臺灣基隆地方法院民事判決 103年度基簡字第130號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 陳郁銘
陳致忠被 告 連聰龍
連聰彬上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國103年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟參佰柒拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。經查，原告主張被告連聰龍應清償原告新臺幣（下同）11萬7,411 元，經臺灣臺北地方法院100年度北簡字第6905 號判決確定，原告以上開判決作為執行名義，向本院民事執行處聲請對於被告連聰龍所有如附表所示編號3、8、9、13 之不動產為強制執行，經本院民事執行處103年1月7日基院義102司執良字第25379號函以附表編號3、8、9、13 之不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額僅40萬9,000元，不足清償附表編號3、8、9、13不動產抵押債權之優先債權及執行費用為由，認定顯無拍賣實益，迄今被告連聰龍尚未清償對於原告之債務，故被告連聰龍與連聰彬於民國95年9月4日向新北市瑞芳地政事務申請（收件字號：95年8月30日瑞登字第28130號）對於附表編號1至17所示不動產設定抵押權（下稱系爭抵押權設定登記）所擔保之50萬元債權（下稱系爭抵押債權）存在，致使原告對於被告之債權有無法受清償之危險，是原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，以訴之聲明第一項請求確認系爭抵押債權不存在，應有確認利益，合先敘明。
本件被告連聰龍及連聰彬均經合法通知，皆未於言詞辯論期
日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依同法第385條第1項前段規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分原告主張：依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，
除設定擔保物以確保債權可確實受清償，為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定遲延利息或違約金，惟自系爭抵押債權之系爭抵押權設定登記申請資料觀之，系爭抵押債權之利息、遲延利息及違約金皆記載為「無」，顯與常理有違；又系爭抵押債權之清償日期為96年10月20日，至今已逾6 年，亦未見抵押權人即被告連聰龍積極追償，是被告連聰龍與連聰彬之間於系爭抵押權設定登記時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，而設定抵押權以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，抵押權即因從屬性而不生效力，依消極確認訴訟之舉證責任分配，被告連聰龍及連聰彬自應證明雙方有交付金錢及系爭抵押債權存在，如未能對此舉證，抵押權之登記權利人即被告連聰彬應依民法第113 條負擔回復原狀之責任，被告連聰龍怠於行使請求被告連聰彬回復原狀之權利，原告因保全其對於被告連聰龍之債權，自得以自己名義，依民法第242條及第113條之規定，代位被告連聰龍請求被告連聰彬塗銷系爭抵押債權之系爭抵押權設定登記等語，並聲明：㈠確認系爭抵押債權不存在。㈡被告連聰彬應將系爭抵押權設定登記塗銷。
被告均經合法通知，皆未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作任何聲明或陳述。
本院判斷：
㈠原告主張被告連聰龍應清償原告11萬7,411 元且無力清償
，復因系爭抵押債權存在，使原告聲請拍賣如附表編號3、8 、9 、13之不動產無執行實益，經本院駁回等事實，業據其提出臺北地方法院100 年度北簡字第6905號宣示判決筆錄、臺灣臺北地方法院民事判決確定證明書、本院民事執行處103年1月7日基院義102司執良字第25379號函各1份，而被告連聰龍於95年9月4日提供附表編號1至17 所示之不動產予被告連聰彬設定普通抵押權，擔保借款50萬元乙節，亦有新北市瑞芳地政事務所於103年2月19日以新北瑞地登字第0000000000號函檢附同所95年瑞登字第28310號登記申請案影本1份送在卷可稽，堪信屬實。
㈡惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例參照）。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，不得僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂契約係通謀虛偽成立。（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照）經查，原告主張被告連聰龍與連聰彬之間系爭抵押債權不存在，連聰龍部分因寄存送達未領取，經本院函請新北市政府警察局瑞芳分局訪查，連聰龍並未住居於戶籍地址，其家屬亦不知其去向，經本院依原告聲請公示送達，此有本院查詢寄存送達電話紀錄及新北市警察局瑞芳分局103年3月24日新北警瑞刑字第0000000000號函各1 份在卷可佐，而依民事訴訟法第280條第3項但書之規定，雖其未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作任何聲明或陳述，惟仍不得視同自認，況依原告之陳述：「又系爭抵押債權之清償日期為96年10月20日，至今已逾6 年，亦未見抵押權人即被告連聰龍積極追償，是被告連聰龍與連聰彬之間於設定抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問」等語整體觀之，可認原告實際上乃係主張系爭抵押債權因被告連聰龍與被告連聰彬之通謀虛偽而無效，從而，依前揭判例及判決意旨，原告自應先就被告二人對於系爭抵押債權之成立生效係互相故意為非真意之表示之事實，係屬通謀虛偽，負擔舉證責任，原告主張其係提起消極確認訴訟，應由被告負擔證明法律關係存在之舉證責任，乃係對舉證責任分配之誤解。而查，債權關係發生之原因多端，其內容應如何訂定，當事人本有契約形成自由，尚可能考量雙方另有其他債權債務關係，或者相互情誼等其他非經濟之因素，而為對於債務人有利之約定，故原告所稱一般債權債務關係皆設有利息等約定，並無法構成一般經驗法則；另債權人是否於原契約所約定之清償期向債務人求償，或者給予債務人寬限，甚至更定清償期，皆屬可能，自難僅憑原告片面之詞遽認系爭抵押債權不存在。此外原告並未提出其他主張或調查證據之方法，揆諸前揭判例及判決意旨，應認原告請求確認系爭抵押債權不存在，並無理由，被告連聰龍與連聰彬據此所為之系爭抵押權設定登記自屬有效，原告代位被告連聰龍請求被告連聰彬應將系爭抵押權設定登記塗銷，亦無理由。
㈢綜上所述，原告依民法第242條及第113條之規定請求確認
系爭抵押債權不存在，以及被告連聰彬應將系爭抵押權設定登記塗銷，均無理由，應予駁回。
本件訴訟費用即第一審裁判費1,220元、公示達登報費150元，由原告負擔。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條及第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
基隆簡易庭法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
書記官 孫嘉偉附表：
┌───┬───────────────┬──────┐│編號 │地號 │系爭抵押債權││ │新北市○○區○○段麻竹坑小段 │之抵押權設定││ │ │權利範圍 │├───┼───────────────┼──────┤│1 │0000-0000 │１／２１ │├───┼───────────────┼──────┤│2 │0000-0000 │１／２１ │├───┼───────────────┼──────┤│3 │0000-0000 │１／７ │├───┼───────────────┼──────┤│4 │0000-0000 │１／２１ │├───┼───────────────┼──────┤│5 │0000-0000 │１／２１ │├───┼───────────────┼──────┤│6 │0000-0000 │１／２１ │├───┼───────────────┼──────┤│7 │0000-0000 │１／６３ │├───┼───────────────┼──────┤│8 │0000-0000 │１／６３ │├───┼───────────────┼──────┤│9 │0000-0000 │１／６３ │├───┼───────────────┼──────┤│10 │0000-0000 │１／６３ │├───┼───────────────┼──────┤│11 │0000-0000 │１／６３ │├───┼───────────────┼──────┤│12 │0000-0000 │１／６３ │├───┼───────────────┼──────┤│13 │0000-0000 │１／６３ │├───┼───────────────┼──────┤│14 │0000-0000 │１／６３ │├───┼───────────────┼──────┤│15 │0000-0000 │１／６３ │├───┼───────────────┼──────┤│16 │0000-0000 │１／６３ │├───┼───────────────┼──────┤│17 │0000-0000 │１／６３ │└───┴───────────────┴──────┘