臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
103年度基簡字第940號原 告 賴碧珠訴訟代理人 曾益盛律師
賴威如陳怡彤律師被 告 李宗欽訴訟代理人 謝進益律師複代理人 李德正律師上列當事人間返還土地等事件，本院於民國104年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○號面積4平方公尺之土地（下稱系爭土地），為原告所有，並於民國57年5月30日辦妥土地所有權登記，詎被告未經原告同意亦無任何正當權源，擅自於系爭土地上架設遮雨棚，並占用系爭土地設攤出租供他人營業使用，牟取高額租金利益（下稱系爭利益）。嗣原告寄發存證信函催請被告限期向原告說明解決竊佔該土地之處理方法，卻未獲置理。為此爰依民法第767條第1項前段、中段規定訴請被告將於系爭土地上所架設之伸縮遮雨棚拆除，並將系爭土地騰空返還原告：
1.被告為坐落基隆市○○區○○段1598-2之土地所有人，系爭土地與被告上開土地相鄰。惟被告卻未經原告同意，擅自於系爭土地設置攤位出租供他人營業使用，白天將之出租予賣魚及賣衣之攤販，下午至凌晨時段則另出租予排骨酥麵攤及小吃攤，並按月收取租金。
(1)被告雖否認無權占有系爭土地，並將之出租予他人，惟由原告提出之錄影譯文內容可知，被告之土地與系爭土地相鄰，多年來均未經原告同意，連同系爭土地與自身土地，於其上設置攤位出租予他人牟利，此得由上開譯文中，被告自承已在土地上收租達二、三十年之久（參見0000-00-00-0譯文「藍衣男子：難怪你說多少都沒關係，你前面這樣收二、三十年你就賺了，你蓋了四十年，這棟？紅衣男子：對啊」）及被告欲向原告之親友購買系爭土地（參見0000-00-00-0譯文「紅衣男子：你就跟我連在一起啊所以我就跟你買」）等詞，足以證明被告若非早已明知其係無權占有系爭土地，何需向原告之親友提出購地之請求，足證本件被告確將系爭土地出租予攤販擺攤而無權占用系爭土地，並非偶然使用系爭土地，而係繼續性、排除他人干涉，對於系爭土地具有事實上之管領力，縱認有部分時間未實際使用系爭土地（諸如：市場休市），仍屬占有系爭土地無訛。
(2)被告雖提出現場照片比較表、2014年4月中旬至2015年1月中旬所拍攝之現場照片。惟被告所提照片均係事後拍攝，被告實欲模糊焦點而藉此卸責，且既為流動攤販，即非全天候均占用系爭土地，被告所提之照片部分係以市場休市或攤販未營業之時點為拍攝，且系爭土地面積雖僅4平方公尺，縱無法同時容納兩個攤位，惟該營業攤販均有部分攤位面積占用系爭土地，此有原證5及原證7所拍攝之現場照片可資為憑，被告辯稱系爭土地無法同時容納兩個攤位云云，顯係空言狡黠之詞，洵非可採。
綜上所述，原告本於所有人之地位，自得依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地返還予原告。
2.另原告於本件103年11月18日起訴後，經以遠景角度拍攝被告無權占用系爭土地畫面，始發現被告擅自於系爭土地上空架設伸縮遮雨棚，蓋遮雨棚之搭建仍屬占用系爭土地之由地面邊界線垂直至空中部分之使用權，從而，本件被告之搭建行為即屬占用系爭土地無疑，是此部分亦足證明被告持續占有原告系爭土地之事實，而被告竟於未經取得原告同意，擅自於系爭土地上空架設系爭遮雨棚，顯然妨害原告就其系爭土地之上空行使所有權能，被告又無占有之正當權源，故原告即得依據民法第767條前、中段規定請求被告應將系爭土地上空之遮雨棚拆除，以避免妨礙原告就系爭土地上空使用收益之權利。退萬步言，倘被告辯稱系爭遮雨棚非其所架設，系爭遮雨棚係以鋼鑽螺絲鑽入被告所有土地上之建物外牆，再以帆布覆蓋其上供為遮雨，況系爭遮雨棚拆卸自屬不易，需經損壞零件方能將其與被告所有之建物分離，縱被告辯稱遮雨棚非其所搭建，惟依民法第811條規定，遮雨棚業已由原動產性質因附合而為被告所有建物之不動產之重要成分者，故系爭遮雨棚業已由被告取得動產所有權，則遮雨棚既延伸至原告土地上空，顯然妨害原告土地上空所有權能之行使，被告自應拆除。原告自得依民法第767條前段、中段之規定訴請被告將系爭土地上空之遮雨棚拆除，將系爭土地騰空返還原告。
