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臺灣基隆地方法院 103 年建字第 7 號民事判決

臺灣基隆地方法院民事判決

103年度建字第7號原 告 林伯源訴訟代理人 黃丁風律師

黃雅羚律師被 告 楊衍濱訴訟代理人 鄭文婷律師複 代理人 徐佩琪律師

曾伯軒律師上列當事人間返還票據等事件,本院於民國104年12月1日言詞辯論終結,判決如下:

主 文確認被告持有如附表一編號1至3號所示之本票,對原告之本票債權不存在。

訴訟費用新臺幣叁萬叁仟壹佰陸拾捌元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面:按確認法律關係之訴,非原告有即受確認判決之法律上利益者,不得提起之,民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益,係指法律關係存否不明確,原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在,此種不安之狀態,能以確認判決將之除去者而言。被告執有如附表一編號1至編號3所示之本票(下稱系爭本票),聲請本院以101年度司票字第28號民事裁定准予強制執行,業經原告提出本院前開民事裁定節本影本屬實;原告既否認系爭本票債權存在,顯然兩造就系爭本票債權之存在與否已發生爭執,則系爭本票權利存否不明確,將影響原告私法上之權利,原告提起本件確認之訴,應有受確認判決之法律上利益。

貳、實體方面:

一、原告起訴主張:

(一)原告與訴外人豪豐營造股份有限公司(下稱豪豐公司)承攬定作人即被告所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之新建地上4樓、地下1樓房屋工程(下稱系爭工程,前揭興建之房屋下稱系爭房屋),並於民國98年3月20日簽訂系爭工程之工程承攬合約書(下稱系爭工程合約書,本院卷二第9頁以下),約定工程總報酬新臺幣(下同)1,480萬元(原工程總報酬為15,598,000元,兩造同意以94.88%即1,480萬元為系爭之工程總報酬),原告並依系爭工程合約付款項辦法壹之約定,簽發系爭本票交付被告,以供作系爭工程履約保證之用。

(二)系爭工程於98年4月13日申報開工,惟被告就系爭工程之設計內容,迭次變更,並於系爭工程承攬期間,以更換不同品牌、規格之建材為由,將原告承攬系爭工程中之某些工程項目(如大門、捲門、鋁窗等)收回,另行發包,委由他人施工,因施工單位不同,形成介面,必須互相配合,致系爭工程延宕,迄至99年12月24日始向臺北市政府送件申請使用執照,100年12月5日始取得臺北市政府都市發展局100年使字第0361號使用執照。系爭工程取得使用執照後,相關完工相互配合事項,由豪豐公司實際負責人詹繹平邀請兩造舉行完工日期會議,並分別於101年3月10日及同月17日作成完工日期會議紀錄第一次及完工日期會議紀錄第二次之會議紀錄(下分稱101年3月10日會議紀錄、101年3月17日會議紀錄,本院卷一第18、19頁),依101年3月17日會議紀錄所示「…4.粉刷完成支付50萬元、磁磚完成支付50萬元,並退還兩張本票。…6.完工後一個月內點交並支付尾款50萬元,退還第三張本票。」被告應於原告完成101年3月17日會議紀錄所載⒋與⒍之事項之同時,分別返還系爭本票予原告,然被告卻於兩造舉行完工日期會議之同時,以不明原因,持系爭本票向本院聲請核發101年度司票字第28號准予強制執行之裁定。惟原告就101年3月17日會議紀錄中之相關配合辦法之2.磁磚進場、3.地下室樓梯等混凝土灌漿及4.粉刷等工程項目,均已施作完成,條件業已完成,被告自應依101年3月17日會議紀錄之約定,返還附表一編號1及編號2所示之本票,然原告於101年10月29日持「工程收款證明書」(原請領款為50萬元,扣除被告收回另行發包之防火門工程款25萬元,餘額25萬元,原證8,本院卷一第21頁)予被告,被告不但不付款,不知何故,竟接連數月,不知行向,無從聯絡,原告為表明履行系爭工程之困境及釐清遲延完工責任,分別於101年11月9日、102年1月29日以存證信函(原證9、10,本院卷一第22、23頁)催告被告儘速完成其應配合、協力之事項,以利原告施工,及被告應返還附表一編號1及編號2所示之本票,與給付被告25萬元並處理違建停工事宜,如再不付款及處理,即終止系爭工程,被告均置之不理,拒不返還附表一編號1及編號2所示之本票,即與101年3月17日會議紀錄之約定有違。

