臺灣基隆地方法院民事判決
103年度建字第11號原 告 吳西源律師即翔禾鑫營造股份有限公司破產管理人被 告 基隆市政府法定代理人 林右昌訴訟代理人 許智勝律師上列當事人間給付工程款事件，本院於107 年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣3529萬4210元，及自民國103 年6 月4 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之40，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣1177萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣3529萬4210元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格（最高法院27年上字第2740號民事判例參照）。次按當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止。而第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第174 條第1 項、第175 條第1 項分別有所明定。查本件起訴時之原告翔禾鑫營造股份有限公司（下稱翔禾鑫公司）其後經臺灣士林地方法院於民國105 年5 月20日以103 年度破字第1 號裁定宣告破產，並由臺灣高等法院於106 年1 月
5 日以105 年度破抗字第15號裁定駁回抗告確定，且臺灣士林地方法院業於105 年7 月14日以103 年度破字第1 號裁定選任吳西源律師為破產管理人等情，有上開裁定附卷可稽（見本院卷四第201 至214 頁）。而吳西源律師既已於106 年
5 月11日向本院具狀聲明承受訴訟，則本件自應由吳西源律師以翔禾鑫公司破產管理人之身分續行訴訟，先予敘明。
二、本件被告之法定代理人於本院審理期間已由張通榮變更為林右昌，已據林右昌具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第31頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條規定相符，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、緣翔禾鑫公司於100 年8 月9 日與被告簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），由翔禾鑫公司承攬被告發包之「海軍基隆後勤支援指揮部官兵營舍新建工程」（下稱系爭工程），施工地點位於海軍居仁營區，約定工程總價為新台幣（下同）
2 億8260萬元，於被告通知開工翌日起7 日曆天內開工，並於開工之日起420 日曆天內竣工。系爭工程於100 年10月20日開工，嗣經二次變更設計，約定工程總價增加至3 億1731萬8529元，工期展延為640 日曆天，預定竣工日期為102 年
7 月20日。詎系爭工程進行中，被告屢次遲延計價付款、未依約計價付款，致翔禾鑫公司無法給付協力廠商工程款，且被告遲延核准追加土石方運棄證明，經翔禾鑫公司於102 年
8 月27日以翔(工)字第0153號函知被告系爭工程因廢土運棄未能依工督會議辦理，已嚴重影響相關高壓磚鋪面等要徑工程之施作等節，被告卻於102 年9 月3 日依系爭契約第17條第3 項之約定逕自從第22期估驗款扣抵違約金378 萬1780元，使翔禾鑫公司施工資金匱乏情形益加嚴峻。翔禾鑫公司嗣於102 年9 月10日以102 翔（工）字第0164號函知被告系爭工程未能如期竣工，係因被告遲延付款、未核准廢土運棄工程等事由所致，並依系爭契約第21條第11項第2 款之約定，於102 年9 月17日、同年9 月27日、同年10月25日分別以10
2 翔（工）字第0166號函、102 翔（工）字第0170號函、10
2 翔（工）字第0190號函通知被告暫停施工，然被告非但拒絕翔禾鑫公司展延工期之請求，並於102 年11月14日依系爭契約第21條第1 項第5 款之約定，以基府工築壹字第1020108084號函知翔禾鑫公司片面終止系爭契約，翔禾鑫公司雖否認被告有片面終止系爭契約之權利，惟因被告拒絕付款已使公司營運瀕臨破產，故隨即於102 年11月19日以102 翔（工）字第0193號函通知被告合意終止系爭契約，辦理結算作業。而系爭契約終止後，被告尚應給付下列款項共計8844萬7888元：
（一）系爭工程已完成之工程款6971萬9343元：系爭工程截至102 年7 月31日第22期估驗計價為止，翔禾鑫公司申報之實際工程進度為91.16%，此有102 年7 月31日建築物施工日誌可稽，並經基隆市政府工務處審驗在案。是依系爭契約第5 條第1 項第2 款之約定，以變更後工程總價3 億1731萬8529元計算，本件應估驗計價至2 億8926萬7571元，扣除翔禾鑫公司實領之2 億1954萬8228元，被告尚應給付6971萬9343元。
（二）系爭工程追加工程款459 萬8545元：追加項目為「B1F 筏基坑汙水處理槽未列防水數量及擋土措施費用（深度215 cm）及安全欄杆」、「新增1F0 ～1/
C ～D 斜板配筋」、「B1F 複璧檢修口（30×30）不銹鋼面板78樘」、「3F1/BCB 版改為加大CS版及CB. 樑」、「B1F 筏基坑回填」、「1F12/A～C 樑結構拆除重做」、「丁戊梯1F，0 ～1/B ～F 樑版配筋，設計單位要求牆需加做基礎板」、「2F貴賓室雙層版及週邊RC撐牆模板工料」、「變更官兵生活大樓正、背面外牆造型尺寸」、「新增2F講台前緣20cmRC撐牆」、「舞台兩側增做RC牆」、「B1
F 複璧止水墩」、「變更增大1FC/8 ～9 管道間」、「新增1F廚房截水溝配筋」、「新增B1FB/8排氣道RC隔間牆」、「變更移位斜坡道位置」、「新增3F維修通道懸臂版」、「變更2F丁、戊樓梯欄杆高度改為115 cm」、「變更2F6/D ～E 改為金屬雨遮版」、「B 、D 棟樁帽鋼筋綁紮」、「1F筏基坑雨水回收槽變更」、「1 ～2F，15cm垂直翼牆」、「1-2F1C1 圓柱80cm改為70×70cm方柱」、「新增筏基坑內雨水回收槽RC隔間牆」、「新增RF不銹鋼內爬梯人孔蓋板」、「標單及圖說筆誤變更」、「變更D2（120×270 ）塑膠玻璃門改為D12 （120 ×120 ）不銹鋼防火門」、「鋼管鷹架及安全網組拆落地架」、「RC外牆窗框四周及層間防水」、「挖掘土方運棄」等共30項，計459萬8545元，依系爭契約第3 條第1 項前段、同條第2 項第
1 款、第2 款及民法第491 條等規定請求。
（三）系爭工程履約保證金1413萬元：依系爭契約第14條第1 、2 項之約定，履約保證金於工程進度達25% 、50% 、75% 及驗收合格後，各發還25% ；因不可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約，或暫停履約逾6 個月者，履約保證金應提前發還。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。系爭工程截至第22期實際工程進度達於91.16%，遠超過75% ，故被告應再返還25% 履約保證金。又履約保證金係擔保廠商之違約責任，翔禾鑫公司就系爭契約終止並無可歸責事由，被告自不得扣發履約保證金，其保有剩餘25 %履約保證金，即欠缺法律上原因。是依系爭契約上開約定及民法不當得利之規定，被告應將賸餘之50% 履約保證金1413萬元返還予原告。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭工程未能如期竣工，係因被告未依工程進度計價付款、遲延估驗、遲延付款、不估驗付款所致：
1、依系爭契約第5 條第1 項第1 、2 、3 款之約定，系爭工程之付款方式分成預付款、估驗款及驗收款，估驗款係自開工日起，每月估驗計價一次。又系爭契約第5 條第1 項第2 款第1 目約定：「…估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於10日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5 日內付款，如需補正資料，其審核及付款時程，自資料補正之次日重新起算；機關應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款」，同條項第3 目約定：「估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款」、第8 目約定：「廠商於申請估驗時，應檢附估驗請款書、施工日報表、數量計算式、估驗照片及經TAF認證合格機構出具之相關材料檢驗報告（混凝土應檢附7天材齡試驗報告）」、第9 目第1 小目約定：「當機械設備進場尚未安裝，且廠商已出具設備出場合格證明書正本者（屬進口機具者含海關報單正本），應予估驗該部分60% 之價款。」是依上述約定：
(1)廠商（即翔禾鑫公司）提出申請估驗時，機關（即被告）應於10日內估驗完成審核（含監造審查，除有資料需補正），並於廠商提出請款單據後5 日內付款。
(2)除有資料需補正外，機關應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款。通常廠商於得申請估驗時，即行申請估驗，於得請款時，即行申請請款，是依系爭契約約定，機關於廠商申請估驗而毋需補正者，通常於15至20日即應付款，若需補正者，應就無爭議且可單獨計價部分辦理付款。此項約定，一方面規範機關應審驗及付款之期間，一方面保障施工廠商得以如期給付協力廠商工程款、如期完成工程之公平規範。
(3)廠商依約申請估驗時，應提出估驗請款書…等（除機械設備應提出出廠合格證明書正本外），機關即應予以估驗，不得拒絕估驗。
2、翔禾鑫公司就每月之施工工程款，於隔月1 日左右即申請估驗，期望系爭工程之設計監造單位即王志中建築師事務所（下稱監造單位）盡速審查，惟被告監造單位卻未依約估驗，而係直到被告監造單位認可後，再要求翔禾鑫公司提送申請估驗，分述如下：