(二)本件被告連同其自身土地及系爭土地，於其上設置攤位出租予他人，占用系爭土地部分前臨傳統市○○○○段位處基隆市區，屬交通便利，人潮往來頻繁之路段，是被告既無權占用原告所有系爭土地如上之面積，依社會通常之觀念，可獲得免於支付租金之利益，致原告受有損害，原告自得依民法第179條之規定，請求被告返還其占用系爭土地部分之相當於租金之不當得利。又原告前曾分別於104年3月間將位處鄰近地區同一市場之私人土地(坐落基隆市○○區○○段○○○○○號)出租於訴外人楊雅惠及張臻皓，並簽署有租賃契約，依該租賃契約約定之租金，系爭土地所處市場平均每一攤位每月每一時段(即早或晚時段)之租金約為1萬元，此亦與原告前所提出原證9即103年3月22日錄影譯文中被告自承「(藍衣男子：我是那天看到圖，我如果像你這麼好就好了，外面租這麼多攤，你這樣總共租起來幾攤？)紅衣男子(按:即被告)：14攤」、「(藍衣男子：總共14攤，1攤大概1萬？)紅衣男子：差不多」等語相符，故被告已自承其將系爭土地早、晚時段分別出租予2個攤位，亦即系爭土地一個月係有4個攤位之出租收入為4萬元(計算式:4*1萬元=4萬元)，是以本件原告起訴請求被告返還五年內無法律上原因受有利益之計算金額共計為240萬元(計算式:4萬元*5年*12個月)實屬有理由。
(三)被告辯稱系爭土地存在公用地役關係而無成立私法上不當得利之可能，委無足採：
1.依司法院釋字第400號解釋理由，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。依此，既成道路並非當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地役關係。本件系爭土地為原告私人所有，非為不特定之公眾通行所必要；且原告從未允許他人使用及通行；再者系爭土地並無於年代久遠前即供公眾為通行。質言之，系爭土地並未符合既成道路之三要件，本即無公用地役關係之適用。被告逕以系爭土地為道路用地即遽認有公用地役關係存在，實已與上開之成立要件相悖。
2.再依最高法院84年度台上字第2153號判決及101年度台上字第728號判決要旨及最高法院102年度台上字第701號判決意旨，私有土地縱具有供公眾通行使用之公用地役關係，該土地如尚未經徵收，仍為私人保留，土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占用其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權及第179條之不當得利返還請求權。故縱認系爭土地為既成道路而有公用地役關係存在（原告否認），因系爭土地尚未經基隆市政府徵收，仍屬原告私人用地，既遭被告無權占有並出租予攤販而獲有利益，依上開相關判決意旨，原告自得依民法第179條向被告請求返還不當得利。
3.被告未經原告同意，將系爭土地出租予他人擺攤營業，屬「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，從法秩序權益歸屬之價值判斷，不具保有利益之正當性，應構成「無法律上之原因」而成立不當得利。被告抗辯其占用系爭土地無成立私法上不當得利之可能，委無足採。
4.系爭土地之地目為「建」，雖經基隆市○○○○○道路用地，然原告為系爭土地所有權人，其所有權之行使雖受限制，惟該土地既未經徵收，則土地所有權人仍保有其所有權能，原告對於無權占有系爭土地者，仍得行使民法第767條之請求權；且原告對於無權占有土地者行使民法第179條之不當得利請求權，係主張以無權占有之被告返還所受之利益，並無損害公益，依法自得允許。從而，原告就系爭土地依民法第179條規定，請求無權占用之被告返還不當得利，洵屬有據。
(四)謹針對被告104年5月22日民事陳報暨陳述意見狀所檢附附件2(即基隆市政府公有零售市場攤位租金使用費繳款書資料)表示意見如下：
1.觀被告所呈附件2，其上並無任何經攤商本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人等之認證，依據民事訴訟法第357條規定，於被告對附件2私文書之真正盡舉證責任前，原告否認附件2之證據能力。
2.附件2「基隆市政府公有零售市場攤位租金使用費繳款書資料」其上所載「攤商姓名:馮靜修」、「住址:基隆市○○路○○○○號」，即知附件2單據實質上係由基隆市政府產業發展處市場管理科所製單寄發予「基隆市七堵公有零售市場」內之攤商。