甚且被告未出面期間,曾委請張仁興律師與原告協商,惟均無下文。102年4月間,被告會同訴外人蔡逸泓建築師、豪豐公司實際負責人詹繹平到系爭工程工地,要求將混凝土水塔打除,改為白鐵水塔,原告以自來水部分尚未送水,施工與設計圖不符,申請接水恐不獲准許為由,不同意照辦,被告不悅,竟向原告索回電梯門鑰匙,原告不允,被告以電梯乃其發包施作,原告無權持有,原告不得不交還電梯門鑰匙。

原告於數日後,欲進入系爭工程工地現場,惟以原持有之鑰匙已無法開啟大門入內,被告禁止原告進入系爭工程工地現場,不准原告施工履約,顯係被告已單方、片面終止系爭工程合約。

(三)系爭工程之施工項目明列於「楊衍濱四樓住宅新建工程標單」(原證25,共九頁、下稱工程標單)內,分為「壹、假設工程;貳、土方工程;參、結構體工程;肆、裝修工程;伍、木作工程;陸、門窗工程;柒、其他工程;捌、後續工程;

玖、水電工程」等項次,並在各項次下,再細分各項施工名稱。原告就系爭工程之施工項目大部分均已依工程標單所示之施工項目完成施作,僅下述工程標單所示之工程項目並未(或部分未)完工:

⒈肆、裝修工程(即工程標單頁次5/9,以下之項次均依工程標單之項次):

①完全未施作部分:

(6 )車庫整體粉光+金鋼砂,複價48,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(10)入口平台地坪貼進口崗石,複價25,900元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(13)廚房1:3水泥粉刷水性水泥漆,複價13,200元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(14)平頂披土刷水性水泥漆,複價41,500元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(15)陽台平頂刷晴雨漆,複價7,400元,完全未施作,原告同意全額扣款。

②部分未完工部分:

(9)浴廁地坪25×25鋪石英磚,複價10,800元,惟被告更改以30×30石英磚,原告僅少量未施作完成,原告同意扣減一半之報酬即5,400元。

(11)內牆1:3水泥粉刷水性水泥漆,複價390,600元,原告就此項工程之估價係內牆粉光及粉刷水泥漆二項合併估價,而內牆粉光原告確已完成,僅粉刷水泥漆工程未施作,再參以101年3月17日會議紀錄所載之油漆工程係20萬元,原告同意扣減20萬元。

據此,合併計算結果應扣款341,400元,再以工程總報酬之9

4.88%扣減,實為323,920元。⒉伍、木作工程部分(即工程標單頁次6/9),完全未施作部分:

(1)實木踢腳板+油漆,複價32,800元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(2)浴室平頂PVC天花,複價15,600元,完全未施作,原告同意全額扣款。

據此,合併計算結果應扣款48,400元,再以工程總報酬之94.88%扣減,實為45,922元。

⒊陸、門窗工程部分(即工程標單頁次7/9),完全未施作部分:

(1)D1防火門(表面木紋處理),複價150,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(2)D2防火門(表面木紋處理),複價30,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(3)D3不銹鋼門(表面木紋處理),複價30,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(4)D4防火門(表面木紋處理),複價35,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(5)D5木門,複價44,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(6)D6不銹鋼門+內砍實木,複價50,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

據此,合併計算結果應扣款339,000元,再以工程總報酬之9

4.88%扣減,實為321,643元。⒋柒、其他工程部分(即工程標單頁次9/9),完全未施作部分:

(10)清水混凝土圍牆及門柱(含實木飾板),複價30,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。再以工程款的94.88%扣減,實為28,464元。

⒌捌、後續工程部分(即工程標單頁次9/9下方手寫增列之施工項目部分):

①完全未施作部分:

(6)2F後陽台不銹鋼欄杆,複價30,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(7)3F後陽台不銹鋼欄杆,複價30,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(9)4F後陽台不銹鋼欄杆,複價30,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(11)屋突1後欄杆,複價30,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

②部分未施作部分

(4)1樓後廚房混凝土含半邊壁磚,複價400,000元,原告僅施工一半即完成最主要的牆面,原告同意扣減一半之報酬250,000元。

據此,合併計算結果應扣款370,000元,再以工程總報酬之

94.88%扣減,實為351,056元。⒍總計前揭⒈至⒌之扣減報酬為1,071,005元(計算式:323,920+45,922+321,643+28,464+351,056=1,071,005)。

⒎另依101年3月17日會議紀錄,討論系爭房屋完工所再需費用

為201,500元(詳細施工項目及報酬詳如附表二所載,被證24),原告除附表二編號1之工程項目尚未施作外,其餘工程項目均已完成,扣除附表二編號1之工程項目之報酬20,000元,被告尚應再給付原告181,500元。

⒏系爭工程之工程總報酬為1,480萬元,扣減⒍所示原告未施

作並同意扣減之1,071,005元,原告應獲得之工程報酬為13,728,995元,再加計⒎所示原告增加施作工程項目之工程報酬181,500元,被告應給付原告之工程總報酬為13,910,495元(計算式:1,4,800,000-1,071,005+181,500=13,910,495)。扣除被告前已給付之1330萬元,被告尚積欠原告610,495元工程款【計算式:13,910,495-13,000,000=610,495】。

(四)承上所述,原告既可再向被告請求給付工程報酬610,495元,顯然原告並無因系爭工程須賠償或給付任何款項與被告,被告持有系爭本票之原因關係所表彰之債權自不存在,為此,提起本件確認之訴,並聲明:確認原告所執有系爭本票,對原告之債權不存在。

二、被告求為判決:原告之訴駁回。其答辯意旨略以:

(一)系爭工程除原告自承前揭未施作之工程項目外,經被告核對後,原告亦未施作或僅部分施作下述工程項目:

⒈肆、裝修工程(即工程標單頁次5/9):

①原告未施作部分:

(1 )車道金鋼砂止滑地坪,原告未施作。

(2 )機房地坪1:2打底粉光,原告未施作。

(3 )機坑1:2防水粉刷,原告未施作。

(4 )屋頂防水隔熱責任施工,原告未施作。

(5 )花台防水粉刷,原告未施作。

(11)內牆1:3水泥粉刷水性水泥漆,原告未施作。

(17)外牆1:2水泥粉光,原告未施作。

(18)外牆貼山型磚,原告未施作。(19、20)外牆抿石子,原告未施作。

(21)屋面鋪文化瓦,原告未施作。

(22)浴廁PU防水,原告未施作。

(23)水箱貼10x10白磁磚,原告未施作。

(24)水箱頂1:3水泥粉光,原告未施作。②原告僅部分施作:

(7 )地坪貼80x80刨光石英磚(原約定60x60),原告僅部分施作。

(8 )陽台地坪鋪20x20止滑磚,原告僅部分施作。

(12)浴廁貼30x60壁磚(原約定25x40),原告僅部分施作。⒉伍、木作工程部分(即工程標單頁次6/9):

(3)樓梯上部柚木扶手下部鋼板烤漆,原告未施作。⒊陸、門窗工程部分(即工程標單頁次7/9):

(7 )W1鋁門窗,原告未施作。

(8 )W2鋁門窗,原告未施作。

(9 )W3鋁門窗,原告未施作。

(10)W4鋁門窗,原告未施作。

(11)W5鋁門窗,原告未施作。

(12)W6鋁門窗,原告未施作。

(13)DW1鋁門窗,原告未施作。

(14)SD1不鏽鋼鐵捲門,原告未施作。⒋柒、其他工程部分(即工程標單頁次9/9):