(1)翔禾鑫公司於101 年11月1 日即申請估驗第13期（101 年10月1 日至101 年10月31日）工程款，但被告所提「估驗請款公文對照表」卻記載：「廠商於101 年11月18日發文申請」，與事實不符，其他各期亦有類此情形，如翔禾鑫公司於101 年12月3 日即申請估驗第14期工程款，估驗請款公文對照表卻記載：「廠商101 年12月14日發文」；翔禾鑫公司於102 年1 月31日即申請估驗第16期工程款（10
2 年1 月1 日至102 年1 月31日），估驗請款公文對照表卻記載：「廠商102 年2 月1 日發文」；翔禾鑫公司於10
2 年2 月28日即申請估驗第17期工程款（102 年2 月1 日至102 年2 月28日），估驗請款公文對照表記載：「廠商於102 年3 月11日發文」等。
(2)依原告所提「第一期估驗計價總表」，其上日期載明：「估驗日期：中華民國100 年10月31日」，可證翔禾鑫公司於100 年11月1 日左右已申請估驗第1 期（100 年10月20日至100 年10月31日）工程款，惟監造單位於100 年11月23日才同意翔禾鑫公司再提送估驗申請書，並於同日完成審查而於查核紀錄之「監造單位查核意見」欄記載：「經現場核對數量及品質，尚符合本契約規定」，在「審驗意見」欄填列「應送文件皆已檢具…施作項目符合契約及法定規定…」，益證翔禾鑫公司於100 年11月1 日即提送申請估驗單之事實，經監造單位要求再補送，最後以補送之日期作為申請估驗日期。第1 期估驗至第10期估驗之申請均係如此。被告所提估驗請款公文對照表，將翔禾鑫公司於100 年11月1 日已申請第1 期估驗，記載為100 年11月24日才發文申請估驗，已有不符，且被告遲至36日後之10
0 年12月30日才給付該期工程款，未依約於15日內完成付款，其他各期亦遲延付款之情形。
3、被告同意估驗請款與實際工程進度落差太大：翔禾鑫公司自100 年10月20日開工，截至102 年7 月31日共向被告請求估驗計價22期（第23期被告不估驗）。依原告所提請款明細表，100 年10月份請款時，工程進度達1.59% ，估驗請款僅為1.36% ，相差0.23% ；同年11月份請款時，工程進度達2.15% ，估驗請款僅為1.58% ，相差0.57% ；同年12月份請款時，工程進度達3.56% ，估驗請款僅為3.02% ，相差0.54% ，其後被告估驗計價與工程進度之比例愈見懸殊，至102 年7 月份請款時，工程進度達91.16%，然被告僅累計估驗74.06%，相差已達17.1% ，依追加後總工程金額計算，被告至少積欠5426萬1468元工程款未為估驗付款，且徵諸請款明細表送交日期、領取日期及（相差）天數欄所示，每期請款從送件、退件、再送件到撥付，常須耗時30至60天，過於冗長，且估驗進度亦落後於實際工進，被告顯已違反上開估驗款計價時程，縱依被告所提「估驗請款公文對照表」之估驗計價，亦與系爭契約不合。被告遲延估驗付款，又未依約估驗，導致翔禾鑫公司施工資金時見短絀，連帶降低各工班施工意願，直接妨礙正常工程進度。
4、被告於民事答辯(一)狀第2 頁自承「系爭工程未依約估價計價」等語，乃為真實，惟被告抗辯翔禾鑫公司就部分項目未完成、未提送相關文件供監造單位審核云云，原告否認。翔禾鑫公司每期請款前時皆檢附施工日誌、施工照片、建築師數量計算表等審驗所需文件，此有第1 期至第22期工程計價資料可證。且施工日誌係每週彙報一次由監造單位審驗，即為工程進度之依憑，請款時之估驗數量，亦有監造單位審驗符合契約規定，是被告若稱估驗計價資料不足以代表實際工程進度，應由被告另舉證推翻之。
5、鑑定人余烈於本院證述：估價除施工完成，還要提出相關的出廠證明、照片等文件，才能計價，是不合理的，因為被告可以要廠商限期提出，若逾期可以保留該期百分之5至10的估驗款，不應該全部不給等語（見本院107 年9 月21日言詞辯論筆錄），益證本件確有未依約估驗計價。
6、翔禾鑫公司於107 年9 月1 日申請估驗第23期（107 年8月1 日至107 年8 月31日）工程款，但監造單位卻無理拒絕估驗，此由監造單位102 年9 月3 日102 建字第000000
0 -00 號函載：「主旨：…第23期估驗請款相關事宜…說明：…二、材料設備進場需檢附出廠證明文件。…」（見本院卷四第583 頁）。依系爭契約前述規定，僅機械設備需合格出廠證明書，翔禾鑫公司已依約提出相關資料申請估驗，監造單位故意刁難翔禾鑫公司，不依規定估驗第23期工程款1304萬5950元，更致翔禾鑫公司無法支付積欠協力廠商之工程款，協力廠商施工意願低落，翔禾鑫公司為使工程推展，亦曾依約請求被告為監督付款，惟被告並未准許，最終翔禾鑫公司僅能於102 年11月19日發函被告合意終止系爭契約進行結算，實屬無奈。
（二）被告及監造單位無正當理由遲延核准追加土石方運棄證明，違反協力義務致工程逾期：
1、依系爭契約第9 條第23項規定，原告不得違規棄置廢土，又依內政部營建署發布之「營建剩餘土石方處理方案」，公有建築工程主辦機關於委託建築師辦理監造時，應依據建築師法第18條第1 項第4 款規定，由建築師負責監督剩餘土石方進入實際收容處所並納入委託契約書（參、二、
4.）；公共工程之剩餘土石應有處理計畫，並應納入工程施工管理，由工程主辦機關負責督導承包廠商對於剩餘土石方之處理，並將處理計畫副知該工地及收容處所場所之直轄市、縣市政府。原核准處理計畫如有修正或變更時亦同（參、一、3.）。且依被告自行頒布之「基隆市營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理自治條例」第11條之規定，公共工程承包廠商應於工程開工前將剩餘土石方處理計畫送工程主辦機關備查；公共工程剩餘土石方處理計畫經核可後，工程主辦機關發函准予備查，並告知運送處理證明之文件序號，承造人於接獲通知函後應檢具下列各項證件送工程主辦機關：一、施工計畫書核備函。…；工程主辦機關核對上項資料後，核對施工計劃書副本，並於運送處理證明文件及處理紀錄表核章後，發函承造單位取回，並副知本市警察局交通隊、環保局等單位，系爭工程之營建剩餘土石方運棄概須恪遵上開規定辦理。
故若發生契約設計數量低於工地現場實際廢土數量時，應運棄數量勢須增加，依上開規定，被告應責由其監造單位提出計算式證明，交由翔禾鑫公司持向收容地縣市政府申請核准收容，再據以製作施工計劃書，由被告核准後始能將廢土運走，此部分非翔禾鑫公司依約應辦理事項，是依誠信原則之契約解釋，此應屬被告所應負協力義務之範圍。
2、依系爭工程工作項目一、2.、( 16) 「廢土方運棄（含棄土證）」，可悉系爭契約設計數量為18456 ㎥（見本院卷卷一第56頁），翔禾鑫公司於開工前分別覓妥榮大、中幅
子、咸臨土石方資源堆置處理場，同意運置土石方各1142㎥、7314㎥及10000 ㎥，合計18456 ㎥，此有土石方資源堆置處理同意書為證（見本院卷卷一第259 至265 頁）。
系爭工程開始施工後，翔禾鑫公司發現現場土石方數量大於系爭契約設計數量，遂於101 年10月19日以101 翔( 工) 字第0147號函知被告及監造單位（見本院卷卷一第267至269 頁），經被告於第二次變更設計追加數量為19627.83㎥，惟仍與現場數量落差甚大，致過多廢土持續堆積工地而延宕工程要徑。嗣系爭工程期限將屆，翔禾鑫公司再於102 年7 月10日以102 翔( 工) 字第0109號函知被告及監造單位（見本院卷卷一第271 至275 頁），以計算式表明漏列土方數量約1655.97 ㎥，系爭工程土石方應為2128
3.8 ㎥（即變更設計後數量19627.83㎥＋漏列數量1655.9
7 ㎥＝21283.8 ㎥），請求被告核准追加棄土證明，同時依系爭契約第7 條第3 項請求展延履約期限。經監造單位於102 年7 月17日以102 建字第102071701 號函覆系爭工程土石方含設計變更共為20983.865 ㎥，但不同意追購棄土證明及展期（見本院卷卷一第277 頁）。翔禾鑫公司事後數次函催被告出具同意追加廢土運棄數量之證明，惟被告遲至102 年8 月9 日，始同意以監造單位前揭102 年7月17日函文所示之廢土數量，扣除已購土方收容證明數量來追購（見本院卷卷一第279 頁）。嗣監造單位於102 年
8 月13日工務督導會議再追加11.4㎥，故結算後尚須追購1071.265㎥棄土證明，有翔禾鑫公司102 年8 月19日102翔( 工) 字第0147號函文暨所附數量計算式可稽（見本院卷卷一第281 至283 頁）。翔禾鑫公司基於上開結論，於
102 年8 月26日申請取得新竹縣政府同意收容，呈由被告於102 年9 月6 日取得核准函（見本院卷卷一第285 頁）。
3、翔禾鑫公司早在預定竣工日尚未臨至前，即數次函催被告辦理追購棄土證明手續，然被告及監造單位顢頇怠惰，刻意拖延至預定竣工日期後才准許。承前所述，翔禾鑫公司不得自行違規棄置公共工程之剩餘廢土，違法棄置尚涉及刑責，故需被告及監造單位出具數量計算式證明，由翔禾鑫公司持向土石資源場業者申請取得運置土石同意書，據以製作施工計劃書並向被告申請核准後，翔禾鑫公司始得執行運棄工程。因被告遲不核准追購棄土證明，致施工所挖出土方堆積滿地，工程機具或設備無法進場，影響所及，其他排水溝、鋪面、植栽、混擬土及各棟一樓週邊設施等地面工程均無法施作，此有工地現場廢土照片可佐（見本院卷卷一第303 至309 頁），是系爭工程無法及時竣工，係因被告延宕追購棄土證明手續，翔禾鑫公司無可歸責事由。
（三）系爭工程工期應展延183 天，翔禾鑫公司於102 年9 月27日以102 翔（工）字第0170號函通知被告暫停施工，為有理由：
1、被告未依約計價付款且遲延付款進度，於102 年9 月3 日逕行扣除第22期估驗款，又不核估第23期估驗款，未估驗金額達8000萬餘元，已達系爭工程總價4 分之1 ，滯礙正常工程進度，此項可歸責於被告之事由，依約至少應展延工期68天以上：
(1)系爭契約第21條第11項約定：「因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲付款情形，1.廠商得向機關請求加計利息。
