臺灣基隆地方法院民事判決
103年度建字第6號原 告 長霖營造有限公司法定代理人 郭燕玲訴訟代理人 許智勝律師複 代理人 吳文君律師被 告 台灣自來水股份有限公司第一區管理處法定代理人 陳文政訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理人 張斐雯律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於104年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告於起訴後、本院審理中，原擔任處長即被告之法定代理人江明智，因職務調動，自民國103年12月23 日起由陳文政接任，有被告提出之台灣自來水股份有限公司103年12月23日台水人字第0000000000號函附卷可稽（詳本院卷二第224頁），陳文政因而依民事訴訟法第170條、第175 條規定具狀聲明承受訴訟，核無不合，自予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1 款定有明文。本件原告原依工程款請求權起訴請求被告應給付原告工程尾款(含5%保留款）新臺幣（下同）1,501萬5,819 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息(詳本院卷一第4頁）。嗣於訴訟進行中103年11月11 日當庭追加請求被告返還履約保證金142萬0,439元及照片不實罰款4萬元，暨此部分自103年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經被告當庭表示同意（詳本院卷二第45頁），依上揭法條規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告於100年11月9日承攬被告所屬「100 年度西勢水庫浚渫
工程」（下稱系爭工程），契約總價2,368萬0,000元（含營業稅），雙方立有工程契約（下稱系爭工程契約）。系爭工程履約期限為50個日曆天，實際開工日期為100年11月8日，並於101年1月21日報請竣工，被告並同意備查。第一次估驗工程款日期為100年12月17日，被告於原告100年12月17日提出第一次估驗請款後，即百般刁難，不僅在監造日報表（含承商工程施工日誌）、施工照片等文件上要求須隔日呈報，甚至就施工照片（含運棄車輛）乙節，提出合約外之規範即須有白板標示日期且照片入鏡，否則不予估驗計價之要求。尤有甚者，系爭工程契約並無架設固定式錄影機之約定，被告竟強要監造單位即明昱技術顧問股份有限公司（下稱明昱公司）將淤泥暫置以及棄土外運情形全部錄影，以備查驗。類此不合理違約之規定，經原告多次表達異議，其結果為第一次估驗計價延遲3個多月才結算付款915萬7,000 元（扣除5%之保留款48萬2,025元，含營業稅）。剩餘工程款1,458萬1,858元（即23,680,000－9,157,000），原告早已經由監造單位審核送件，被告均推諉不予結算，迭經原告催請，被告仍不置理。嗣被告竟於101年10 月間自行結算第一期工程款減為872萬3,039元，請原告繳回被告溢付之估驗款43萬3,961元（即9,157,000元－8,723,039）。㈡被告於102年1月30日通知原告，原告檢附之施工相片不實罰
款4萬元，均直接自原告之履約保證金中扣除之。嗣於102年1月30日通知原告，原告溢領之工程款43萬3,961元及相片不實罰款4 萬元，均自原告之履約保證金中予以扣抵。原告委實無法接受。
㈢按契約價金之給付，係依實際施作數量結算，以契約中所列
履約標的項目及單價，依完成履約實際施作數量給付。系爭工程契約第4條第1項定有明文。次按，估驗時應由乙方（即原告）提出估驗明細表、計價單、施工日誌、施工照片及相關佐證資料，送請甲方（即被告）5 日內完成審核程序，系爭工程契約第6條第1項規定甚詳。又契約履約期間，甲方（即被告）得視案件性質及實際需要指派工程司駐場、代表甲方監督乙方（即原告）履行契約各項應辦事項。如甲方（即被告）委託技術服務廠商執行監造作業時，甲方應通知乙方（即原告）。監造單位現場人員之職權，其中有乙方（即原告）請款之審核簽證，系爭工程契約第10條第1項、第2項定有明文。本件原告實際施作數量之依據為施工日誌、監造單位之監造日報表、測量技師製作之100 年度西勢水庫浚渫工程淤積地形收方成果報告以及送至土方收容場所之收容完成證明書等資料，均足以證明原告實際施工之數量，並經被告所聘僱之監造公司即明昱公司監造人員在現場確認。被告既係委託明昱公司進行監造，則監造公司於執行職權範圍內，代表被告行使一切權限，系爭工程之監造明昱公司業於101年2月2日提出有關「100 年度西勢水庫浚渫工程」結算資料並用印其上，適足表示被告委託之監造公司已就原告施作之工程結算數量審核完畢始提出結算明細總表，其中關於挖方暨土方運棄之數量及金額皆已確認無誤。
