，然此尚屬「承租人（即上訴人）因系爭發電機之占有遭不法侵害所衍生之經濟、財產損害」，而與民法第184 條第1 項前段所稱之「權利」迥不相牟，尤以上訴人概未舉證證明民法第184 條第1 項後段之成立要件（即上訴人概未舉證證明被上訴人潘峰元係以「故意背於善良風俗之方法」，加損害於上訴人），則其本於民法第184 條第1 項之侵權行為法律關係，請求被上訴人潘峰元賠償「其因系爭發電機之占有遭不法侵害所衍生之經濟、財產損害」，自乏適據而非正當，為無理由。從而，上訴人依民法第218 條之1 第1 項、第18
4 條第1 項規定，請求被上訴人潘峰元賠償「系爭挖土機滾落乾華溪所生損害」，固屬有據，且無不當；惟其併依民法第312 條、第184 條第1 項規定，請求被上訴人潘峰元賠償「系爭發電機滾落乾華溪所生損害」，則無理由，不能准許。
⒋按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減
少之價額；又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第196 條、第213 條定有明文；而按被害人除得依民法第
196 條請求賠償外，並不排除民法第213 條至第215 條之適用。茲上訴人既得依民法第218 條之1 第1 項、第184 條第
1 項規定，請求被上訴人潘峰元賠償「系爭挖土機滾落乾華溪所生損害」，爰續就上訴人主張之損害金額，析述本件可請求賠償之範圍如下：
⑴上訴人主張系爭挖土機連同系爭發電機滾落乾華溪以後，其
僱工搶救溪內機具之人員工資合計12,000元（計算式：3,00
0 元×4 人＝12,000元），此固有上訴人提出之付款簽收單（本院卷第64頁）為憑，並經證人莊詠智證述在卷（本院卷第144 頁）；惟關此人員工資，「兼含上訴人無權請求賠償之『系爭發電機』救援」在內，上訴人復未能說明或舉證證明「扣除系爭發電機之救援支出以後」，僱工救援系爭挖土機之工資範圍如何，參酌民事訴訟法第222條第2項規定暨其立法理由，本院乃逕認系爭挖土機之救援工資，應以上訴人主張12,000元之50%即6,000元為限。從而，系爭挖土機連同系爭發電機滾落乾華溪以後，上訴人僱工搶救「系爭發電機」之人員工資計為6,000元。
⑵上訴人主張溪內機具搶救完畢後，尚須拖運至定點修繕，其
中，上訴人亦因「系爭挖土機」之拖運、修繕而陸續支出運費10,000元、鋼索材料費22,240元、電瓶費（系爭挖土機之電瓶）3,500 元、鈑金之維修材料連同工資60,000元、機體內部零件之維修材料連同工資48,000元、配重用螺絲（即系爭挖土機之配重片）280 元、油漆連同工資5,450 元，合計149,470 元（計算式：10,000元＋22,240元＋3,500 元＋60,000元＋48,000元＋280 元＋5,450 元＝149,470 元），此除經上訴人聲請本院通知證人莊詠智到庭證述明確（本院卷第144 頁至第145 頁），並據上訴人提出運費請款單暨發票（本院卷第65頁）、鋼纜出貨單暨發票（本院卷第77頁）、電瓶付款申請單暨發票（本院卷第85頁）、鈑金部分之承攬維修簡約書暨估價單、付款簽收單、發票（本院卷第78頁至第81頁）、機體內部維修之請款單、發票（本院卷第86頁至第88頁）、配重用螺絲之估價單及付款申請單（本院卷第89頁）、油漆發票及員工打卡資料（本院卷第90頁至第92頁）、領款證明書（本院卷第128 頁、第130 頁、第133 頁）等件為證；從而，上訴人主張其因「系爭挖土機」之拖運、修繕而陸續支出運費、鋼索材料費、電瓶費（系爭挖土機之電瓶）、鈑金之維修材料連同工資、機體內部零件之維修材料連同工資、配重用螺絲（即系爭挖土機之配重片）、油漆連同工資，合計149,470 元乙節，自亦堪信為真。至上揭各項細目，其間固不乏零件費用之支出，而「零件折舊」復向為實務之所採，惟參諸最高法院77年5 月17日民事庭總會決議：「……依民法第196 條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）。