2.廠商得於通知機關1 個月後暫停或減緩施工進度、依第
7 條第3 款規定，申請延長履約期限，廠商因此增加之必要費用，由機關負擔。」又依系爭契約第7 條第3 款約定，前述之得申請延長履約期限，致必須停工時，於停工原因消滅後立即復工。系爭契約此項機制，乃在保障廠商施工，業主應依約給付工程款，俾工程得予延續，有利公共工程。
(2)翔禾鑫公司於102 年9 月27日依系爭契約第21條第11項第
2 款去函被告請求暫停施工，被告不同意，並單方以翔禾鑫公司違約逾期為由扣除第22期估驗款371 萬8780元，並對翔禾鑫公司第23期之估驗請款1304萬5950元，不予估驗，造成翔禾鑫公司已實作之工程款共8648萬4073元（已施作應領未領工程款6971萬9343元＋被告逕以違約扣除工程款371 萬8780元＋第23期工程款被告未估驗1304萬5950元）遲未領到，此項金額已佔總工程款達27.25%（86,484,073÷317,318,529 ＝27.25 ）。被告遲延給付（含不估驗）翔禾鑫公司之工程款已超過4 分之1 以上，依常情，任何廠商實作之工程款與估驗工程款很少有此鉅大差距，當然造成翔禾鑫公司無法給付下包工程款，下包不願進場施工。翔禾鑫公司於102 年9 月27日依約請求暫停施工，被告不同意，顯係因可歸責於被告之事由，致工程無法繼續施工。依經驗，若能暫停施工，不計工期，於被告估驗核撥已施作之工程款或部分工程款後，再復工反而有益公共工程之完成，但被告悍然於102 年11月14日函知翔禾鑫公司終止系爭契約，自102 年9 月27日至102 年11月14日之期間共48天，應不計工期，即應延長工期48天以上。此外，停工再復工所需備工亦在20天左右，應展延工期20天。
綜上，被告遲延計價給付工程款等至少應展延工期68天以上（48＋20＝68）。
2、被告遲延核准追加土石方運棄證明，違反協力義務致工程延期，應展延工期115 天：
(1)系爭契約第7 條第3 項規定：「工程延期：1.契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後通知機關，並檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。(5) 機關應辦事項未及時辦妥。」、「2.前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告。3.第1 目停工之展延工期，除另有規定外，機關得依廠商報經機關核備之預定進度之要徑核定之。」。依系爭契約規定，機關應辦事項而未及時辦妥，致影響進度要徑作業之進行，需展延工期，而非可歸責於廠商之事由者，廠商得申請展延工期，廠商亦得申請停工，於原因消滅時再申請復工。
(2)被告違反協力義務，已如上述，而翔禾鑫公司102 翔（工）字第0109號及0144號函，已說明「計算式核可後尚需25天辦理棄土證明…工程展延」，顯見，計算式核可後辦理棄土方證明時間需25天，應依約展延工期25天。
(3)翔禾鑫公司101 翔（工）字第0147號及102 翔（工）字第0147號函則已說明合約土方數量不足，已盡清圖告知義務，並將相關催請函逐一說明而且於土方運棄排除後，後續排水溝等設施施做，施工需60天，並申請展延工期。顯見於土方運棄排除後，尚需60天工期，此項工期延宕，為可歸責於被告未盡協力義務，應展延工期60天。
(4)翔禾鑫公司自102 年7 月10日起經數次催告被告出具同意追加廢土運棄數量之證明，被告遲至102 年8 月9 日才同意，自102 年7 月10日至102 年8 月9 日達30天時間，被告遲延才同意，為可歸責於被告之事由，此項遲延30天之工期，應予展延工期30天。
(5)從而，被告遲延核發棄土證明應展延工期共115 天（25＋60＋30＝115 ）。
3、依上所述，被告遲延計價給付工程款等應展延工期68天以上，被告遲延核發廢土方運棄證明，應展延工期115 天，合計應展延工期183 天。系爭工程工期為640 天，預定竣工日為102 年7 月20日，應再展延工期183 天，工期應至
103 年1 月19日止。前述被告遲延估驗計價、未估驗、遲延核准棄土證明等，乃可歸責於機關未及時辦妥所致，翔禾鑫公司依系爭契約第7 條第3 項第4 款、第5 款及第21條第11項第2 款之約定，於102 年9 月27日以102 翔(工)字第0170號函，通知被告暫停施工，為有理由。
（四）被告於103 年1 月16日去函系爭工程履約保證人台灣中小企業銀行基隆分行，表示系爭工程截止目前經監造單位核算後尚可領工程款約4847萬9646元。顯見依當時監造單位與被告間內部之計算（應有來往文件），監造單位於102年底結算翔禾鑫公司施作之工程後，翔禾鑫公司尚可領回4847萬9646元工程款。被告該函亦要求台灣中小企業銀行基隆分行應提送接辦計畫或撥付履約保證金1586萬6701元，可能台灣中小企業銀行基隆分行評估後不願進場。是被告仍應依工程進度91 .16% 給付原告6971萬9343元工程款。退步言之，由被告103 年1 月16日函文，足以證明被告至少尚應給付原告應付而未付之工程款4847萬9646元。
（五）對新北市土木技師工會出具鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之意見：原告於鑑定過程中所提系爭工程於102 年12月間施工完成之彩色照片832 張，顯示系爭工程已施工完成至少90% 以上，鑑定人余烈經多次現場履勘及於歷次鑑定說明會審酌兩造之主張及相關人說明及各項書狀證據，於鑑定報告「8.5.3 綜合研判、分析」、「8.5.4 鑑定技師之專業判斷」、「9.鑑定結論」，已詳載事實及理由，綜合論之，系爭鑑定報告認實際施工進度比例應為84.47%，含追加工程款原告尚可領取4847萬9646元，相較於原告主張之施工日報表及監造日報表實際施工進度比例91.16%，原告認仍偏低，惟仍予以尊重。至被告辯稱系爭鑑定報告「僅憑推論…契約外之施工…未置一詞」，顯置系爭鑑定報告於不論，實不足取！
三、並聲明：（一）被告應給付原告8844萬7888元，及自原告10
3 年5 月28日民事爭點整理狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告之答辯：
一、系爭工程未能如期竣工，非因被告遲延計價付款所致：依被告所提估驗請款公文對照表所示，其中所載天數與原告所提估驗請款表所列不同，除其中第17期估驗計價因翔禾鑫公司工進落後達11.55%，而依系爭契約約定暫停付款外，其餘核准之天數尚在合理範圍內，並無原告所稱遲延計價付款之情事，此部分業經證人即監造單位人員王志中建築師證述在卷（見本院104 年4 月14日言詞辯論筆錄）。從第23期估驗請款起，翔禾鑫公司就未依監造單位要求提出相關資料及證明（見本院卷卷一第431 頁），且所提出之文件無法證明其已施作完成，被告因此未再予計價。
二、系爭工程未能如期竣工，非因被告遲延核准追加土石方運棄證明所致：
依系爭契約，翔禾鑫公司應於102 年7 月20日竣工，翔禾鑫公司遲至102 年7 月10日始提及土方證明數量之問題，顯係因工進遲延而意圖卸責。另依翔禾鑫公司102 年7 月10日來函其中說明第一點可知，翔禾鑫公司自承廢土方運棄土證明，系爭契約數量共計為19627.83㎥。監造單位於接獲翔禾鑫公司上開來文後隨即於102 年7 月17日函覆翔禾鑫公司契約數量含變更設計為20983.865 ㎥（見本院卷卷一第459 頁），此為翔禾鑫公司於締約後應購置之棄土證明數量，但翔禾鑫公司僅購買19924 ㎥，故請其自行進購。嗣於102 年8 月13日召開之102 年度第7 次工督會議，翔禾鑫公司與被告並未提及增加棄土數量，且棄土之運送根本不影響工進，翔禾鑫公司執此要求展延工期，監造單位亦回文不予同意。職是，關於土方證明數量本為原告於施工前須預先購買，倘施工中仍有購買證明之必要，亦應由翔禾鑫公司負責，被告並無遲延核准追加之情事，證人即王志中建築師亦證述如上（見本院104 年4 月14日言詞辯論筆錄）。
三、系爭契約係因可歸責於翔禾鑫公司之事由而終止：翔禾鑫公司施作系爭工程至102 年7 月1日 ，累計工期已達
621 天，預定工程進度應為99.65%，惟累計工程進度僅為89.61%，業已落後10.04%，且其後每日實際進度緩慢幾近於零，自102 年8 月29日起即完全未進場施工，此有監工日報表足稽（見本院卷卷一第333 頁）。監造單位為系爭工程遲延工期及工進，自102 年3 月19日起多次發函翔禾鑫公司，籲請翔禾鑫公司加派人員、機具及備齊材料設備進場加強積極趕工，期能趕上施工要徑期程，迄至102 年11月11日止前後多達30次，惟翔禾鑫公司仍置之不理致系爭工程無法如期竣工（見本院卷卷一第343 至401 頁）。而系爭工程施工品質低落之情形，除有現場缺失照片為憑（見本院卷卷一第403至429 頁），並有設計監造單位人員王志中建築師之證言足佐。是翔禾鑫公司就系爭工程無法如期竣工有可歸責之事由，被告於102 年11月14日以翔禾鑫公司遲延工期達108 天以上，其違約情節重大為由，依系爭契約第21條第1 項第5 款規定終止系爭契約，洵屬有據。又翔禾鑫公司於102 年11月19日函知被告表示同意終止系爭契約進行後續結算，則究竟翔禾鑫公司係同意被告片面終止系爭契約？抑或是自行表示同意終止系爭契約？不無疑義。倘屬後者，則翔禾鑫公司迄未合法終止系爭契約，且縱使被告以因可歸責於翔禾鑫公司事由片面終止系爭契約，其後經認定未合法終止（僅假設語氣，非自認），亦非被告與翔禾鑫公司合意終止系爭契約。
四、關於原告請求被告給付系爭工程已完成部分之工程款6971萬9343元：
（一）原告自承翔禾鑫公司申請估驗請款計價之範圍係第1 期至第22期，並不包括第23期估驗計價，翔禾鑫公司既未提出相關完工資料請求估驗，被告如何予以計價？