㈣被告僅憑合約外雙方未約定之監視錄影光碟畫面，充作結算
實做數量之依據，顯與契約不符。且被告提出之結算明細總表，乃被告自行結算施作數量及金額，不僅原告未參與且不承認該結算之結果，原告自無法認同。
㈤並聲明：被告應給付原告1,647萬6,258元，及其中1,501 萬
5,819元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中146萬0,439元自103年11月11日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。並答辯略以：
㈠系爭工程契約第4條第1條、第15條分別約定：「契約價金之
給付依實際施作數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際施作數量給付。」「甲方就乙方履約標的為查驗、測試、檢驗或驗收之權利，不受該標的曾通過其他查驗、測試、檢驗或驗收之限制。」是以，系爭工程契約為實作實算契約，且被告依約有自行驗收之權，不受監造單位明昱公司提出之結算報告所限制，至為明白。
㈡被告於100年11月8日申報開工後，於100年12月17 日提出第
一次估驗申請時，因負責監造作業之明昱公司迄至100年12月20日均未提報施工日報等相關資料送被告審查，被告乃於100年12月21日發文請明昱公司提送監造資料，復因被告於100年12月19日、20日至施工現場查核，均未見原告有趕工情形及現場監工人員，故於同日發函要求明昱公司於施工期間確實指派人員於現場監督，並要求明昱公司將公共工程監造日報表及承商工程施工日誌、施工照片(含運棄車輛)於施工隔日報送至被告，施工照片(包括運棄車輛)須有白板標示日期，且監工應入鏡等，然而明昱公司均敷衍了事，系爭工程亦因此於101年1月3日停工。
㈢明昱公司因未依約善盡設計規劃及監造義務，業經被告起訴
終止與明昱公司之委任契約及向其請求損害賠償，然明昱公司經法院多次合法通知均未到庭，亦未提出任何答辯，經本院以102年度建字第14號判決明昱公司應給付被告112萬5,615元之損害賠償確定，足證明昱公司未善盡監造之責甚明。㈣被告於西勢水庫唯一出口處設有為保全所用之錄影設備，該
設備對該處進行24小時連續無間斷錄影，由於清淤地點係水庫蓄水範圍，且所有清淤車輛均須由該出口進出，故自水庫運出之土方量理應大於暫置區之總量，然經被告檢視核對上開錄影中原告出車(內運)之數量，與明昱公司所記載之結算數量差距甚大。是以，被告於101年5月14日與明昱公司召開執行協調會，會議結論並確認100年11月24日8時17分之錄影畫面所呈現實際清淤數量，確與當日報表所記載之數量差距甚大，益證明昱公司製作之監造資料有不實之情事。是以，原告主張以明昱公司製作之資料作為認定實際施作數量之依據，並向被告請求工程款云云，顯不可採。
㈤系爭工程契約第6條第1項及第9條第20 項分別約定：「估驗
時應由乙方提出估驗明細表、計價單、施工日誌、施工照片及相關佐證資料，送請甲方5日內完成審核程序(含技術服務廠商之審查時程)，甲方並於接到乙方提出請款單據後5日內付款。如需乙方補正資料，其審核及付款時程，自資料補正之次日重新起算；．．．。」、「甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵，或有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。」是依上開約定，原告應提出施工照片及其他相關佐證資料作為估驗計價之依據，且如於可預見原告之履約瑕疵或其他違約情事者，被告亦得要求原告改善，至為明白。