(1)鄰房汙水處理設備(含清除),原告未施作。

(2)園藝部分,原告未施作。

(3)上水箱不鏽鋼爬梯(上、下),原告未施作。

(4)不鏽鋼氟碳烤漆欄杆+上緣柚木扶手5x10cm,原告未施作。

(5)不鏽鋼氟碳烤漆欄杆,原告未施作。

(6)樓梯不鏽鋼氟碳烤漆扶手,原告未施作。

(7)車位劃線,原告未施作。

(8)電梯部分,原告未依系爭工程合約之約定施作至地下室。

(9)不鏽鋼防水收邊,原告未施作。⒌玖、水電工程部分(即工程標單頁次1/9):

原告部分未施作,其餘部分委請訴外人陳文正施作,花費483,300元(計算式:116,000元+102,800元+144,500元+120,000元=483,300元)⒍附表二之工程,原告全部未施作。

以上⒈至⒍所示原告應施作但未施作或部分施作,被告因此另委請訴外人陳文正或他人施作或修補,花費共7,876,260元⒎依系爭工程合約書及工程標單,原告應施作一樓後庭採光玻

璃屋,原告未施工,被告因此另委請訴外人冠亨鋁業工程行施作,花費共128萬元。

⒏依系爭工程合約書第10條約定,原告應施作天花板室抽風機

,原告未施作,被告因而委請訴外人毅太企業股份有限公司(下稱毅太公司)施作,花費10萬元。

⒐依系爭合約書約定,原告應裝置給水設備含給水抽水馬達、

臉盆、浴缸等,原告未施作,被告因而另委請訴外人昌杰國際有限公司(下稱昌杰公司)施作,花費622,550元。

綜此,原告應施作但未施作或部分施作,被告因此另委請訴外人陳文正、冠亨鋁業工程行、毅太公司、昌杰公司施作或修補,總計支出10,188,810元。

(二)101年3月10日會議紀錄約定:「討論房屋完工所再需時間:

1.圖面及材料由業主決定提供給林伯源後,施工期間三個半月,若有其他原因(例如拆除隊等因素)則不在此限。2.逾期罰款壹天壹萬,但施工期間內若業主有變更則時間遞延至確認內容及價格後再計算工期。」及按101年3月17日會議紀錄約定:「相關配合辦法:2.磁磚進場,付款新台幣500,000元。3.地下室樓梯等混凝土灌漿完成,支付500,000元。4.粉刷完成,支付500,000元,磁磚完成支付500,000元,並退還兩張本票。」可知系爭工程施工期間須於3個半月內完成,若原告逾期完成,需給付逾期罰款,而系爭工程,磁磚進場日為101年5月9日,則依兩造之更新約定,應於同年8月23日前完成系爭工程,詎原告藉口被告並未付款云云,未依約完成磁磚鋪設工程及後續工程,則被告有權依101年3月10日會議紀錄之約定,向原告請求給付逾期罰款,逾期期間自101年8月24日起至102年5月24日止,計264天,罰款金額264萬元。

(三)兩造訂定系爭工程合約書時,原告一再承諾是以包工包料之方式進行,只要被告願意將系爭工程交予原告施作,原告保證交付無瑕疵之系爭房屋,電梯亦可設置於地下室,不會有任何問題云云,詎原告不僅施工之初就發生結構體瑕疵,更因原告不具專業承攬能力而一再令工程延宕,致兩造最終合意終止契約。兩造在原告承攬期間,原告只要進行施工便會向被告請款,且原告稱本身並無資力,當不會自行墊付款項,被告為求施工進行順利,只要原告請款便會直接付款與原告,但因原告一再推拖未能如期完成系爭工程,被告只得與原告終止系爭工程承攬合約,兩造更於102年4月25日於張仁興律師事務所協同豪豐公司,確認兩造合意終止系爭工程承攬契約,豪豐公司之代表亦肯認原告應賠償被告之損害,不斷勸解原告賠償,但最終兩造仍未能就賠償金額達成一致之合意。而截至兩造終止系爭工程合約止,被告已依原告施工進度付款1330萬元予原告,惟系爭工程合約終止後,原告仍有前述(一)應施作而未施作之工程項目,且被告更因原告當初施工不良導致系爭房屋漏水,受有漏水之損害,加總前述