3.依零售市場管理條例第9條第1項及第10條至第12條規定，縱使被告所提出附件2單據屬實，附件2單據亦僅係攤商申請使用公有市場攤位經核可並加入市場自治組織成為會員後，於七堵市場內於約定使用期限營業，於核可使用期限內按期繳納使用費及自治組織管理費，則其性質與於公有市場攤位外向私人承租土地設攤營業之性質截然不同，故被告持與本案性質大相逕庭無法比附援引之公有市場相當於清潔費用性職之繳款單，作為辯稱本件租金計算基礎毫無理由。
(五)聲明：
1.被告應將坐落於基隆市○○區○○段○○○○○○○號如附圖所示B部分土地（面積4平方公尺）上空之伸縮遮雨棚拆除，並將上開土地騰空返還原告。
2.被告應給付原告2,400,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
3.原告願供擔保，請准宣告予以假執行。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保免為假執行，其答辯略以：
(一)本件被告並無占用或出租系爭土地及地面邊界線垂直至空中部分之情事。
1.系爭土地並無原告所稱遭占用之情事：系爭土地之範圍係以白漆繪出輪廓，參被證1現場照片之比較表，再參被證2編號9、10、17、21、22、24、25賣衣服攤販之照片及編號3、8、11排骨酥麵攤之照片，流動攤販顯無占用系爭土地之情事。且系爭土地之面積僅4平方公尺，無法如原告所稱同時容納兩個攤位。另自西元2014年4月中旬至2015年1月中旬所攝之27張照片所示，系爭土地亦無遭其他流動攤販占用。
2.被告並未將系爭土地出租予攤販：自google map所載之圖像拍攝日期係2012年7月街景服務之截圖，系爭土地未遭流動攤販占用，並無如原告所述被告有占用系爭土地而出租予攤販之情事。又原告所提供原證7、原證13之照片，係自馬路往騎樓之拍攝角度，似有占用系爭土地之疑慮；然自騎樓往馬路之拍攝角度觀之，原告提供之現場照片僅為不同角度之錯覺，被告並無占用系爭土地之情事，此觀被證3編號21、22號之照片及編號24、25號之照片比較後自明。
3.原告僅提供原證8、9之錄影譯文，後雖庭呈原證10錄影之擷取影像，卻未提供原始錄影光碟，從而無從確認該錄影譯文之內容是否與系爭錄影光碟所拍攝之內容完全相符，系爭錄影光碟所錄影像是否連續，若為連續何以在2014年3月22日之同一日內分為原證8、原證9兩份錄影譯文，抑或僅截取對原告有利之部分而非整體事實之呈現。再者，原證8、原證9之錄影譯文中原告所指稱之紅衣男子應非被告，被告並無占用系爭土地之情事。
(二)原告既得將系爭土地出租予他人，並供他人於系爭土地擺攤營業，原告對系爭土地業已具事實上管領力：
1.訴外人連兆維(下稱連兆維)曾向原告姪孫賴威如(下稱賴威如)承租系爭土地，連兆維並將系爭土地轉租予訴外人廖志祥(下稱廖志祥))，且廖志祥等人亦有於系爭土地擺攤營業之情事。
2.原告既得將系爭土地出租予他人，並供他人於系爭土地擺營業，原告對系爭土地業已具事實上管領力甚灼；再者，倘被告確有占用系爭土地之地面邊界線垂直至空中部分之情事，豈有原告亦能將系爭土地出租予他人擺攤營業之理？
(三)系爭土地上空之遮雨棚並非由被告架設，被告無須拆除該遮雨棚。退萬步言，縱認系爭土地上空之遮雨棚已附合於本件建物外牆(惟被告否認之)，惟建物外牆依公寓大廈管理條例規定屬於公寓大廈之共用部分，並非各所有權人得單獨處分，故被告無法單獨拆除系爭土地上空之遮雨棚。由上，系爭土地上空之遮雨棚並非被告架設，且本件建物所有權人並非被告一人，縱認系爭土地上空之遮雨棚已附合於本件建物外牆(惟被告否認之)，被告亦無法單獨拆除系爭土地上空之遮雨棚，即無處分權限，故當事人不適格，依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，應予駁回。
(四)經行政機關核定之道路用地，要無私法上不當得利之問題：
1.依最高法院98年度臺上字第1077號裁定意旨、司法院釋字第440號解釋文意旨及最高行政法院103年度判字第652號判決意旨，既成道路與道路用地尚非同一，且道路用地之所有權人已無法使用、收益，是故，既成道路要無成立私法上不當得利之問題。系爭土地與被告所有之土地相鄰，系爭土地之面積僅4平方公尺且經基隆市○○○○○道路用地，要無成立私法上不當得利之可能。
2.縱認本件被告需支付原告相當於租金之不當得利(被告否認之)，然本件土地之面積僅4平方公尺而至多僅能設置半個攤位，況本件土地既為道路用地而不能合法設攤，故本件土地之攤位租金應低於合法攤位之租金，而至多為每個月295元，故本件原告請求不當得利金額共240萬元顯然過高。