兩造於系爭工程契約單價分析表約定「臨時工務所設置費」之單價，已包含「進出口監視系統」費用，且依系爭工程契約之施工補充說明書第1.7 條第⑷、⑸項亦載明：「乙方除提供每日施工相片外，乙方應會同工地工程司清點計價項目及數量，並提供相片佐證，完工後須提送浚渫工程成果報告，…」、「施工『進出口監視系統』相關費用已列入『臨時工務所設置費』中，乙方應於完工後對每一土方運送四聯單均有相片佐證，若資料欠缺或不足，將不予計價，且甲方有權對乙方之請款暫停估驗，以協助土方運送之管制。」然原告並未提供每日施工照片並會同工程司清點計價項目及數量，亦未提出土方運送四聯單證明其實際施作數量，是被告得不予計價，殆無疑義。
㈥原告提出之廣柏工程有限公司、國際土石方資源有限公司所
出具之收容證明及原告之土石方收容數量，有重大之問題。依臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第4686號、102年度偵字第2591號起訴書所載，系爭工程係訴外人許清波以系爭工程之總工程款3%之代價向原告之實際負責人曾漢長借用原告公司之名義及證件參與投標而得標，惟許清波以原告公司名義得標後，又將土方挖掘、清運部分之工程委由訴外人湧立營造工程股份有限公司（下稱湧立公司）施作。湧立公司明知原告將系爭工程剩餘土方運至宜蘭縣土城土資場收容，仍不實登載為廣柏工程有限公司、國際土石方資源有限公司。嗣後，原告前開容許他人借用本人名義或證件參與投標之行為，業經被告依政府採購法第103 條規定刊登政府公報，並將原告提報為不良廠商。綜上所述，廣柏工程有限公司、國際土石方資源有限公司所出具之收容證明，及原告之土石方收容數量並非真實，是原告據以主張其實際施工之數量，亦不可採。
㈦系爭契約施工補充說明書第1.27條第1 項約定：「本工程數
量表內所列各項工作數量係供估價之參考及訂約時之依據，列有單價者，竣工時按驗收認定之實作完工數量，依契約所訂單價計給。」基此，系爭工程係約定實作實算，故應按原告實際施作數量，依契約所訂單價結算工程款，監造單位明昱公司未善盡監造之責，原告依約應提供施工照片及附有照片之土方運送四聯單，供被告驗收所用，惟原告迄今無法提出。是以，被告以西勢水庫唯一出口處所設之監視設備，該錄影光碟畫面係24小時連續無間斷錄影，並未僅截取片段畫面，作為結算原告實際施作數量之依據，誠屬有理。
㈧估驗款僅為暫付之性質，臺灣高等法院98年度重上字第608
號判決意旨可參，是以，縱被告已於101年度3月間給付原告部分估驗款，並未因此即可確認原告得請領之總額，被告仍應依約按原告實際施作數量辦理結算。又鑑於監造單位提出之結算資料於原告實際施作情形不符，經被告多次要求改正，監造單位均予拒絕，已如前述，是被告乃於101年7月26日內部召開實際施作清淤數量核算研商會議。與會者六人按監造單位提供之數據，車斗加高者每車之淤泥載運量約為20㎥(5.5×2.4×1.5=19.8)，未加高者為每車12㎥；載運百分比則由0%至100%計算，由與會者5 人依錄影設備錄得之影像核算清淤數量。後於101年9月10日，被告再次召開實際施作數量核算研商會議。被告謹整理該二次會議結論，並主張原告各工項之實際施作數量及結算之工程款如下：
⒈「B型R.C.P管(三級管)」、「植被維護費(含移植費)」、
「聯絡道路維護費(5cmAC鋪面)」、「洗車台(含洗車設施
)」、「臨時水電」、「臨時工務所設置費」、「工程告示牌」、「浮台改裝及租用費」及B項「勞工安全衛生費」之⑴「勞工安全衛生設備費(項目)」，被告均不予爭執。
⒉B項「勞工安全衛生費」之⑵「勞工安全衛生設備及作業費」，按契約約定之金額2萬5,994元給付。
⒊「測量成果(測量)技師簽證費」，由於測量結果有誤，且
精度不符契約之約定，故不予給付測量成果技師之簽證費。
⒋「測量(1/200)」，原告提出之數量為85,489 平方公尺，
以因測量結果有誤，且精度不符契約之約定，故不予給付。
⒌「碎石級配鋪設」，原告提出之數量為664.2㎥，由於庫
底部分未附相片及佐證資料，故扣除該部分數量後為589.2㎥，金額為23萬4,578元。
⒍「圍堰及施工便道施工費」及「圍堰及施工便道拆除費」
，原告提出之數量為516公尺，然因庫底50 公尺部分均未附照片及佐證資料，扣除後為466公尺，金額分別為3萬3,552元、2萬2,834元。
⒎「防滑鋼板鋪設」，原告提出之數量為1,187.2㎡，經比
