臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事簡易判決
103年度基簡字第754號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 蔡育昌
劉佩聰被 告 蘇逸民 最後籍設桃園縣新屋鄉新屋村11鄰新興
蘇文星上 一 人訴訟代理人 黃教倫律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，經本院於民國103年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟零柒拾元由原告負擔。
事實及理由
一、被告蘇逸民經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段之規定，准原告到場之訴訟代理人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
(一)被告蘇逸民於民國86年6月17日向原告申辦信用卡契約，並持卡消費簽帳，自90年9月份起即開始延遲繳款，至103年9月16日止，尚積欠本金新臺幣(下同)361,198元及約定之利息未償。詎被告蘇逸民於90年9月份開始延遲繳款後，與被告蘇文星通謀虛偽意思表示，於90年11月21日將如附表所示之不動產(下稱系爭不動產)以「買賣」為原因移轉過戶予被告蘇文星，並辦畢所有權移轉登記，導致原告不能就系爭不動產追償債權，其目的顯在逃避原告之求償，且被告蘇文星為被告蘇逸民之父親，足見彼等乃為避免被告蘇逸民因債務問題，致系爭不動產遭各債權銀行強制執行，故為脫產之行為，況就此等親等間之買賣關係是否真實，相較於一般第三人買賣，自應受較嚴格之檢驗，因此我國遺產及贈與稅法第5條第6款規定：二親等以內親屬間財產之買賣，除能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，視為贈與，考其立法意旨無非要求近親間之買賣，應由買賣雙方負起較高之舉證責任。再者，依臺灣臺北地方法院99年度訴字第3528號民事判決之意旨可知，系爭不動產於移轉於被告蘇文星後，其上所設定之抵押權並未塗銷，此情形顯悖於一般交易常規，蓋一般正常買賣之賣方在不動產所有權移轉登記後，為避免仍然背負抵押權債務，而日後遭追償拍賣不足額之債務之虞，定會迅予更換債務人名義，倘若被告蘇逸民日後無法償還此筆借款，將導致系爭不動產被拍賣，被告蘇文星之權益即會受到莫大損害，惟被告2人間皆未就設定義務人約定變更以保障自身權益，足認被告2人間就系爭不動產應無真實買賣之合意及價金之交付，其買賣行為應屬通謀虛偽意思表示而為無效。又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文，被告蘇逸民依法即應請求被告蘇文星回復原狀，惟被告蘇逸民既怠於行使此項權利，原告為被告蘇逸民之債權人，自得依民法第242條規定本於自己名義，代位被告蘇逸民行使權利，並聲明：
⒈確認被告蘇逸民與被告蘇文星間就系爭不動產於90年10月15
日所為之買賣債權關係，及於90年11月21日移轉所有權移轉登記之物權關係均不存在。
⒉被告蘇逸民應將系爭不動產於90年11月21日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
(二)對被告抗辯之陳述：⒈依最高法院20年上字第709號判例、19年上字第385號判例、
42年台上字第170號判例及司法院第2269號解釋之意旨，均認於消極確認之訴中，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證之責。
⒉被告蘇文星所提出之匯款、存款等單據都係在系爭不動產所
有權移轉登記之前，且未提供系爭不動產之買賣契約書，此有違買賣房屋之交易慣例，況系爭不動產過戶之時間點與被告蘇逸民開始逾期繳款之時間點有緊密之關聯性。又被告蘇文星辯稱其以總金額280萬元買入系爭不動產，惟經原告加總被告蘇文星提出之匯款、存款等單據，其金額與280萬元有所出入，且被告蘇文星雖稱其代償被告蘇逸民積欠第一銀行之房屋貸款150萬元，然被告蘇文星實際代償金額僅為1,325,925元，兩者亦相差174,075元，尤有甚者，被告蘇文星竟將被告蘇逸民銀行帳戶內之匯款或蘇逸民本人存款等款項均視為被告蘇文星對被告蘇逸民之借款並抵償系爭不動產買賣價金，更屬可議，無非被告蘇文星為臨訟編撰之詞，不足採信。
三、被告蘇逸民未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。至被告蘇文星則求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：
(一)按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」有最高法院49年台上字第29號判例可參。原告既主張被告2人間關於系爭不動產之買賣為通謀虛偽意思表示，自應由原告就被告2人間關於系爭不動產之買賣，係屬通謀而為虛偽意思表示，負舉證之責。