(一)之損害10,188,810元及(二)之逾期罰款264萬元,總計12,828,810元,是以,被告對原告至少尚有12,828,810元之債權存在,原告提起本件確認之訴,顯無理由。

三、本院得心證之理由:原告主張其與訴外人豪豐公司承攬定作人發包之系爭工程,兩造並於98年3月20日簽訂系爭工程合約書,約定工程總報酬1,480萬元(原工程總報酬為15,598,000元,兩造同意以94.88%即1,480萬元為系爭之工程總報酬),並約定原告須簽發系爭本票交付被告以供作系爭工程之履約保證金之用,嗣系爭工程於98年4月13日申報開工,於100年12月5日號取得臺北市政府都市發展局核發之100年使字第0361號使用執照。

系爭工程取得使用執照後,相關完工相互配合事項,由豪豐公司實際負責人詹繹平邀請兩造舉行101年3月10日及同月17日完工日期會議並作成101年3月10日會議紀錄、101年3月17日會議紀錄,原告已依101年3月17日會議紀錄之約定,施作「相關配合辦法」欄項下4.所載之粉刷、磁磚等工程項目,被告自應依101年3月17日會議紀錄之約定,給付部分工程款並返還附表一編號1及編號2所示之本票,然被告不但不付款,亦不返還本票,接連數月,不知行蹤,原告為表明履行系爭工程之困境及釐清遲延完工責任,分別於101年11月9日、102年1月29日以存證信函催告被告儘速完成其應配合、協力之事項,以利原告施工,及被告應返還附表一編號1及編號2所示之本票,與給付被告25萬元並處理違建停工事宜,如再不付款及處理,即終止系爭工程,被告亦置之不理,甚且被告未出面期間,曾委請張仁興律師與原告協商,惟均無下文。102年4月間,被告會同訴外人蔡逸泓建築師、豪豐公司實際負責人詹繹平到系爭工程工地,要求將混凝土水塔打除,改為白鐵水塔,原告以自來水部分尚未送水,施工與設計圖不符,申請接水恐不獲准許為由,不同意照辦,被告不悅,竟向原告索回電梯門鑰匙,原告不允,被告以電梯乃其發包施作,原告無權持有,原告不得不交還電梯門鑰匙。原告於數日後,欲進入系爭工程工地現場,惟以原持有之鑰匙已無法開啟大門入內,被告禁止原告進入系爭工程工地現場,不准原告施工履約,顯係被告已單方、片面終止系爭工程合約。惟原告在系爭工程承攬契約終止前,已依約完成大部分之工程項目,僅餘前揭貳、一、(三)⒈至⒍所示之工程項目未施作或僅部分施作,而系爭工程之工程總報酬為1,480萬元,扣減原告未施作或僅部分施作並同意扣減之工程報酬1,071,005元,原告應獲得之工程報酬為13,728,995元,再加計原告增加施作附表二所示工程項目之工程報酬181,500元,被告應給付原告之工程總報酬為13,910,495元,扣除被告前已給付之1330萬元,被告尚積欠原告610,495元工程款,顯然原告並無因系爭工程須賠償或給付任何款項與被告,被告持有系爭本票之原因關係所表彰之債權自不存在。被告對於兩造於98年3月20日簽訂系爭工程合約書,約定原告須簽發系爭本票交付被告以供作系爭工程之履約保證金之用,嗣系爭工程於98年4月13日申報開工,於100年12月5日號取得臺北市政府都市發展局核發之100年使字第0361號使用執照,系爭工程取得使用執照後,相關完工相互配合事項,由豪豐公司實際負責人詹繹平邀請兩造舉行完工日期會議,並分別於101年3月10日及同月17日作成101年3月10日會議紀錄、101年3月17日會議紀錄,嗣系爭工程承攬契約確已終止(僅係兩造對於是片面終止或合意終止有所爭執,但對於系爭工程合約確已終止一節,均不爭執。又因無論終止之原因為何,其法律效果對於本件債權債務之確認並無影響,因此就終止之原因一節,即無深究之必要。)及系爭契約終止前,原告尚未施作或僅部分施作前揭貳、一、(三)⒈①②(9)、⒉至⒌及附表二編號1所示之各項工程項目等情並不爭執,惟以原告除尚未施作或僅部分施作前揭貳、一、(三)⒈①②(9)、⒉至⒌及附表二編號1所示之工程項目外,尚有前揭貳、