對99年之照片後，扣除不實部分後為1,060㎡，金額則為52萬7,880元。
⒏「淤積土(濕)挖方(含水位下)」，經被告分別檢算之數量
為：15,104、15,544、12,844、10,805、8,800及13,994㎥，平均數為12,849㎥，金額為35萬8,470元。
⒐「土方運棄(含運費及棄方處理費)」之數量，經被告計算後之數量為11,222㎥，金額為299萬6,274元。
⒑「抽排水費」，原告提出之數量為835 小時，經被告計算後為487小時，金額為129萬9,316元。
⒒「灑水車」，原告提出之數量為380小時(47.5 日)，被告
依附有照片之部分計算後為252小時(31.5日)，金額為9萬8,280元。
⒓「品管費」、「承商管理及工程保險補償費」、「包商利
潤及什費」，詳細表編列之金額分別為20萬3,479元、34萬0,875元、180萬3,359元，與施工費之百分比分別為1.014757%【計算式：203,479÷20,052,048＝0.00000000000】、1.699951%【計算式：340,875÷20,052,048＝0.00000000000】、8.993391%，而原告實際施作之施工費用為730萬0,309元，故品管費共計為7萬4,080元【計算式：
7,300,309×1.014757%＝74,080.17】（取至整數位，下同）、承商管理及工程保險補償費為12萬4,102元【計算式：7,300,309×1.699951%＝124,101.67】、包商利潤及什費為65萬6,545元【計算式：7,300,309×8.993391%＝656,545.33】。
⒔承上，原告實際施作經被告驗收結算後，工程款共計為87
2萬3,039元，惟因被告業已給付原告估驗款915萬7,000元，顯已溢付原告工程款43萬3,961 元。又因原告有偽造履約資料，而遭被告扣罰40,000元。因上開金額較被告已給付者為少，故被告無得於「應付價金」中扣除。
㈨又系爭工程契約第6條第3項約定：「乙方履約有逾期違約、
損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定(含違約罰扣款)、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得通知乙方限期繳納或自應付價金中扣抵；如自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知乙方補繳或自保證金扣抵。」履約保證金繳退要點第3 條亦明訂：「履約保證金於工程完成25%、50%、75% 及正式驗收合格且無待解決事項，分四期各25% 額度退還之。．．．履約保證金，除契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還，．．．」。因本件原告之履約過程提供不實照片而遭被告罰款及有溢領價金等事項待解決，故被告自得不返還其履約保證金。
三、不爭執事項：㈠原告實際負責人曾漢長出借原告名義及證件予訴外人即金義
春工程有限公司實際負責人許清波參與被告「100 年度西勢水庫浚渫工程」之標案，並於得標後以原告名義於100年11月9日與被告簽立工程契約，約定契約總價2,368萬元，契約價金依實際施作數量結算。
㈡訴外人許清波借用原告名義標得被告系爭工程後，將土方工
程轉包予訴外人湧立公司施作，並由湧立公司之副理鄭宏偉負責。
㈢系爭工程於100年11月8日開工，履約期限50個日曆天，曾於
100年12月30日停工，於101年1月7日復工，於101年1月21日竣工。
㈣原告於100年12月17日申請第一次估驗款，被告於101年3 月
間辦理估驗，並於扣除保留款48萬2,025 元後，給付原告第一次估驗款915萬7,000元。
㈤被告於101年10月24 日發函通知原告，系爭工程經結算後總
工程款為872萬3,039元，請原告繳回被告溢付之43萬3,961元，嗣於102年1月30日再次發函通知原告溢領之工程款及檢附之相片不實罰款40,000元，均自原告之履約保證金中予以扣抵。
㈥金義春工程有限公司、負責人何淑嬪、金義春工程有限公司