（二）依系爭契約第5 條關於契約價金之給付條件，其中第1 項第2 款第3 目約定「估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。」由此可知估驗計價項目須完成施工且無缺失，並依同項款第8目「廠商於申請估驗時，應檢附估驗請款書、施工日報表、數量計算式、估驗照片及經TAF 認證合格機構出具之相關材料檢驗報告（混凝土應檢附7 天材齡試驗報告）」，以及第9 目「機械設備如發電廠、消防設備及油水設備等，其估驗計價採下列方式辦理…」等約定，始達估驗標準。本件翔禾鑫公司固有施工工項進度，惟其所施作各工項皆未「實際完成」，且未依系爭契約提出施工完成照片TA
F 認證合格機構出具之相關材料檢驗報告，而諸如發電廠、空調、音響、監視系統、消防設備、開關箱、幫浦及雨污水等機電設備未完成連結測試及提出出廠證明文件，類此依約應提出之資料，翔禾鑫公司均未提出，既不符合上開估驗計價條件，被告如何予以計價？
五、關於原告請求被告給付系爭工程追加工程款459 萬8545元：依系爭契約第20條約定，機關（即被告）於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商（即翔禾鑫公司）變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出變更之相關文件，系爭契約第20條定有明文，是系爭契約之變更（或追加）係屬被告之權限，翔禾鑫公司並無自行變更（或追加）工程數量之約定。觀之被告提出數量審查表（見本院卷卷二第35至239 頁），其中對於原告所稱各項追加工項、金額、有無施作及究竟有無包含於圖說詳細表範圍內，均有逐一說明辦理情形及依據。原告固提出請求追加之工程款明細，但並未有相關證據相佐，實不足憑。
六、關於原告請求被告返還履約保證金1413萬元：
（一）依系爭契約第14條約定，履約保證金於工程進度達25% 、50% 、75% 及驗收合格後，各發還25% ，而廠商（即翔禾鑫公司）所繳納之履約保證金，因可歸責於廠商之事由，致全部終止契約者，履約保證金得全部不予發還。本件被告已於系爭工程進度達25% 及50% 時發還翔禾鑫公司履約保證金之2 分之1 即1413萬元，系爭工程迄至第22期估驗時，工程進度僅為74.06%，故並未返還25% 履約保證金，
103 年8 月時實際工程進度雖已超過75% ，惟系爭契約嗣因可歸責於原告之事由而全部終止，依系爭契約所定，被告得全部不予發還並予以扣抵逾期違約金。
（二）系爭工程結算驗收證明書上所載逾期違約金3744萬3586元，係依系爭契約第17條約定，以原告逾期違約天數118 天（系爭工程預定竣工日期102 年7 月20日至實際竣工日期即被告終止契約日102 年11月14日），乘以契約金額3 億1731萬8529元，再乘以每日千分之一計算出違約金為3744萬3586元（計算式：317,318,529 ×1 / 1000×118 ＝37,443,586）。
（三）被告於扣抵履約保證金1413萬元後，原告仍應再給付不足額之違約金2331萬3586元，此部分倘原告於本件請求部分有理由時，被告主張應予抵銷。
七、對於系爭鑑定報告，表示意見如下：
（一）系爭鑑定報告並未就本院委託事項及內容即系爭工程於10
2 年11月14日終止系爭契約時，對於系爭工程施工項目之實際施工數量各為何？此部分應予計價之工程費用（含直接及間接工程費）總計為何？做出具體鑑定之內容，僅憑推論之所謂實際施工進度比例為84.47%，認為原告尚得向被告請求4 千餘萬元之工程款，實屬率斷，亦乏其據，該鑑定報告完全無可憑採。又本院委託鑑定原告主張系爭工程期間，施作如附表二所列項目，是否為契約未規範、漏項或契約設計數量不足等契約外之施工而應予增加施工費用乙節，該鑑定報告未置一詞，僅提出附件五第一頁之鑑定金額，且未敘明其計算之依據，自無從判斷實際施工數量及金額以及是否有追加施工增加工程款情事。
（二）綜觀新北市土木技師公會所召開鑑定說明會歷次會議紀錄內容，全未針對本院委託鑑定事項及內容具體提問或要求雙方說明。最後只依據原告提出被告103 年1 月15日函提及原告尚有約4847萬9646元工程款可領取等文字，逕認為該金額為被告責成監造建築師核算之結果，但王志中建築師於會中表示未曾核算過該項金額，委實令人不敢置信該鑑定報告是歷經2 年有餘所作出之專業鑑定，其鑑定結論全不足採。
（三）鑑定人余烈於本院證述系爭工程已經重新發包完工，故無法按法院要求去做實際的會算等語搪塞（見本院107 年9月21日言詞辯論筆錄）。既然無法比對現場，為何多次要求兩造到現場，究竟是要勘驗何項目？又稱有就原告提供
800 多張照片核對，到底是如何核對？顯含混其詞。
（四）再者，鑑定人係受法院委託就其專業進行鑑定，但系爭鑑定報告及鑑定人作證時之證詞，皆以推論方式來認定系爭工程原告尚有工程款4847萬9646元可領，其竟稱「依照工程慣例被告、監造建築師跟原告一定會在這段期間（即四個半月）內詳細的結算」等語（見本院107 年9 月21日言詞辯論筆錄），但實際上並無會算情事。另系爭鑑定報告載稱「我相信這個金額（即4847萬9646元）是經過監造建築師相當專業的計算才得出來的」云云，明顯是以「推論」替代「鑑定」，不管是鑑定結論或鑑定人之證詞，皆不足作為系爭工程剩餘工程款結算之項目與數量、金額之依據。否則，無異以推論方式結算系爭工程爭議之工程款，其不合理之處，甚為明顯。
（五）至被告雖於103 年1 月15日向保證銀行發函提及翔禾鑫公司尚有約4847萬9646元工程款可領取，但王志中建築師於該會議中即曾表示未曾核算過此金額，而據證人高士興表示此金額是其詢問現場工地監造主任以22期估驗款項為基準而來，並非用以確認原告剩餘工程款，且工程尚未結算，該金額僅是約略估算，後續完工結算才可以領此金額等語（見本院107 年9 月21日言詞辯論筆錄），足以佐證上開金額並未經詳細核算，且亦無完工結算之情形，不能作為原告可據以向被告請領之工程款數額。
八、並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事項
一、翔禾鑫公司於100 年8 月9 日與被告簽訂工程採購契約，承攬被告發包之「海軍基隆後勤支援指揮部官兵營舍新建工程」，約定工程總價為2 億8260萬元，於被告通知開工翌日起
7 日曆天內開工，並應於開工日起420 日曆天內竣工。系爭工程於100 年10月20日開工，工程進行中歷經二次變更設計，約定工程總價增加至3 億1731萬8529元，工期展延為640天，預定竣工日期為102 年7 月20日。系爭工程監造單位為王志中建築師事務所。
二、系爭工程未於預定竣工日期102 年7月20日完工。
三、翔禾鑫公司截至102 年7 月31日，就系爭工程共請求估驗計價22期，累計請款金額為2 億2326萬7008元，累積估驗計價
74.0638%。但其中被告自第22期估驗款先扣抵378 萬1780元（被告主張依系爭契約第17條第3 項之約定逕自從第22期估驗款扣抵違約金378 萬1780元），故第22期估驗款僅撥付75
6 萬8343元。
四、被告於102 年11月14日以基府工築壹字第1020108084號函通知翔禾鑫公司依系爭契約第21條第1 項第5 款終止系爭契約。翔禾鑫公司於102 年11月19日以102 翔（工）字第0193號函覆不同意被告單方面終止系爭契約，但同意合意終止系爭契約進行結算。
五、翔禾鑫公司於系爭工程繳納履約保證金2826萬元，被告依施工進度已達50% ，退還履約保證金1413萬元。
伍、兩造爭執事項原告主張系爭工程未能於102 年7 月20日如期竣工，係因被告遲延計價付款、未依約估驗計價第23期估驗款、遲延核准追加土石方運棄證明，翔禾鑫公司就逾期完工無可歸責之事由，被告於102 年11月14日發函翔禾鑫公司終止契約，並不合法，系爭契約嗣經兩造合意終止，被告尚應給付系爭工程已完工部分之工程款6971萬9343元、追加工程款459 萬8545元及返還履約保證金1413萬元，合計8844萬7888元等情，為被告所否認，並以上揭情詞置辯，是本件爭執事項如下：
一、被告於102 年11月14日依系爭契約第21條第1 項第5 款之約定函知翔禾鑫公司終止系爭契約，有無理由？如否，系爭契約有無經兩造合意終止？
二、原告請求被告給付已完工部分之工程款6971萬9343元、追加工程款459 萬8545元，有無理由？
三、原告請求被告返還履約保證金1413萬元，有無理由？
四、原告主張被告有遲延計價付款、未依約估驗計價付款、遲延核准追加土石方運棄證明之情事，有無理由？
五、承上，如有理由，原告主張被告遲延計價付款、未依約估驗計價付款、遲延核准追加土石方運棄證明，得展延工期183天，有無理由？（即原告有無逾期完工？）
六、被告以翔禾鑫公司自102 年7 月20日至102 年11月14日共逾期118 天，逾期違約金應為3744萬3586元，主張自工程款抵銷之，有無理由？
陸、本院之判斷
一、被告於102 年11月14日依系爭契約第21條第1 項第5 款之約定，終止系爭契約，有無理由？如否，系爭契約有無經兩造合意終止？㈠被告於102 年11月14日依系爭契約第21條第1 項第5 款之約
定函知翔禾鑫公司終止系爭契約，有無理由？⒈系爭契約第21條第1 項第5 款約定：「廠商履約有下列情形
之一者，本公司得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」另系爭契約第17條第11項約定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111 條規定。（機關得於招標文件載明情節重大之認定方式）。」（見本院卷卷一第45、48頁）。又按本法（即政府採購法）第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10% 以上；於其他採購，指履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。採購金額在2 億元以上之工程採購，屬巨額採購。政府採購法施行細則第111 條及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8 條分別定有明文。準此，系爭工程總價為3 億1731萬8529元，屬巨額採購，則系爭契約第21條第1 項第5 款關於因可歸責於廠商（即翔禾鑫公司）之事由，致延誤履約期限，情節重大，機關（即被告）得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部之約定，所謂「情節重大」，參酌上開規定，應指廠商施作之實際進度落後預定進度達10% 以上之情形。