『被害人如能證明其物因毀損所減少之價額，超過必要之修復費用時，就其差額，仍得請求賠償』」，核亦足見，並非任何涉及「材料以新換舊」之情形，均應不問情節一律折舊，而「系爭挖土機滾落乾華溪所生之損害」，乃「系爭挖土機整體效用之喪失」，而非僅止機件或零件之壞損，是原所有人（訴外人長盛公司）送修之目的，亦係為圖回復「系爭挖土機之整體效用」，而非意在回復相關機件、零件之價值，尤以系爭挖土機之整體價值，亦不因機件、零件之「以新換舊」而有提昇，則原所有人（訴外人長盛公司）當亦不因機件、零件之「以新換舊」而受利益，從而，因認本件不生「零件應予折舊」之問題，併此指明。
⑶上訴人固又謂系爭挖土機之修繕期間，其尚須支付租金而受
有130,000 元之損害云云，並舉系爭挖土機租賃契約書及上訴人之本票、支票（本院卷第68頁至第72頁）為證；惟按侵權行為損害賠償之請求，除須有實際損害之發生及責任原因之事實外，尚須其間有因果關係之存在；即侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院77年度台上字第2414號、90年度台上字第772 號判決意旨參照）。即就本件情節而言，系爭挖土機既乃上訴人向訴外人長盛公司承租而來，則無論被上訴人潘峰元有無本件侵權行為，上訴人均應按其租賃契約給付租金，是關此租金之給付，自非被上訴人潘峰元之侵權行為所致，而與本件侵權行為渺無相關（欠缺相當因果關係），尤「非」訴外人長盛公司所得讓與上訴人之損害賠償請求權。從而，上訴人主張被上訴人潘峰元應就關此「修繕期間之租金130,000 元」負賠償責任云云，自係失所根據而無可採。
⑷綜上研析，上訴人依民法第218 條之1 第1 項、第184 條第
1 項之規定，請求被上訴人潘峰元賠償「系爭挖土機滾落乾華溪所生損害」之範圍，應以155,470 元為限（計算式：上揭⑴所示之6,000 元＋上揭⑵所示之149,470 元＝155,470元）。
⒌本件有無與有過失之問題？⑴被上訴人潘峰元固應就上揭損害負賠償責任如前。惟國外製
造進口之挖土機，倘其「原始設計用途可供從事起重用途」者，雖得於安全配套措施（如吊掛人員業經吊掛作業訓練合格等）完足之情形下，依其原始設計用途作業，此有行政院勞工委員會102 年6 月5 日勞安2 字第0000000000號函（原審卷㈠第154 頁）在卷足考；然上訴人並未舉證證明系爭挖土機之「原始設計可供從事『起重（吊放）』乙途」，兼之上訴人工頭王邱樹於原審自承「其未向被上訴人潘峰元確認是否吊掛作業訓練合格」（原審卷㈠第135 頁），上訴人復不否認其未依營造業法第32條第1 項第3 款、第4 款規定，於系爭吊掛作業進行期間善盡督導、管理之責（按：上訴人固一再推稱此乃被上訴人游祥安之承攬範圍而應由被上訴人游祥安監督管理云云，惟系爭吊放作業要非系爭工程之承攬範圍，此業經本院說明如前，而上訴人縱因工頭王邱樹無權代表上訴人與被上訴人潘峰元磋商勞務契約【無論係承攬，抑係僱傭】，致難認上訴人及被上訴人潘峰元有何民法第15
3 條之意思合致，然其既經工頭王邱樹情商被上訴人潘峰元從事系爭吊放作業在先，則上訴人自應依營造業法第32條第
1 項第3 款、第4 款規定，於系爭吊放作業進行期間善盡督導、管理之責），則上訴人工頭王邱樹於天雨路滑之情形下，要求「未經吊掛作業訓練合格」之被上訴人潘峰元，操作「未經證明原始設計可供從事『起重（吊放）』乙途」之系爭挖土機從事系爭吊放（起重）作業，終至系爭挖土機連同系爭發電機一併滾落乾華溪乙事，上訴人當亦同有過失。