實際負責人許清波、原告、原告實際負責人曾漢長及鄭宏偉等人遭臺灣基隆地方法院檢察署以因偽造文書等案件提起公訴（101年度偵字第4686號、102度偵字第2591號），現由本院以102年度訴字第545號政府採購法等案件審理中。㈦被告與明昱公司於100年8月30日簽立「100 年度西勢水庫浚
渫工程設計、監造委託技術服務」，由明昱公司承攬西勢水庫浚渫工程之設計、監造工作。嗣被告以明昱公司提出之清淤結算數量與監視錄影數量不符，而明昱公司又不願提出說明及重新核算，乃於101年8月17日終止契約，並對明昱公司起訴請求返還溢付之服務費及給付違約金，案經本院以102年度建字第14號判決確定在案。
四、爭執事項：㈠系爭工程依實作實算結算，總工程款為何？原告得否再向被
告請求給付工程？㈡原告得否請求被告返還罰款4萬元？㈢原告得否請求被告返還履約保證金？
五、本院判斷：㈠系爭工程依實作實算結算，總工程款為何？原告得否再向被
告請求給付工程款？⑴按在承攬契約中，定作人係於承攬人完成工作後，始需要給
付承攬報酬，故原則上係採報酬後付主義，此觀之民法第49
0 條規定即明。但以規模龐大之工程承攬契約，牽涉鉅額交易金額、冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，將加重承攬人之財務負擔，易生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是實務上乃有就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。即承攬人得定期按工程完成之數量、進度（通常以15天或以月為單位）以書面向定作人申請估驗計價，經定作人核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額（通常為90%或95%），其餘則為保留款。究其目的，無非係定作人對於承攬人財務上之融資，換言之，估驗款之給付僅為基於融資予承攬人之目的所為暫付款性質而已，不涉及工程驗收，亦不應視為承攬報酬支付之結果。酌以政府採購法並無明訂實做實算之工程，承攬人所提出之逐期估驗工程數量須為每一期實際進行工程之精確數量，且據公共工程委員會96年10月12日工程企字第00000000000 號函之「工程採購契約付款條件訂定原則」研討會議紀錄結論第1點第3款及第4 款內容亦認為應注意甲方（定作人）任何估驗計價之簽認不應視為對已估驗工程之驗收及接受等。故定作人給付估驗款，不能遽予認為定作人已承認承攬人所交付之工作內容、受領工作而不為保留，或遽認兩造即已完全同意各期應領工程款之數額，而不得再對該估驗計價款有爭議。
⑵依兩造簽訂之系爭工程契約第4條第1項：「依實際施作數量
結算，以契約中所列履約標的項目及單價依完成履約實際施作數量給付」、第6 條：「估驗款㈠契約自開工日起，每月計價1次，惟該完成工程價值未達10 萬元者，視乙方意願辦理請款。估驗時應由乙方提出估驗明細表、計價單、施工日誌、施工照片及相關佐證資料，送請甲方5 日內完成審核程序（含技術服務廠之審查時程），甲方並於接到乙方提出請款單據後5 日內付款。如需乙方補正資料，其審付款時程，自資料補正之次日重新起算；甲方並應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款。㈡竣工後估驗：確定竣工後，如有尚未辦理估驗項目，乙方得提出估驗明細單，辦理末期估驗計價。未納入估驗者，併尾款給付。．．．。」之約定，本件兩造既不爭執系爭工程係以實做工程數量計算工程款。因此，計算工程款時除非有約定計算方式或檢驗實際工程數量有所困難外，自應以實際之數量作為計價標準。雖原告主張實做工程數量即為估驗之數量，然此為被告所否認，酌以政府採購法並無明訂實做實算之工程，承攬人所提出之逐期估驗工程數量須為每一期實際進行工程之精確數量，是原告主張估驗數量即為實際施工數量乙節，難認可採，是原告應證明其實際施做之數量。本件原告固提出公共工程施工日誌、監造單位之公共工程監造報表、測量技師製作之100 年度西勢水庫浚渫工程淤積地形收方成果報告以及送至土方收容場所之收容完成證明書等資料為證，惟公共工程施工日誌為原告單方面所製作，且據實際製作施工日誌之鄭宏偉於臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第4686號101年12月3 日偵查時所供稱：「（問：你每天都會去施工現場？）