⒉經查，系爭工程經二次變更設計後，預定竣工日期展延至10
2 年7 月20日，為兩造所不爭，依卷附被告提出之監工日報表所示，截至系爭工程預定竣工日即102 年7 月20日，翔禾鑫工司累計之實際工程進度為「90.61%」，截至系爭工程第22期末日即102 年7 月31日為止，累計之實際工程進度為「
91.16%」（見本院卷卷一第333 至341 頁），另觀系爭工程
10 2年7 月31日之建築物施工日誌，其上記載之「實際進度% 」亦為「91.16%」，該施工日誌表並經監造單位及被告核章審認，亦有上開施工日誌表及基隆市政府工務處工程審驗申請單各1 份在卷可憑（見本院卷卷一第83、85頁），且上開事實並為被告於歷次書狀及本院審理時所不爭執，堪認系爭工程實際工程進度至102 年7 月20日時即已累計超過90%以上，依上開規定，尚未合致情節重大之標準，是被告於10
2 年11月14日，依系爭契約第21條第1 項第5 款規定，以因可歸責於翔禾鑫公司之事由，致延誤履約期限，情節重大，函知終止系爭契約，要屬無據。被告雖抗辯系爭工程未能如期竣工，係可歸責於翔禾鑫公司，並提出監造單位自102 年
3 月19日起至同年11月間函催翔禾鑫公司履約之函文30份及系爭工程施工缺失照片為證（見本院卷卷一第343 至429 頁），惟此皆無礙於翔禾鑫公司至102 年7 月20日為止，就系爭工程累計之實際工程進度已達90% 以上之事實，是被告上開抗辯，洵非可採。
㈡系爭契約有無經兩造合意終止？⒈按定作人行使契約終止權與任意終止承攬契約，雖均足使契
約向後失其效力，惟對於契約終止後之當事人所負責任明顯不同。前者倘係可歸責於承攬人，定作人尚可對之主張債務不履行賠償責任，後者依民法第511 條規定，應由定作人賠償承攬人因契約終止而生之損害。故定作人於工作未完成前，行使契約終止權不合於法律規定者，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511 條所稱之定作人任意終止契約之意思表示（最高法院105 年度台上字第820 號裁判意旨參照）。本件被告據以終止契約所憑依據，業據被告表明為系爭契約第21條第1 項第5 款，惟乃無理由，業如前述，是依據前開說明，被告於102 年11月14日函知終止系爭契約之意思表示亦無從逕轉換為民法第511 條所稱之定作人任意終止契約之意思表示，合先敘明。
⒉惟按默示意思表示係以言語文字以外之其他方法，間接使人
推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。被告
102 年11月14日之函文雖不生終止系爭契約之效力，惟翔禾鑫公司於102 年11月19日函覆被告表示願合意終止系爭契約，被告雖因認其終止系爭契約為有理由而未再回覆翔禾鑫公司，然被告其後分於102 年12月4 日以基府工築參字第0000000000號、103 年2 月11日以基府工築參字第1030006267號、103 年3 月13日以基府工築參字第1030209194號、103 年
3 月20日以基府工築參字第1030210805號、103 年4 月8 日以基府工築參字第1030213543號、103 年4 月17日以基府工築參字第1030215125號等函文，通知翔禾鑫公司辦理契約終止結算初驗（驗收）程序、移交物品、終止結算事宜等，有上開函文在卷可憑（見本院卷卷二第337 至389 頁），堪認被告有終止系爭契約之默示合意。被告抗辯如認定被告未合法終止系爭契約，則翔禾鑫公司迄未合法終止系爭契約云云，無足可採。
二、原告請求被告給付系爭工程已完工部分之工程款6971萬9343元及追加工程款459 萬8545元，有無理由？㈠按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承
攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院105 年度台上字第171 號判決參照）。
㈡系爭契約業經翔禾鑫公司與被告合意終止，已如上述。原告
主張系爭工程截至102 年7 月31日第22期估驗計價為止，翔禾鑫公司累計之實際工程進度為91.16%，是依系爭契約第5條第1 項第2 款之約定，以變更後工程總價3 億1731萬8529元計算，本件應估驗計價至2 億8926萬7571元，扣除翔禾鑫公司實領之2 億1954萬8228元，被告尚應給付6971萬9343元及追加工程款459 萬8545元，退步言之，由被告103 年1 月16日基府工築貳字第1030002704號函文（下稱被告103 年1月16日函文），足以證明被告至少尚應給付原告應付而未付之工程款4847萬9646元乙情，為被告所否認，並提出驗收紀錄、正驗紀錄、土建及水電初驗紀錄表、終止結算總表、終止結算詳細表等為據（見本院卷卷二359 至389 頁、441 至
474 頁）。查承攬乃報酬後付原則，一般工程施工工期較長，契約價金甚高，於全部工程完工後再行給付工程報酬，對承攬人之資金運用存有極大壓力，分期估驗計價制度遂因應而生，是以，估驗計價制度乃定作人給付承攬人之暫付款，於工程完工或終止時仍會辦理詳細之結算，對之前所支付之估驗計價款（暫付款）進行找補並確認工程報酬。同理，實際工程進度不得推認翔禾鑫公司施作之工程全部合致契約約定，仍須於工程完工或終止時進行結算始得確定。原告徒以工程進度推算應領得多少估驗款，主張被告應給付差額，要屬無憑。又被告雖提出之上揭驗收、結算等文書資料，惟原告主張此為被告自行結算之結果，並提出結算數量爭執表爭執之（見本院卷卷三第403 至440 頁）。按系爭契約終止時本應進行結算始得確定工程款之總額，然觀被告提出之驗收紀錄、正驗紀錄、土建及水電初驗紀錄表終止結算總表及詳細表，其上俱無翔禾鑫公司之用印或簽名，自無從以被告自行核算資料來證明翔禾鑫公司所施作工程數量究係多少暨有無為契約範圍外之施作工程。
㈢本院囑託新北市土木技師公會鑑定原告就系爭工程尚可領取
之工程費用（含直接及間接工程費）總計為何，依系爭鑑定書於「8.5.3 綜合研判、分析」記載：「查閱附件八（即被告103 年1 月16日函文），雙方當事人對於公文之真實性並不爭執，鑑定技師於第二階段第五次鑑定說明會議上，要求基隆市政府對於附件八之說明二所載『本工程截至目前經監造單位核算後尚可領工程款約4847萬9646元』，當時基隆市政府之內簽文件及與履約保證銀行─台灣中小企業銀行基隆分行間之往來公文，經彙整詳如附件十，詳細查閱附件十共
8 封往來公文，可資證明在翔禾鑫營造公司工程進度延誤10
8 天，情節重大；基隆市政府要求負責履約保證之台灣中小企業銀行基隆分行提送接辦計晝，繼續未完工程，或撥付基隆市政府履約保證金新台幣1,586 萬6,701 元。雙方在多次公文往返中，乃有附件八之由監造單位核算翔禾鑫營造公司尚有工程款4,847 萬9,646 元可領，基隆市政府並以正式公文函知台灣中小企業銀行基隆分行。鑑定技師據此判定在第22期計價款實領新台幣219,548,228 元（請參閱8.2.2 節）後，尚有新台幣4,847 萬9,646 元之未付工程款，無誤。」並於「8.5.4 鑑定技師之專業判斷」重申暨補充「基隆市政府在翔禾鑫營造公司工期落後108 天，情節重大情況下，去函要求履約保證銀行提送接辦計晝以完成未完工程之發文日期為103.1.16，而第22期計價之時間點係102.8.3 ，請參閱
8.2.2 節所述；再參閱附件十，基隆市政府自102.11.14 起至103.2.18間與台灣中小企業銀行基隆分行間有8 個往返公文，雙方處於協商、檢討、核算、評估是否接辦未完工程階段？103.1.9 台灣中小企業銀行基隆分行提出『…本行已給其他營造廠商查勘評估，廠商有意願就未完成部分繼續施作完成履約，惟對承接後可具領工程款金額，保固責任是否包含全部工程及未來是否具保留款請求權等尚有疑慮，故無法確認承接意願，敬請核算告知…』。於是乃有附件八之函覆公文。最後確定採沒收履約保證金新台幣1,586 萬6,701 元結案。於是基隆市政府再重新發包，由正豪營造有限公司以新台幣140,800,000 元得標，其結算金額為新台幣140,219,
686 元，詳附件五及附件十一。鑑定技師判定新台幣4,847萬9,646 元係在嚴謹情況下，由基隆市政府責成監造建築師詳細核算翔禾鑫營造公司自開工至解約離場，扣除已領之第一期～第22期全部工程款金額後，尚可領取之實際金額無誤。」最後系爭鑑定結論乃「綜上所述，本案系爭工程基隆市政府應支付翔禾鑫營造公司之計價款（含直接及間接工程費）應為新台幣肆仟捌佰肆拾柒萬玖仟陸佰肆拾陸元整，鑑定技師於詳實核算各期計價款、檢視工程設計圖說，配合現場會勘、調查外，亦召開7 次鑑定說明會議，與雙方當事人及監造建築師討論系爭工程之各項問題、檢視相關公文後，做出如前述之專業判斷。又，前述金額已包含第23期計價款，及契約未規範、漏項或契約設計數量不足等契約外之施工而應予增加之施工費用……」可認整個鑑定過程中，鑑定人除核算各期計價款、檢視工程設計圖說，配合現場會勘、調查外，亦召開7 次鑑定說明會議，與雙方當事人及監造建築師討論系爭工程之各項問題、檢視相關公文後，始作出如前述之鑑定結論，堪認鑑定過程嚴謹，內容詳實客觀，本院認為鑑定結果無何違失、矛盾或維護兩造之情，足堪可採，從而，應以鑑定結果之工程款4847萬9646元作為原告尚得請領之工程款。
㈣按當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難