(二)系爭不動產係由被告蘇逸民以280萬元售予被告蘇文星，被告2人約定價款除包含抵償被告蘇逸民向被告蘇文星之借款88萬元(其中28萬元係被告蘇逸民返回被告蘇文星家中所借，故無匯款或存款單據)，及代被告蘇逸民清償積欠第一商銀之房屋貸款150萬元外，被告蘇文星另再給付被告蘇逸民42萬元，被告蘇文星乃分別於90年10月29日、91年1月22日給付價款30萬元、尾款12萬元與被告蘇逸民，並於91年4月17日代償被告蘇逸民積欠第一銀行之房屋貸款餘額1,325,925元。被告2人間給付系爭不動產之買賣價款方式合乎一般交易慣例，均係出於真意，並非通謀虛偽意思表示。
(三)又原告主張被告蘇逸民自90年9月份起信用卡延遲繳款，迄103年9月16日止，共積欠361,198元，惟被告蘇逸民何時申辦原告之信用卡使用？迄今積欠多少金額未繳？此均為被告蘇逸民之個人財務，於原告提起本件訴訟之前，被告蘇文星即使身為被告蘇逸民之父親均毫無所悉，被告蘇文星又豈有為此與被告蘇逸民通謀虛偽買賣系爭不動產之可能？另系爭不動產雖設定抵押權，然最高限額抵押權之債權金額處於浮動狀態，若已清償，則無必要變更系爭不動產之抵押人，且被告蘇逸民與被告蘇文星早已失去聯繫，縱有心變更系爭不動產之抵押人，亦有事實上之困難等語。
四、得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告主張其為被告蘇逸民之債權人，被告蘇逸民無資力可供清償其積欠原告之債務，被告2人間就系爭不動產所為之買賣行為(含債權行為及物權行為)顯係通謀虛偽意思表示而無效，而被告2人間買賣契約是否出於通謀虛偽意思表示而無效，為原告得否代位被告蘇逸民請求被告蘇文星塗銷系爭不動產所有權登記之前提要件，足以影響原告債權能否受償及金額多寡，則原告所主張被告2人間就系爭不動產所為之買賣法律關係存否不明確，並致債權人即原告私法上權利有受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去之，足見原告就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
(二)原告主張被告蘇逸民向原告申辦信用卡契約並持卡消費，迄今尚積欠361,198元及約定之利息未償，嗣被告蘇逸民於90年11月21日將原登記為其所有之系爭不動產所有權移轉登記為被告蘇文星所有(登記原因記載為買賣)等事實，業據提出台新銀行信用卡帳單、臺灣桃園地方法院92年5月20日桃院祺民執木字第17246號債權憑證、系爭不動產土地及建物登記第一類謄本及異動索引等件為證，本院審酌上開證物與原告之主張相符，復為被告2人所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
(三)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又買賣是否虛偽之事實，以接近證據之遠近及取得證據之難易而言，買賣當事人間之買賣原因事實、資金來源及流向均由買賣雙方當事人所掌握，自應由買賣雙方當事人舉證較諸第三人為合理、簡單，且較符合正義公平之原則。本件原告主張被告2人間就系爭不動產所為之買賣係出於通謀虛偽意思表示而屬無效，然本件買賣之當事人即被告既已到庭否認並抗辯系爭不動產之買賣確為真實，倘若系爭不動產之買賣確為真實，以前揭證據接近性及取得難易性之正義公平原則，自應由到庭之被告負擔舉證責任，被告蘇文星就此提出郵政存簿儲金無摺存款明細單(底份)、第一商業銀行存款存根聯、中國信託商業銀行存入憑單(收執聯)、彰化銀行匯款回條聯、郵政存簿儲金無摺存款/憑金融卡窗口存款存款單(底份)、第一商業銀行借據(消費者貸款專用)、合作金庫銀行匯款回條聯(二)、臺灣銀行匯出匯款/庫款轉移回條聯(2)等件為證，觀其內容，被告蘇文星自89年4月10日起至91年1月22日止，陸續以9,000元至30萬元不等之金額匯款至被告蘇逸民分別在郵局開立之00000000000000號帳戶、第一商業銀行開立之00000000000號帳戶、中國信託商業銀行開立之0000000000000號帳戶及彰化銀行開立之000000000000號帳戶，總金額為2,345,925元，是被告2人就系爭不動產確有成立買賣契約及價金交付(以債作價抵償價金)之外觀，應認已盡其舉證責任。故基於舉證責任轉換原則，轉而應由主張通謀虛偽意思表示之第三人即原告提出反證以證明系爭不動產買賣之價金交付欠缺真實之合意及交付之實質而屬虛偽，原告始終未能就此提出具體證據以實其說，雖以被告2人移轉系爭不動產未訂有買賣契約書，且被告2人於辦理所有權移轉登記後，並未就系爭不動產上原設定之最高限額抵押權辦理抵押債務人及設定義務人變更，與一般交易常態有違，及被告2人就系爭不動產買賣之時機與被告蘇逸民逾期繳款時點接近，暨上開匯款或存款等單據所顯示之金額與系爭不動產之價金不一致等情，而認被告2人間就系爭不動產所為之買賣係出於通謀虛偽意思表示而屬無效。惟：⒈買賣不動產(債權契約部分)非要式行為，雙方意思表示合致者，即告成立，亦即，縱使未訂有書面約定，亦難謂有何不適法之處；且親屬間互相借貸而未有借據或憑證之情形，所在多有，於借款當時難能預測嗣後將有涉訟之可能，因此，系爭不動產之價金與被告蘇文星所提出之匯款或存款等單據金額縱使不一致，尚難就此斷定被告2人間於移轉系爭不動產時係通謀虛偽意思表示，況被告蘇文星提出之上開匯款、存款單據，其上金額已高達2,345,925元，接近系爭不動產之買賣價金280萬元，其餘款項以現金交付而難以舉證，自符事理之常；又被告蘇文星提出之匯款單據，其上之匯款人為被告蘇文星，至被告蘇文星提出之存款單據，其上雖無該存款之資金提供者之姓名，然誠如原告所述，被告蘇逸民於當時已陷於給付困難，顯非自己之資金，且被告蘇文星能隨時提出存款單據，足徵該存款之來源即為被告蘇文星所提供，則被告蘇文星抗辯該存款及匯款均為其借貸予被告蘇逸民之款項，而以匯款或存款方式交付之，亦無任何悖於常理之處。