不會，有時每天去，有時3天去一次，去一次約3小時左右。（問：現場施工日誌是否由你製作？）是。（問：你若3 天去一次，施工日誌如何製作？）施工日誌理論上每天製作，若我3 天去一次，我是憑經驗寫的。（問：施工日誌是否每天要給游文娟看？）應該是事後看施工日誌即可。」等語（詳該偵查卷第33-34 頁）；另據施工日誌上填表人即工地負責人許清波（亦即金義春工程有限公司實際負責人）於101年11月15 日偵查時所稱：「（問：這些施工日誌上面所寫的土方運棄的完成量你都有核對過？）這些都是鄭宏偉先做好，再拿給我蓋章，我用目視方式也沒有辦法核對，就看起有，所以就蓋章了。（問：你身為工地負責人，不是應該檢查有無依照合約施工？）應該是這樣沒錯，只是因為土方部分我是外行，所以他們填寫什麼，我就蓋章就是了。」、於本院102 年度訴字第545號刑事102年9月2日準備程序時稱：「我得知林桂聖是長霖營造有限公司的工程師，再加上借牌之初，長霖營造有限公司有簽授權書給我，授權書內容是由我全權負責浚渫工程的施作，所以當時我就找現場不知道是哪個人去刻了「專任工程人員林桂聖」的印章，工程施工日誌上的「專任工程人員林桂聖」印文，就是我用這顆章蓋上去的。」等語，而公共工程監造報表雖係由監造單位明昱公司派駐之監造人員游文娟所製作，然據游文娟於臺灣基隆地方法院檢察署101年度廉查肅字第1號101年12月3日偵查時稱：「(問:監造表，土方內運跟土方外運是什麼意思？其數量如何計算？）土方內運是從水庫把土挖起來運到暫置場，等到土乾了再外運到棄土場就是土方外運。土方外運的數量我是以『運棄四聯單』來統計數量。內運的數量以工作小時乘以台數，每天內運的有2台車，因為我沒有長駐在現場，我當時是以1台車每小時來回4趟，每天抓8-10小時，每車每趟以14至20㎥計算出內運數量。」等語（詳該偵查卷第85-87頁），且經核閱公共工程施工日誌，除100年11月14日施工項目「測量」已記載本日完成數量88800㎡，於101年1月16日施工項目「測量」又記載本日完成數量44400㎡（詳本院卷二第65頁、128頁）前後矛盾；另施工項目「碎石級配鋪設」及「植被」所記載累計完成數量均超出契約數量甚多(詳本院卷二第131頁、130頁）外，再核對公共工程施工日誌及監造報表，就100年11月15日施工日誌上記載之抽排水時間08：00－24：00（詳本院卷二第66頁），與監造報表上記載之「抽排水啟動6支12：00－24：00」不符（詳本院卷二第170頁背面）；100年11月16、17 日監造報表上記載有「浮台進場組裝」（詳本院卷二第171 頁），然施工日誌卻無相關記載（詳本院卷二第67頁），是公共工程施工日誌與監造報表已不足取。此外，原告據以請求依據之運棄四聯單，據鄭宏偉於本院102年度訴字第545號刑事103年4月22日準備程序所稱：「因為這些(指浚渫工程運棄四聯單)要繳給水公司，．．．因當時的土石大部分都是出到宜蘭，我為了行事方便才會明知土石運送是要運到宜蘭，我還不實登載為運往廣柏或是國際土資場，．．．。」等語，原告對訴外人鄭宏偉上開證述亦未表爭執，是原告以記載未確實之施工日誌、監造報表及送至土方收容場所之收容完成證明書等資料作為其實際施作數量之依據，顯不足採。
⑶衡以，西勢水庫內的「挖方」到○○○區○○○路線只有單
一便道，無其他替代道路，而西勢水庫唯一出口處所設有一監視設備，該錄影光碟畫面係24小時連續無間斷錄影，為兩造所不爭執，則被告以其於101年7月26日內部召開實際施作清淤數量核算研商會議。由與會者6 人按監造單位提供之數據，車斗加高者每車之淤泥載運量約為20㎥(5.5×2.4×1.5=19.8)，未加高者為每車12㎥；載運百分比則由0%至100%計算，再由與會者5 人依錄影設備錄得之影像核算清淤數量，依此方式計算出原告實際施作之數量較為客觀、明確，應可採取。
⑷從而，本件原告就系爭工程施作完成之數量之計算及其施作
報酬應為2,368 萬元之事實，既未能舉證證明，自應以被告自認報酬之金額872萬3,039元萬元為據，而原告亦不否認被告已先預付工程款915萬7,000元予原告，原告依系爭工程契約請求被告再給付報酬1,458萬1,858元，即難認有據。
㈡原告得否請求被告返還罰款4萬元？⑴依系爭工程契約第6條第1項及第9條第20項分別約定：「估
驗時應由乙方提出估驗明細表、計價單、施工日誌、施工照片及相關佐證資料，．．．．。」另依施工補充說明書第1.