二、(一)所示之各項工程項目亦未施作或僅部分施作,被告已委由陳文正完成施作,總計支出10,188,810元,另原告逾期完工264天,依101年3月10日會議紀錄應罰款264萬元,總計被告對原告至少尚有12,828,810元之債權存在等情,資為抗辯。是本件之事實爭點即為:(一)原告在系爭工程承攬契約終止前,尚未施作或僅部分施作之工程項目及其金額?(二)被告得否以原告有工作瑕疵或部分未施作為由,請求賠償損害及其數額?(三)原告有無逾期完工?倘有,逾期罰款之金額?茲分述如下:

(一)原告在系爭工程合約終止前,尚未施作或僅部分之施作之工程項目及其金額:

⒈兩造不爭執未施作或僅部分施作之部分:

裝修工程(即工程標單頁次5/9):

(6)車庫整體粉光+金鋼砂,複價48,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(10)入口平台地坪貼進口崗石,複價25,900元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(13)廚房1:3水泥粉刷水性水泥漆,複價13,200元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(14)平頂披土刷水性水泥漆,複價41,500元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(15)陽台平頂刷晴雨漆,複價7,400元,完全未施作,原告同意全額扣款。

木作工程部分(即工程標單頁次6/9):

(1)實木踢腳板+油漆,複價32,800元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(2)浴室平頂PVC天花,複價15,600元,完全未施作,原告同意全額扣款。

門窗工程部分(即工程標單頁次7/9):

(1)D1防火門(表面木紋處理),複價150,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(2)D2防火門(表面木紋處理),複價30,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(3)D3不銹鋼門(表面木紋處理),複價30,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(4)D4防火門(表面木紋處理),複價35,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(5)D5木門,複價44,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(6)D6不銹鋼門+內砍實木,複價50,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

其他工程部分(即工程標單頁次9/9):

(10)清水混凝土圍牆及門柱(含實木飾板),複價30,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

後續工程部分(即工程標單頁次9/9下方手寫增列之施工項目部分):

(4)1樓後廚房混凝土含半邊壁磚,複價400,000元,原告僅施工一半即完成最主要的牆面,原告同意扣減一半之報酬250,000元。

(6)2F後陽台不銹鋼欄杆,複價30,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(7)3F後陽台不銹鋼欄杆,複價30,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(9)4F後陽台不銹鋼欄杆,複價30,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

(11)屋突1後欄杆,複價30,000元,完全未施作,原告同意全額扣款。

⒉兩造爭執有無施作部分:

裝修工程(即工程標單頁次5/9):

(1)車道金鋼砂止滑地坪:原告主張其有施作,因要二次施工,成為地下室的室內部分,之後要打掉,所以沒有做的很精美等語,被告抗辯原告完全沒有施作,二次施工也是原告要自己打掉,所以怎麼可能做了之後再打掉,完全不符合邏輯等語。觀諸卷附臺北市政府都市發展局核發之97建字第0300號建造執照附表(見本院卷一第84頁背面,下稱執照附表),系爭房屋之地下1層之使用用途原係供停車空間及機房,嗣本院依現場勘驗結果,系爭房屋之地下1層已改為室內空間,並無進入地下1層之車道,而系爭房屋確已經臺北市政府核發使用執照,顯然原告有依圖說及執照附表施工,興建車道,臺北市政府審核後始有可能核發使用執照,惟嗣於取得使用執照後,經二次施工將車庫改為地下室,當然車道依現況已不存在,被告以現不存在的車道,而抗辯原告未施作,即無可採。