使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。民事訴訟法第282 條之1 第1 項定有明文。系爭契約終止後，兩造本應會同結算，並就有爭執部分送請鑑定或另循第三人出具參考意見互相磋合，況翔禾鑫公司不認同被告之結算結果，此本為被告所明知，被告竟在系爭工程爭議未決前，將未完成部分另為發包並已施作完成，致原告未能就施作完成之工程及時保全證據，且鑑定人於本院審理時亦證述現場已完工，無法結算施作數量等語（見本院卷卷四第619 頁），可認被告之行為導致原告陷入舉證困難，鑑定人亦因而無法在系爭工程現場核算翔禾鑫公司施作完成之工程價值。縱倘被告認因工程遲延（不論是逾期完工，抑或結算有爭議而延宕）而受有損害，此亦係被告得否另向翔禾鑫公司請求損害賠償之問題，自無另尋廠商接辦之急迫性。又本院於將系爭工程囑託鑑定前，翔禾鑫公司、被告均未向本院提出被告103 年1 月16日函文，反係因翔禾鑫公司破產後由破產管理人承受訴訟並提出該函文予鑑定人，方悉上情，而於鑑定過程中，鑑定人要求被告提出該函文所載「本工程截至目前經監造單位核算後尚可領工程款約4847萬9646元」之相關核算資料，惟被告表示無此資料，於本院審理時命被告提出，被告亦表示無相關資料可提出。惟而，觀之被告103 年1 月16日函文之始末，乃因①被告於102 年11月29日以基府工築貳字第1020188620號函要求臺灣中小企業銀行基隆分行撥付履約保證金1586萬6701元予被告；②其後臺灣中小企業銀行基隆分行以102 年11月29日102 基隆字第1500200238號函覆被告，告以（略以）「依約其仍對系爭工程負有履約保證之責任，實際之撥付履約保證金連帶保證書金額，建請被告與廠商辦理結算後，依工程契約第21條第17項，若廠商需支付被告金額時，本分行即負履約保證金連帶保證書之責撥付金額予被告」等語。③繼之，被告於102年12月13日以基府工築壹字第1020129436號函要求臺灣中小企業銀行基隆分行於文到10日內撥付履約保證金1586萬6701元予被告辦理未完成工項，或代洽經被告審核符合原招標文件所定資格之其他廠商，就未完成部分完成履約。④被告再於102 年12月23日以基府工築參字第1020192281號函臺灣中小企業銀行基隆分行，內容略以「貴分行願洽經被告審核符合原招標文件所定資格之其就未完成部分完成履約，惟需經總行同意，請貴分行於102 年12月16日前函知被告就未完成部分完成履約或將履約保證金餘額如數撥付被告辦理未完成工項」；⑤因而，臺灣中小企業銀行基隆分行以103 年1 月
9 日103 基隆字第1500300009號函覆被告，告以（略以）「本行及其他營造廠商有意願就未完成部分繼續施作完成履約，惟對承接後可具領工程款金額，保固責任是否包含全部工程及未來是否具保留款請求權等尚有疑慮，故無法確認承接意願，敬請核算告知，以利後續洽辦承接事宜」等語；⑥被告再於103 年1 月16日以基府工築貳字第1030002704號函臺灣中小企業銀行基隆分行，內容略以「本工程截至目前經監造單位核算後尚可領工程款約4,847 萬9,646 元，其保固責任範圍包含契約所載全部工項，工程保留款俟完成驗收程序後，繳交工程保固金依契約規定領回……請貴分行於103 年
1 月21日前，提送接辦計畫或依履約保證金連帶保證書所載事項，撥付被告1586萬6701元」等語；⑦繼而，臺灣中小企業銀行基隆分行決定採沒收履約保證金新台幣1586萬6701元結案，於103 年2 月18日以103 基隆字第1500300046號函覆被告上情，此見系爭鑑定報告附件十上揭函文自明。再者，鑑定人余烈於本院證述：「原告在102 年8 月31日就不做了，一直到103 年1 月16日的公文發出將近四個半月的時間，依工程慣例被告、監造建築師跟原告一定會在這段期間內詳細的結算，我在鑑定期間詢問原告及監造建築師，當時依他們的陳述有花很多時間去計算，原告只有在剛開始一、二次參加，後來就沒有去，只有監造建築師單方面去核算，我相信建築師一定有一疊厚厚的資料算出48,479,646元，但當時建築師告訴我沒有資料，也說不是他算的。而且若約4 千8百多萬元我認為是概算，但是本件不可能是概算，因為已經明確指出詳細的數字，況且時間有4 個多月計算，因此我判斷00000000元的金額是建築師單方面結算的結果，所以以此為基準，計算截至102 年8 月31日原告還可以領工程款應該是3 千5 百多萬元，因為還有23期00000000元市政府沒有付這筆款。我的判斷有些已經做好，但原告提不出出廠證明、材料施驗報告等，所以23期計價沒付」等語（見本院卷卷四第615 、617 頁）。從而，依上開函文之往返及鑑定人之綜合全卷資料之專業判斷，可悉臺灣中小企業銀行基隆分行評估是否接辦未完工程，端視承接後可具領工程款金額、保固責任範圍及未來是否具保留款請求權等，於被告告以「本工程截至目前經監造單位核算後尚可領工程款約4847萬9646元，保固責任範圍包含契約所載全部工項」後，臺灣中小企業銀行基隆分行最後評估決定不接辦未完工程，本院審酌上開情事，認被告絕非在毫無任何結算資料之情形下，率爾告知臺灣中小企業銀行基隆分行關於「經監造單位核算後尚可領工程款約4847萬9646元」之詳細數字，被告既能指明核算後可領工程款約「4847萬9646元」之明確金額，自無憑空而來，被告應有隱匿或將相關核算資料滅失之疑，本院得依民事訴訟法第282 條之1 第1 項規定，審酌上情認被告核算關於翔禾鑫公司已施作完成工程報酬尚可領工程款4847萬9646元為真實，以符公平之旨。至證人高士興於本院證述103 年1月16日的公文是其發的，當時其是打電話到海軍後勤指揮部工地，好像是請監造單位的主任大致核算，其是依監造單位之陳述自己寫一份手稿，核算大約金額云云（見本院卷卷四第607 、609 頁），惟而觀之證人高士興於本院提出之函稿（見本院卷卷四第629 、631 頁），可悉證人高士興於擬稿後經技士張信雄、公有建築科科長林彥旻、工務處技正何明堂、工務處副處長張元良、工務處處長李銅城核章，並以（前）市長張通榮之名決行，衡情上開函文暨層層核章，且事涉系爭契約終止後結算金額之爭議暨後手接辦之工程款應係多少等權益重大事項，證人高士興自無以上揭輕率之方式擬稿，技士張信雄、公有建築科科長林彥旻、工務處技正何明堂、工務處副處長張元良、工務處處長李銅城亦無在毫無任何資料之情形下核章以示負責之理？足認證人高士興所述不足為採。
㈤被告固抗辯系爭鑑定報告並未就本院委託事項及內容做出具
體鑑定之內容，僅憑原告提出之被告103 年1 月16日函文提及翔禾鑫公司尚有約4847萬9646元工程款可領取，逕認該金額為被告責成監造建築師核算之結果，推論原告尚得向被告請求上開金額之工程款，實屬率斷，亦乏其據，且監造人王志中建築師於會中即表示未曾核算過該項金額，是系爭鑑定報告完全無可憑採。又本院委託鑑定原告主張系爭工程期間，施作如附表二所列項目，是否為契約未規範、漏項或契約設計數量不足等契約外之施工而應予增加施工費用乙節，系爭鑑定書未置一詞，僅提出附件五第1 頁之鑑定金額，且未敘明其計算之依據，自無從判斷實際施工數量及金額以及是否有追加施工增加工程款情事。惟鑑定人余烈於本院證述：「（問：請提示鑑定報告24頁鑑定結論第三行以下記載鑑定技師詳實核算各期計算款、檢視工程設計圖說，配合現場會勘調查，並召開說明會議，與兩造及監造建築師討論，並檢視相關公文，做出專業判斷，依照鑑定結論記載─你在鑑定過程除了剛稱那份公文外是否參考現場會勘調查，及雙方提出的主張及各項資料，包括原告所提800 多張照片？）是。
我在現場有就這8 百多張照片核對，詳細看過照片內容，並沒有錯誤，是正確的資料，所以納入鑑定的資料（附件七光碟）。」「（問：鑑定報告沒有針對法院於105 年1 月18日公文囑託鑑定項目鑑定，是否如此？）我知道法院囑託要鑑定哪些項目，我很清楚，因為基隆市政府重新發包，正豪得標接續把未完成工程完工，如果沒有重新發包，我是可以照法院要求去算。…法院給我的方法不是唯一的，要解決問題還有另外的途徑。」等語（見本院卷卷四第617 、619 頁），可認鑑定人並非僅憑被告103 年1 月16日函文所載為唯一之判斷依據，而係本於其工程專業，綜合全卷資料會算，其鑑定結果尚難謂有違誤之處。況被告於103 年1 月16日發上開函文，該函之真實性兩造均不爭執，其上所記載之承辦人高士興既為被告所屬人員，則就該函文核算之金額，有無不合理、不可採之處，自應由被告負舉證之責，然被告僅泛言指稱系爭鑑定報告結果係經推論而來，復不提出該函文核算之相關資料，其抗辯顯非可採。
三、原告請求被告返還履約保證金1413萬元，有無理由？㈠系爭契約第14條第1 項約定：「履約保證金於工程進度達25
% 、50% 、75% 及驗收合格後，各發還25% …」、同條第3項約定：「廠商所繳納之履約保證金得部分或全部不予發還之情形：……6.未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。…」按履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之違約金（最高法院101 年度台上字第442 號判決參照）。
㈡查系爭工程截至被告於102 年11月14日函知翔禾鑫公司終止
系爭契約時，實際累計進度已達於91.8% ，有被告提出之監工日報表可證（見本院卷卷一第341 頁），足認於被告函知翔禾鑫公司終止系爭契約時，翔禾鑫公司已符合系爭契約第14條第1 項約定之「工程進度達75% 」要件，被告自應依約發還履約保證金25% 即706 萬5000元予翔禾鑫公司。雖翔禾鑫公司未依契約規定期限竣工，惟依上揭約定，應先自契約價金扣抵逾期違約金，如契約價金不足扣抵，被告始得保留與該不足金額相等之保證金，而翔禾鑫公司尚有4847萬9646元工程款可領取，業據認定如前，被告得主張之逾期違約金為2731萬5436元（詳後述），已足扣抵逾期違約金，被告自無「得部分或全部不予發還」履約保證金之依據。是被告無保有系爭工程履約保證金之法律上原因，原告依系爭契約上開約定及民法第179 條之規定，請求被告將剩餘之50% 履約保證金1413萬元返還予原告，為有理由，應予准許。
四、原告主張被告有遲延計價付款、未依約估驗計價付款、遲延核准追加土石方運棄證明之情事，有無理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。是原告主張被告遲延估驗計價付款、未估驗計價付款、遲延核准追加土石方運棄證明，為被告否認，揆諸上揭說明，自應由原告就此等有利於己之事實，負舉證責任。