7 施工計畫及報表⑷規定「乙方除提供每日施工相片外，乙方應會同工地工程司清點計價項目及數量，並提供相片佐證．．．。」⑸規定「施工『出口監視系統』相關費用已列入『臨時工務所設置費』中，乙方應於完工後對每一土方運送四聯單均有相片佐證，若資料欠缺或不足將不予計價，且甲方有權對乙方之請款暫停估驗，以協助土方運送之管制。」第1.20施工照片規定「乙方在每一工項施工前、施工中及施工後應每日攝取彩色數位照片備查，尤其隱蔽部分攝照時應將有尺寸之表尺一併拍照，費用均包括於各項有關項目單價內，不另給價。乙方於竣工時應附自開工前至完工期間每日施工照片3 份及電子檔送甲方備查。」是依兩造之約定，原告應提出施工照片及其他相關佐證資料作為估驗計價之依據。
⑵次依被告所提出原告不爭執真正之土建工程施工說明書有關
「施工不良及違約情形罰扣款分類表」所定「乙方提供之書面資料或照片內容不實有偽製或冒充者」、「不良類別」屬甲類，偽製冒充照片以每張計件，每件10,000元。（詳本院卷二第160頁）。
⑶經查，據被告於101年1月31日對原告申請第一次估驗時，以
台水一新給字第00000000000 號函，通知監造單位並以副本知會原告，函內載明「說明經查本案『100 年度西勢水庫浚渫工程』估驗付款，下述事項惠請查明補正後憑辦：㈠施工照片部分：⒈．．．經查施工照片與施工日誌核對不符之處：a.11/10 施工便道無施工前、中、後照片，且無法判定施作數量。b.11/10洗車台施工前、中、後照片。．．．d.11/ 10碎石級配鋪設，無施工前、中、後照片。e.11/12臨時工務所，無施工前、中、後照片。然檢附之施工照片為照明設備．．．k.11/25、11/27施工項目為抽水機、臨時水電、浮台、挖方，與檢附照片不符．．．。⒉．．．施工照內容皆未經監造單位核章確認。．．．⒋以上各項施工照片缺失，是否依施工不良及違約情形罰扣款分類表，及工程契約第11條第12款第1 項規定，處以懲罰性違約金金額，依查核小組查核之品質缺失扣點數計算之，每點扣款新臺幣4,000 元，請妥處。．．．．以上疑問惠請查明補正，並請乙方依契約規定，在每一項工程施工前、施工中及施工後應每日攝取彩色數位照片，於竣工時檢附自開工前至完工期間之每日施工照片3 份及電子檔送甲方備查．．．」（詳本院卷一第142-145頁），並以系爭工程於101年11月之施工期間正值豐水期，故西勢水庫應為滿水狀態，而原告提出之施工照片中，有4 張為西勢水庫低水位之照片，與實際情況不符為由，於102年1月30日以台一水操字第00000000000 號函通知原告「．．．旨揭工程經浚工計價應再收回．．．，應扣相片不實罰款4萬元．．．」（詳本院卷一第259、161-163 頁），原告僅就被告101年1月31日台水一新給字第00000000000 號函文於101年2月2日以長霖字第000000000號函覆隨函檢附施工照片（補正）乙份供參（詳本院卷二第154 頁）。暫且不論被告對原告提出之施工便道、防滑鋼板鋪設、浮台浚挖施作、土方開挖之照片與現場情況不符得否逕予以罰款，本件原告既已無多餘之工程款請求權得再向被告請求給付工程款，業經本院認定如上，而被告對原告提出之照片不實之罰款，實際上原告又未為繳付，是縱認被告不得因原告提出之照片不實而予以罰款，原告亦無得向被告請求返還之權利。
㈢原告得否請求被告返還履約保證金？⑴按適用法律為法院之職權，不受當事人主張之拘束。又附停
止條件之法律行為，於條件成就時，當然發生效力，不待當事人另以意思表示為之。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。（最高法院43年度台上字第377號判例意旨可參)⑵次按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保
承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決要旨參照）。是於承攬人履行債務完畢，無債務不履行之情事者，停止條件成就，定作人即應返還履約保證金。倘因可歸責於承攬人之事由致生債務不履行之情事者，定作人就未履行之債務，得以履約保證金抵充之，如有餘額再返還之，而得沒收履約保證金之一部或全部，以彌補其損害。故履約保證金是否兼具有不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。