(2)機房地坪1:2打底粉光及(3)機坑1:2防水粉刷:原告主張其有施作,機房地坪、機坑是指電梯的底座,如果沒有底座、沒有粉光,根本無法裝設電梯,打開電梯就一目瞭然,另外機坑大概只有三坪多,機坑底要設置一個彈簧,以防電梯下墜,作為緩衝;被告是把電梯內牆誤認為機房、機坑,一般大樓的電梯內牆都是不粉光的等語,被告抗辯機坑沒有做好,因為電梯打開,牆壁的水會滲進來,還有積水,粉光也沒有粉很平等語,依被告之抗辯,並非原告未施作,而係已施作但被告認為有瑕疵,尚難認定原告並未施作。

(4)屋頂防水隔熱責任施工及(5)花台防水粉刷:原告主張其有施作,係以綠色防水漆為底,再於其上鋪設磁磚,作為防水隔熱責任施工等語,被告抗辯原告應施作不織布的防水層,再於其上鋪設磁磚,但原告僅以綠色防水漆替代等語。本項之施工項目為「防水隔熱」責任施工,而非「防水層」責任施工,蓋若係「防水層」施工,依工程施工慣例,當然有其一定之鋪設程序、層數與步驟,而「防水隔熱」責任施工,以在壁面表面塗刷防水漆亦屬方式之一,且系爭工程承攬契約,又未限制何種方式,則原告以防水漆作為防水隔熱責任施工之方式,自未違反約定,只是既然名為防水隔熱責任施工,原告對於施作後之漏水當然係在其責任範圍,是以,原告就本項應有施作,差別只是在原告就其後之漏水應否負其責任(施作不良或二次施工導致,兩造互有爭議)而已。

(22)浴廁PU防水:原告主張其有施作等語,被告則抗辯原告並未施作,而係另委由陳文正施作等語,本院復觀諸證人陳文正所提出之估價單,其上有防水PU、不織布之施作項目,此外原告復未提出任何證據以證明之,原告主張其有施作,難以採信。則觀諸工程標單頁次5/9之肆、裝修工程部分(22)浴廁PU防水,其複價為24,500元,自應全部扣除。

(17)外牆1:2水泥粉光及(18)外牆貼山型磚、(19、20)外牆抿石子、(21)屋面鋪文化瓦、(23 )水箱貼10x10白磁磚、(24)水箱頂1:3水泥粉光部分:

原告主張本項之施工項目均涉及到系爭房屋的外觀及請領使用執照的部分,如果沒有施作,不可能領得使用執照,而且外牆水泥粉光的部分一定有做,否則無法貼磁磚(原證24照片,系爭房屋外牆所貼的即是山形磚);抿石子的部分就是原證24照片,系爭房屋每樓層間之灰色部分;另屋面鋪文化瓦的部分,兩造協議改成抿石子;水箱貼10x10磁磚,後改為20x20磁磚,有出貨單可證;水箱頂1:3水泥粉光部分,也有施作,是被告認為有漏水,不知後來被告如何處理,但外牆水泥粉光的部分一定有做,否則無法貼磁磚等語,並提出照片(原證24,見本院卷一第276頁)及其上載明「品名規格20×20R2A,總共件數11件」之出貨單(原證26倒數第3頁,見本院卷二第78頁)為證,被告對原告之陳述,僅抗辯抿石子剛開始確實是原告做的沒錯,但是抿石子因為施作不當呈蜂巢狀,會滲水,所以之後都是由陳文正打掉之後重新再抿上去等語,是依被告之抗辯,並非認為原告未施作,而係其中已施作之抿石子部分,被告認為有瑕疵,尚難認定原告並未施作。(本院按:被告另抗辯系爭房屋大門旁兩面圍牆沒有貼磁磚,山形磚也沒有施作,然此乃屬於工程標單頁次9/9之柒、其他工程部分(10)清水混凝土圍牆及門柱(含實木飾板)之工程項目,原告已自承並未施作並扣款如前,附此敘明。)