⒉按抵押權具追及性，不動產所有人設定抵押權後，縱將不動產讓與他人，其抵押權本不因此而受影響（民法第881之17條準用同法第867條規定參照），故被告是否辦理抵押權設定義務人之變更，與其等間就系爭不動產之買賣是否出於通謀而為虛偽意思表示無涉。再者，買賣價金之給付方式，本屬買賣雙方得自由約定，一般不動產之買賣，若該不動產上原設有抵押權，則買方是否願承擔該抵押債務，以作為買賣價金之一部或全部，而辦理抵押債務人之變更登記，端視買賣雙方之約定為何，且尚需得抵押權人之同意。因此，自不能單以買賣雙方未辦理抵押債務人之變更，即謂此與交易常態有違。⒊被告蘇逸民、蘇文星之戶籍地(分別設在桃園縣、基隆市)並不相同，顯非同財共居，且子懼父或親人責怪其理財無方及財務狀況，而不敢向父或親人吐露實情，所在多有，被告蘇文星倘非被告蘇逸民據實相告應無從知悉被告蘇逸民之財務狀況，況觀諸原告所提之台新銀行信用卡帳單其上載：「消費日：0000000；入帳起息日：0000000；消費明細(含消費地)：您的付款已收到，謝謝您！；新臺幣金額：-42,000 (元)。」等語，被告蘇逸民於90年10月9日仍有向原告繳納信用卡消費金額42,000元，換言之，被告蘇逸民於此時尚盡其所能清償其所負之債務，而被告蘇逸民遲延繳款，至多僅得推論被告蘇逸民是時之財務狀況不佳或出現問題，然不得因此而逕認被告蘇逸民斯時所為之財產處分行為，皆係其與該處分行為之相對人間相互通謀所為虛偽之意思表示，原告單憑被告蘇逸民係於90年9月份起開始延遲繳款，遂認被告2人間就系爭不動產之買賣有通謀虛偽意思表示之情，尚嫌無據，是原告以上開情詞而質疑被告2人間就系爭不動產之買賣係屬通謀而為虛偽意思表示，均無足採。準此，原告始終未能舉反證證明被告2人間欠缺真實之合意及交付之實質，難認原告就被告2人間就系爭不動產所為之買賣係出於通謀虛偽意思表示之有利事實，已盡其舉證責任。
五、綜上所述，原告以被告2人間就系爭不動產之買賣係屬通謀虛偽意思表示為由，請求確認被告2人間就系爭不動產所為所有權移轉登記之物權行為無效，並依民法第113條、第242條之規定代位被告蘇逸民請求被告蘇文星塗銷系爭不動產所有權移轉登記，並回復登記為被告蘇逸民所有，均認為無理由，應予駁回。
六、訴訟費用4,070元(即第一審裁判費3,970元及公示送達登報費100元)由原告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
基隆簡易庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
書記官 俞妙樺┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：103年度基簡字第754號 │├─┬─────────────────────────┬─┬─────┬───────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 範 圍 ││ ├───┬────┬────┬────┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼─────┼───────────┤│1 │基隆市○○○區 ○○○段 │ │0000-0000 │建│76.00 │全部 │└─┴───┴────┴────┴────┴──────┴─┴─────┴───────────┘┌─┬─────┬───────┬───┬──────────────────────┬────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │ 基地坐落 │樣主要├────────────┬─────────┤ ││ │ 建 號 │--------------│建築材│樓 層 面 積 │ 附屬建物主要建築 │ ││ │ │ 建物門牌 │料及房│ │ │ ││號│ │ │屋層數│合 計 │ 材料及用途 │ 範圍 │├─┼─────┼───────┼───┼────────────┼─────────┼────┤│1 │00000-000 │基隆市信義區光│2 層樓│1 層：48.96 │ │ 全部 ││ │ │明段0000-0000 │加強磚│2 層：39.96 │ │ ││ │ │地號 │造 │合計：88.92 │ │ ││ │ │--------------│ │ │ │ ││ │ │培德路2巷73號 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼───────┴───┴────────────┴─────────┴────┤│ │ 備 考 │ │└─┴─────┴───────────────────────────────────────┘