三、經查，坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○號面積4平方公尺之土地為原告所有，而被告所有，坐落基隆市○○區○○段1598-2之土地則與系爭土地相鄰之事實，有土地登記謄本及基隆市安樂地政事務以104年9月16日基安地所二字第0000000000號函附之土地複丈成果圖在卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前項及中段定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張被告無權占用系爭土地出租予第三人設攤，並在系爭土地上空設置雨遮云云，惟均為被告所否認，揆諸前揭規定，自應由原告就被告無權占有或侵奪系爭土地，或妨害其所有權之事實，負舉證責任。
(一)原告雖提出相片12紙，證明被告將系爭土地出租他人設攤，惟查，本件經本院履勘現場，系爭土地於原告所指午晚市○段，並無人占用設攤之事實，有本院104年8月25日勘驗筆錄及現場相片19紙附卷可稽，且原告提出之前揭相片，僅能證明系爭土地於相片拍攝時段有人設攤於其上，並不能證明被告將於原告所指時期將系爭土地出租予前揭設攤之人。至於原告雖又提出錄影光碟及譯文，主張被告為其中之紅衣男子，並已自承「（藍衣男子：難怪你說多少都沒關係，你前面這樣收二、三十年你就賺了，你蓋了四十年，這棟？）對啊」、「你就跟我連在一起啊所以我就跟你買」）等詞，足以證明被告早已明知其係無權占用，惟查，被告否認前揭光碟中之紅衣男子即為被告，原告就此復未舉證證明，其上開主張已非可採；況查，該光碟中之紅衣男子縱為被告，經核其前開對話內容，不過在回答藍衣男子關於建物建築時間之問題或提及土地買賣之事，與被告是否占用系爭土地出租他人之事實完全無關，其據此主張被告已自承無權占用系爭土地云云，自非可採。
(二)原告又主張被告於系爭土地上設置如基隆市安樂地政事務所以104年9月16日基安地所二字第0000000000號函附之土地複丈成果圖B部分所示之系爭遮雨棚云云，惟亦為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，原告迄本院言詞辯論終結時止，均未提出證據證明上開遮雨棚為被告設置，其主張自非可採。至原告雖另主張縱系爭遮雨棚非被告架設，該遮雨棚係以鋼鑽螺絲鑽入被告所有土地上之建物外牆，再以帆布覆蓋其上供為遮雨，拆卸自屬不易，需經損壞零件方能將其與被告所有之建物分離，依民法第811條規定，系爭遮雨棚業已由原動產性質因附合而為被告所有建物之不動產之重要成分者，故系爭遮雨棚業已由被告取得動產所有權云云，惟亦為被告所否認。經查，系爭遮雨棚係設於坐落被告所有土地上之多樓層建物外牆之事實，固有本院前揭勘驗筆錄及相場相片附卷可稽，惟原告不僅未舉證證明系爭遮雨棚係以鋼鑽螺絲鑽入被告所有土地上之建物外牆而因附合由被告取得所有權，況按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，為各所有人之共有；共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第799條第1項後段、第819條第2項分別定有明文。而系爭遮雨棚縱因附合成為上開建物一部，所附著之建物之外牆牆面，乃用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係系爭建物之共同部分，而為各區分所有權人之共有，其處分、變更、及設定負擔，應得全體共有人之同意，是原告請求拆除系爭遮雨棚，自應以共有人全體為被告，當事人適格始無欠缺，是原告僅以被告為當事人，請求其拆除系爭遮雨棚，即非有理。又原告既不能舉證證明被告無權占用系爭土地，其依民法第179條規定請求被告給付不當得利240萬元，自亦無理由。
五、從而，原告依民法第767條、第179條規定，請求被告拆除系爭雨遮，返還系爭土地，並給付不當得利240萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
基隆簡易庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
書記官 楊蕎甄