⑶依系爭工程契約第14條第5 項約定：「乙方所繳納之履約保
證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：1.有採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。3.擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。6.未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。7.須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。8.未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。9.其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」（詳本院卷一第22頁），另於投標須知附件六「履約保證金繳退要點」第3點亦規定：「履約保證金於工程進度達25%、50%、75% 及正式驗收合格且無待解決事項，分四期各25% 額度退還之。但招標文件另有規定者，從其規定。履約保證金，除契約另有規定或有不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還，．．．。」等語，另於系爭工程契約第9條第14 項轉包及分包約定：「㈠乙方不得將契約轉包。乙方亦不得以不具備履行契約分包事項能力、未依法登記或設立，或依採購法第10
3 條規定不得作為參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商為分包廠商。㈡乙方所承攬之工程，其主要部份應自行施工，但非乙方專業部份或非乙方主要部份徵得甲方同意後，可分包有關之專業廠商承辦，說明如下：．．．。㈤乙方違反不得轉包之規定時，甲方得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得請求損害賠償．．．。」等語，又所謂「轉包」，依政府採購法第65條第2項之規定，係指原契約中應自行履行全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。
⑷經查，本件系爭工程係金義春工程有限公司之實際負責人許
清波向原告實際負責人曾漢長借用原告名義及證件參與標案而得標，並以原告名義與被告簽訂系爭工程契約，足證系爭工程事實上並非由原告自行施作，又許清波以原告名義與被告簽約後，將其中土石方工程部分（含土石方處理計畫及施工計畫）全部轉包予訴外人湧立公司施作乙節，業據原告實際負責人曾漢長及許清波於刑事案件偵審中所自承。按系爭工程既係「水庫浚渫工程」，有關庫底土石方之挖除及運棄當屬系爭工程主要部分，然許清波於借用原告名義及證件取得系爭工程之標案後，竟又將該部分之工程轉包予湧立公司，該轉包行為即有系爭工程契約第9條第14 項之約定，是於上開情形下，履約保證金發還之停止條件應「確定不成就」，原告主張被告應返還履約保證金，就履約保證金發還之停止條件成就之利己事實，既不能證明，被告就其抗辯之事實即令尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
六、綜上所述，原告依系爭工程契約請求被告給付1,647萬6,258元，及其中1,501萬5,819元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中146萬0,439元自103年11月11日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據資料，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併駁回之。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
民事庭法 官 林淑鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
書記官 孫嘉偉