㈡被告就系爭工程是否有遲延計價付款、未依約估驗計價付款
之情事？⒈系爭契約第5 條第1 項第2 款約定：「估驗款：…( 1)契約
自開工日起，每＿日或每半月或每月（由機關於招標時載明；未載明時，為每月月底）估驗計價一次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於10日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5 日內付款，如需補正資料，其審核及付款時程，自資料補正之次日重新起算；機關應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款。…( 3)估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款。…( 8)廠商於申請估驗時，應檢附估驗請款書、施工日報表、數量計算式、估驗照片及經TAF 認證合格機構出具之相關材料檢驗報告（混凝土應檢附7 天材齡試驗報告）。…( 9)①當機械設備進場尚未安裝，且廠商已出具設備出場合格證明書正本者（屬進口機具者含海關報單正本），應予估驗該部分60% 之價款…」（見本院卷卷一第29、30頁）。是依上揭約定，廠商（即翔禾鑫公司）提出申請估驗時，機關（即被告）應於10日內完成審核，並於廠商提出請款單據後5 日內付款。而除有資料需補正外，被告應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款。
⒉原告主張翔禾鑫公司就每期之工程估驗款，係於隔月1 日左
右即申請估驗，惟監造單位卻未依約估驗，而係直到監造單位認可後，再要求翔禾鑫公司提送申請估驗，以致系爭工程估驗請款與實際工程間之進度落差太大，且每期請款從送件、退件、再送件到撥付，常須耗時30至60天，過於冗長等情，業據其提出系爭工程第1 期至第22期之計價資料節本（見本院卷一第161 至256 頁）、各月份估驗請款資料（見本院卷一第81頁）、翔禾鑫公司之臺灣中小企業銀行備償專戶備查簿、帳戶存摺等件影本（見本院卷二第399 至409 頁）為證，惟被告否認，經查：
①依系爭工程第1 期至第22期計價資料節本所附被告分期付款
表、中途估驗查核紀錄、估驗計價總表、被告所屬工務處公有建築科工程估驗應檢附文件表及估驗計價表上之「監造單位」欄位均有監造單位人員之簽名或蓋章，堪認系爭工程第
1 期至第22期之工程估驗款申請均業經監造單位審驗合格，首堪認定。
②查被告撥付估驗款至翔禾鑫公司帳戶之時點，依翔禾鑫公司
之臺灣中小企業銀行備償專戶備查簿存摺、翔禾鑫公司送交監造單位、監造單位提送市府之公文（見本院卷卷二第255至333 頁、第399 至409 頁），可悉自翔禾鑫公司送交監造單位之日起至被告匯款予翔禾鑫公司之日，經過之天數，其中第1 期為36天、第2 期為28天、第3 期為42天、第4 期為30天、第5 期為30天、第6 期為23天、第7 期為36天、第8期為29天、第9 期為25天、第10期為25天、第11期為31天、第12期為27天、第13期為16天、第14期為19天、第15期為28天、第16期為33天、第17期為52天、第18期為23天、第19期為21天、第20期為18天、第21期為17天、第22期為20天，各期均已超出系爭契約約定「機關至遲應於10日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5 日內付款」之期限，堪認被告就各期工程款確實有遲延給付工程款項之情。被告雖辯稱第17期係因系爭工程進度落後10% 而相差51天，然縱認屬實，亦不改變被告在系爭工程其餘21期請款時，均有遲延付款之事實。
③又翔禾鑫公司前於102 年8 月31日向被告申請估驗系爭工程
第23期工程款，業據提出系爭工程第23期估驗請款單1 本為證，查該估驗請款單內，已附有估驗計價總表、計算統計表、估驗數量表、施工相片、試驗報告及審驗單申請資料影本為證，後經監造單位於102 年9 月3 日以102 建字0000000-
0 函覆本所陸續提出多處缺失要求改善，翔禾鑫公司皆無改善並回覆本所、材料設備進場未檢附出廠證明、請依102 年
8 月1 日至102 年8 月31日實際施作數量計價等語（見本院卷卷一第431 頁），堪認翔禾鑫公司確有向被告申請估驗系爭工程第23期工程款，而未經監造單位查核簽章。雖翔禾鑫公司就材料設備進場有監造單位所指上開缺失，惟監造單位既係代表被告審核監督，斯時代表被告之監造單位仍應依系爭契約第5 條第1 項第2 款第1 目後段規定先審核有無「無爭議且可單獨計價部分」辦理付款，不應全部拒絕估驗，是被告辯稱翔禾鑫公司就系爭工程第23期未提出相關完工資料請求估驗，與事實不符，無足可採。
④綜上，被告確實就系爭工程有遲延計價付款、未依約估驗計價第23期估驗款之情事。
㈢被告於系爭工程進行中，是否遲延核准追加土石方運棄證明
？⒈系爭契約第9 條第23項約定：「契約施工產生工程剩餘土石
方者，廠商應於施工前，提出剩餘土石方棄運計畫（棄土場位置：限宜蘭及新竹以北，含營建廢棄物流向證明）、棄運路線等相關資料，送請機關備查；併依營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理要點上網申報，據以執行。其改變者亦同。廠商處理營建土石方須運送至合法土資場，或於不影響履約、不重復計價、不提高契約價金及扣除節省費用價差之前提下，自覓符合契約及相關法規要求之合法土資場或借土區，依契約變更程序經機關同意後辦理（廠商如於投標文件中建議其他合法土資場或借土區，並經機關審查同意者，亦可）。」是系爭工程之剩餘廢棄土石方運送及堆置，既屬系爭工程之工作項目之一，承攬系爭工程之廠商即翔禾鑫公司依上開約定即應尋找符合契約及相關法規要求之合法土資場，並取得主管機關同意後始得為之，則在取得主管機關同意前之相關前置作業內容（含土石處理計畫書）及流程，依約應由翔禾鑫公司負責查明及辦理，而非由被告為之至明。
⒉原告主張系爭契約原先設計數量為18,456㎥，翔禾鑫公司於
開工前分別覓妥榮大、中幅子、咸臨土石方資源堆置處理場，同意運置土石方各1,142 ㎥、7,314 ㎥及10,000㎥，合計18,456㎥，系爭工程開工後，現場土石方數量大於系爭契約約定數量，翔禾鑫公司早於101 年10月19日函知被告上情，然被告遲未核准翔禾鑫公司追購棄土證明，致過多土石方持續堆積工地而延宕工程要徑，且經翔禾鑫公司於102 年7 月10日向監造單位請求追加遭拒等情，固據提出系爭契約詳細價目表1 份、土石方收容處理同意書3 份、翔禾鑫公司102年翔( 工) 字第0109號函、監造單位102 建字第102071701號函等件為證（見本院卷一第53至77、259 、263 、265 、
267 、271 至277 頁）。惟查，證人王志中於本院審理證述：「所有的廢棄土證明合計總數量為20,995.265立方米。此規定見詳細表單價分析及合約圖面。」「依契約及變更設計後，棄土量為20,995.265立方米，這是在合約內，是原告沒有購足。」「（問：請提示原證三詳細價目表第2 頁，是否為原契約約定的廢棄土數量？）這只是主結構含整地的棄土數量，另外尚有附屬構造物的棄土，此部分也有在契約裡…。」「（問：…證人方才所述附屬構造物的棄土數量也有在價目表裡，是在原證三詳細價目表的哪一項？）原證三詳細價目表雖未記載，但不能光憑詳細價目表判斷，必須再加上單價分析表，單價分析表尚有記載該基樁的棄土數量，單價分析表在原契約及變更後契約均有記載，只是項次有所調整。」等語（見本院卷卷二第571 、573 、575 頁），證人王志中並當庭提出棄土證明項目及數量表、第二次變更詳細價目表及單價分析表及於104 年6 月23日提出原契約與第一次變更後棄土比較表、詳細價目表為證（附本院卷二第583 至
603 頁、卷三第43至63頁），觀之該等文件內容，原契約除原告所指棄土有「壹. 一.2 .( 16 )廢土方運棄（含棄土證）：18456 ㎥」該項外，原契約詳細價目表、單價分析表尚有列出棄土「壹. 一.2.( 7 )基樁120 cm∮L ＝16m(入岩3m) ：27支*22 ㎥/ 支＝594 ㎥」、「壹. 一.2.( 8) 基樁100cm ∮L ＝16 m( 入岩3m )：4 支*1 5㎥/ 支＝60㎥」、「
壹. 一.2.( 9) 基樁60cm∮L ＝16 m( 入岩3m) ：28支*5.3㎥/ 支＝148.4 ㎥」、「壹. 一.12. ( 15)排水暗溝40*40cm(含區內連接水溝) ：0.5 ㎥/m *84.5m ＝42.25 ㎥」、「
壹. 一.12.( 16) 排水暗溝40 *60cm：0.6 ㎥/m*422m ＝25
3.2 ㎥」、「壹. 一.12.( 18) 陰井及鍍鋅格柵板40*40c m：19處*0.6㎥/ 處＝11.4㎥」、「壹. 一.12.( 19) 陰井及鍍鋅格柵板50*50cm ：14處*1.03 ㎥/ 處＝14.42 ㎥」、「
壹. 一.12.( 17) 新設圍牆排水溝共構H ＝200cm ：1.7 ㎥/m*341 m＝579.7 ㎥」等明細，合計以上棄土量為20,159.3
7 ㎥，可認翔禾鑫公司自始即漏未購買1,703.37㎥（算式：20,159.37 －18,456＝1,703.37）之棄土證明。系爭工程嗣經二次變更設計，其中「壹. 一.2 .( 16) 廢土方運棄（含棄土證）」由18,456㎥變更為18,464㎥、「壹. 一.12.( 19) 陰井及鍍鋅格柵板50*50cm ：14處*1.03 ㎥/ 處＝14.42㎥」刪除、「壹. 一.12.( 22) 排水箱涵改道」追加253 ㎥、「壹. 一.2 .( 46) .9廢土方運棄（含棄土證）（圍牆）」追加1,163.83㎥，其餘未有變動，以上變更後棄土合計20,995.265㎥，足認翔禾鑫公司至遲於第二次變更設計後（按第二次變更設計係於101 年12月28日前，見本院卷卷一第23