⑵按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，為民法第217 條第1 項所明定。此項規定之目的，在因無論何人不能將自己之過失轉嫁他人，故被害人對自己之法益亦應盡善良管理人之注意義務，與固有意義之過失，以違反法律上注意義務為要件，有所不同。上開被害人與有過失之規定，旨在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例意旨參照）。又民法第217 條第1 項規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者準用之，民法第217條第3 項亦有明文，此為民法自己行為責任原則之例外規定，乃因債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，自應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益；況且，被害人原有照顧自己法益之義務，被害人委由第三人代為履行此項義務者，自應承擔第三人因疏於注意所生之危險，遂對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之擔保責任。至「承租人與出租人」間之法律關係，雖不同於「僱用人與受僱人」，亦無經濟或社會上之從屬地位可言，然被害人倘為「出租物品（租賃物）藉以從中獲取利益（租金）之出租人」，租賃物復因「承租人允許使用之第三人」致生毀損，參照民法第433 條規定（因承租人之同居人或因承租人允許為租賃物之使用、收益之第三人應負責之事由，致租賃物毀損、滅失者，承租人負損害賠償責任），兼本於「損益同歸」之法理，在「出租人捨承租人而逕對該第三人主張損害賠償請求權」之場合，仍應類推適用民法第217 條第3 項規定，俾期符合事理之平。
⑶查上訴人對被上訴人潘峰元所得主張之損害賠償請求權，概
係受讓自出租人即訴外人長盛公司而來，此業據本院說明如前；而系爭挖土機（租賃物）乃「承租人（上訴人）本身及其允許使用之第三人（被上訴人潘峰元）均有過失」方生毀損，此亦經本院論述如前，則依上說明，在「出租人（訴外人長盛公司）捨承租人（上訴人）而逕對該第三人（被上訴人潘峰元）主張損害賠償請求權」之場合，自應類推適用民法第217 條第3 項之規定，俾使出租人承擔「與有過失（上訴人過失）」之責任。準此，上訴人本於債權受讓人之地位，其所得請求賠償之範圍，當亦不能逾越債權讓與人即訴外人長盛公司原得請求之範圍，蓋訴外人長盛公司既因類推適用民法第217 條第3 項規定，而應承擔與有過失之責任，則受讓債權之上訴人就此當亦洵無例外。爰審酌上訴人、被上訴人潘峰元雙方原因力之大小及其過失情節，認上訴人與被上訴人潘峰元各應負擔50% 之過失責任始為允當；從而，上訴人因系爭挖土機滾落乾華溪所得對被上訴人潘峰元請求損害賠償之範圍，自以155,470 元之50% 即77,735元為限（計算式：155,470 元×50%＝77,735 元）。
九、綜上，本件上訴人依民法第218 條之1 第1 項、第184 條第
1 項之規定，請求被上訴人潘峰元給付77,735 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。原審就上開應予准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求為廢棄改判，為有理由，爰將該部分判決廢棄，改判如主文第二項之所示。至於上訴人之請求不應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核無誤，上訴意旨求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前開認定結論不生影響，爰不予一一論究，併予敘明。
、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第46
3 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
民事庭審判長 法 官 王翠芬
法 官 陳賢德法 官 王慧惠以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
書記官 游士霈