3 頁第17期估驗計價總表備註欄）即應購足棄土證明20,995.265㎥。惟而，翔禾鑫公司僅於102 年3 月28日再加購1468㎥之棄土證明（見本院卷卷一第261 頁），合計僅購買19,924㎥（算式：18,456＋1,468 ＝19,924）之棄土證明，是監造單位於102 年7 月17日函知翔禾鑫公司請其自行追購漏未購買之棄土證明，即屬有據。從而，翔禾鑫公司既自始即漏購棄土證明，且於系爭工程進行中亦未追購合於系爭契約設計變更後之數量，被告無遲延核准追加土石方運棄證明之情事，是原告上揭主張，即有未合。
⒊原告固主張依內政部營建署公布之營建剩餘土石方處理方案
參、剩餘土石方處理方針一、建築工程及民間工程剩餘土石方處理第3.規定、二、公共工程剩餘土石方處理第4.規定及基隆市營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理自治條例第11條等規定，被告為系爭工程之主辦機關，應依上開規定負責督導承包廠商即翔禾鑫公司對於剩餘土石方之處理，故負有追購棄土運棄證明之協力義務。惟按本件兩造就系爭工程之剩餘土石方之處理，既已於系爭契約第9 條第23項約定應由翔禾鑫公司尋找符合契約及相關法規要求之合法土資場，並取得主管機關同意後始得為之，則在取得主管機關同意前之相關前置作業內容（含土石處理計畫書），依約應由翔禾鑫公司負責查明及辦理，而非由被告為之，已如前述，且本件係翔禾鑫公司一開始即有漏購棄土證明，業經認定如前，縱認被告負有協力義務，被告亦無違反協力義務之情。從而，原告上開主張，無足可採。
㈣綜上所述，被告就系爭工程「有遲延計價付款、未依約估驗
計價第23期估驗款」之情事，惟「無遲延核准追加土石方運棄證明」之情事。
五、原告主張因被告遲延計價付款、未依約估驗計價付款、遲延核准追加土石方運棄證明，得展延工期183 天，有無理由？㈠按系爭契約第21條第11項約定：「因非可歸責於廠商之事由
，機關有延遲付款情形：1.廠商得向機關請求加計利息。2.廠商得於通知機關1 個月後暫停或減緩施工進度、依第7 條第3 款規定，申請延長履約期限，廠商因此增加之必要費用，由機關負擔。」原告主張被告遲延計價付款、未依約估驗計價付款，依上開約定自102 年9 月27日起至被告於102 年11月14日函知終止系爭契約之期間共48天，不計工期，停工再復工所需備工期間需20天左右，應展延工期20日，被告至少應展延工期68天等語。惟按依系爭契約第21條第11項第2款規定應符合「非可歸責於廠商之事由」兼「廠商通知機關
1 個月後」始得暫停施工。查翔禾鑫公司固於102 年9 月27日以102 翔( 工) 字第0170號函知被告有遲延付款之情事通知被告暫停施工，有上開函文在卷可憑（見本院卷一第101、102 頁），被告確有如上所述遲延給付各期估驗款、未就第23期估驗款無爭議部分核估付款之情事，業經認定如前。
復觀原告提出第1 至22期之估驗請款單、工程中途估驗申請書、中途估驗查核紀錄、估驗應檢附文件表、估驗計價總表等文書（見本院卷卷一第161 至256 頁），監造單位於查核意見欄記載「經現場核對數量及品質，尚符合本契約約定，敬請辦理計價」（第1 至12期）或簽章審認（第13期以後）等文字，被告除依系爭契約第5 條第1 項第2 款第3 目約定每期估驗款扣除5%作為保留款外，餘皆依原告提出之估驗金額給付估驗款，依上足認被告遲延付款之事實，乃非可歸責於翔禾鑫公司之事由，是以翔禾鑫公司於102 年9 月27日通知被告暫停施工，自屬有據。惟依上揭約定，應自通知被告
1 個月後始得暫停施工，亦即應自102 年10月27日起始得依約暫停施工。又依系爭契約第7 條第3 項第2 款約定：「前目事故之發生，致契約全部契約或部分需停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。…」是原告主張停工再復工所需備工期間需20天左右，應展延工期20日，核無憑據，不足為採。
㈡按系爭契約第7 條第3 項第1 款第2 目約定：「契約履約期
間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關，並於30日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金…( 4)因辦理變更設計或增加工程數量或項目( 5)機關應辦事項未及時辦妥。」（見本院卷卷一第33頁）是如欲展延工期應符合「非可歸責於廠商之事由」、「影響系爭工程之要徑作業之進行」、「應於事故發生或消滅後7 日內通知被告，並於30日內檢具事證，以書面向被告申請展延工期」之要件，始得為之。查翔禾鑫公司一開始即漏購棄土證明，甚於系爭契約第二次變更後仍未購足契約約定數量之棄土證明，被告無遲延核准追加土石方運棄證明之情事，業經認定如前，是以原告以此主張其未購足棄土證明乃「非可歸責於廠商之事由」，不足為採。況原告僅提出照片（見本院卷卷一第303 至309 頁）主張因棄土堆置導致「影響系爭工程之要徑作業之進行」，此為被告所否認，審酌原告所提照片並非系爭工程之全貌，原告亦未證明影響哪處之「要徑作業」、對「要徑作業」之影響為何，是其主張得依約展延工期115 天，不足為採。
㈢綜上，被告確有遲延給付各期估驗款、未就第23期估驗款無
爭議部分核估付款之事實，且遲延付款非可歸責於翔禾鑫公司所致，是翔禾鑫公司於102 年9 月27日通知被告暫停施工，自屬有據，惟應自通知被告1 個月後始得暫停施工，亦即應自102 年10月27日起始得依約暫停施工，原告主張得展延工期20日（即停工再復工所需備工期間20天）、115 日（即購買棄土證明部分），均無理由。是以本件翔禾鑫公司依約僅得自102 年10月27日起暫停施工，斯時被告不得列計逾期日數，除此之外，原告主張得展延工期，均不足為採。
六、翔禾鑫公司有無逾期完工？如有，逾期幾天？被告主張翔禾鑫公司逾期118 天，逾期違約金為3744萬3586元，並以此主張抵銷，有無理由？㈠按逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金
總額1%o 計算逾期違約金，廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數；逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵，系爭契約第17條第1 項、第3 項定有明文（見本院卷卷一第45頁）。
㈡系爭工程未於預定竣工日期即102 年7 月20日完工，為兩造
所不爭，是依上所述，翔禾鑫公司自102 年7 月20日起至10
2 年10月26日止確有逾期情事（以上合計99天，算式：12＋31＋30＋26＝99），依系爭契約第17條第1 項第1 款約定逾期應自約定竣工期限之次日即102 年7 月21日起算，是被告主張自102 年7 月20日起算，核有違誤，應以98天計之（即自102 年7 月21日至102 年10月26日，算式：11＋31＋30＋26＝98）。是翔禾鑫公司逾期竣工，被告得計逾期違約金3109萬7216元（算式：3 億1731萬8529元x1/1000x 98 日＝3109萬7216元，元以下四捨五入）。惟被告前以翔禾鑫公司逾期完工為由，於102 年9 月2 日核撥第22期工程款1135萬0153元時，自該筆工程款扣除378 萬1780元逾期違約金，僅撥付756 萬8343元予翔禾鑫公司（算式：1135萬0153元－378萬1780元－30元匯款費用＝756 萬8343元），此為兩造所不爭執，並有第22期估驗計價總表、基隆市政府暨所屬機關學校自行收納款項收據、被告102 年9 月3 日基府工築貳字第1020089529號函、翔禾鑫公司之臺灣企銀帳戶明細在卷可憑（見本院卷卷一第95、253 、257 頁、卷二第409 頁），自應扣除之。是以被告得主張之逾期違約金於2731萬5436元（算式：3109萬7216元－378 萬1780元＝2731萬5436元）範圍內，為有理由，逾此範圍之主張，則無理由。
㈢復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第
1 項前段定有明文。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要（最高法院47年台上字第355 號判例意旨參照）。依上所述，被告依系爭契約第17條第1 項、第3 項約定得請求原告給付逾期違約金2731萬5436元，以此金額與其應給付原告系爭工程工程款4847萬9646元為抵銷，自屬有據，經抵銷後，原告得請求被告給付工程款2116萬4210元（算式：4847萬9646元－2731萬5436元＝2116萬4210元）。
柒、綜上所述，原告依系爭契約及不當得利之規定，請求被告給付系爭工程之工程款項（含完工部分之工程估驗款及所稱之追加工程款）2116萬4210元暨返還履約保證金1413萬元（以上合計3529萬4210元），及自103 年5 月28日民事爭點整理狀繕本送達（送達證書見本院卷卷一第317 頁）之翌日即10
3 年6 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
捌、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌原告勝訴部分占原告全部請求金額之比例，爰確定訴訟費用如主文第3 項所示。
玖、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，合於法律規定，爰各酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附據，應予駁回。
拾、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
拾壹、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
民事庭法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
書記官 王月娥