(11)內牆1:3水泥粉刷水性水泥漆部分:原告主張內牆1:3水泥粉刷部分有施作,但未施作水性水泥漆部分,原告願主動扣除20萬元,扣除20萬元之依據,是101年3月17日會議記錄約定粉刷完成要支付50萬元,另外油漆完成要支付20萬元,因為油漆部分沒有施作,所以扣除20萬元等語,被告抗辯原告連粉刷(光)都沒有作,有作也不是全部等語。觀諸被告所提之系爭工程合約書「付款項辦法如下拾貳、內牆粉光完成後:壹佰萬元正。」之下方手寫「收取內牆粉光款:新台幣伍拾萬元正。101.8.6林伯源」等字(本院卷二第9頁背面),衡諸常情,倘原告就內牆1:3水泥粉刷部分並未施作,被告當不至給付該部分之工程款與原告,基於誠信原則,應由被告就原告並未施作內牆1:3水泥粉刷部分一節,負舉證責任,惟被告就此未能舉證以實其說,是被告抗辯原告並未施作內牆1:3水泥粉刷部分一節,即無可採。至於原告並未施作之內牆1:3水性水泥漆部分,依101年3月17日會議記錄約定「⒋粉刷完成,支付50萬元……⒌……油漆完成,支付20萬元」,原告並未施作內牆1:3水泥粉刷水性水泥漆油漆部分,而主動扣除20萬元,核屬合理。

(7)地坪貼80x80刨光石英磚(原約定60x60):原告主張除了地下1樓以及廚房後面外,其餘之地磚都已鋪設等語,並提出已訂購166片80x80刨光石英磚之估價單、出貨單(原證26,見本院卷二第69頁)及4樓地板右側房間地面磁磚完全鋪設完成的照片(原證22最上方照片,見本院卷一第273頁)等件為證,被告抗辯原告僅部分鋪設,而未完全鋪設完畢等語。證人陳文正於104年6月23日審理時結證稱:地下室地面磁磚、1樓含廚房地面磁磚、4樓地面磁磚全部都是我鋪設的;2、3樓地面磁磚是部分鋪設等語,本院至現場勘驗時證人陳文正亦結證稱:地下室地面磁磚、1樓含廚房地面磁磚、3樓地面磁磚、4樓右邊房間地面磁磚全部都是我鋪設的;2樓地面磁磚是補貼,所謂補貼就是磁磚沒有貼完整,把地面補齊;4樓左邊房間有部分沒有鋪設磁磚,靠陽台部分的磁磚是我鋪設的,且陽台也是我鋪設的等語,證人陳文正僅係負責系爭房屋嗣後修補、施作之業者,兩造之爭執與其無涉,衡情自無褊袒一方之理,證人陳文正之證述,自堪信實,證人陳文正之前後證述,因時間較久固有些微出入,亦符人情之常,惟觀諸證人陳文正所提出購買80×80磁磚之訂貨明細(見本院卷一第312頁背面),總共訂購336片80×80磁磚,再經證人會同兩造實地計算系爭房屋80×80磁磚之片數,計算結果:地下室約92片、一樓約101片、二樓約51片、三樓約51片、四樓約64片,合計約359片,再扣除證人陳文正所稱尚有部分之退片,但退片數量不詳,及原有瑕疵之磁磚與裁切後之廢片,證人陳文正訂購及使用之磁磚數量尚不足以將地下室、1至4樓地面磁磚鋪設完成,但衡諸證人陳文正所訂購之磁磚已相近於鋪設所需之總片數,及原告所訂購之磁磚166片遠不及鋪設完成所需之磁磚片數,並參以原告既拍攝4樓地板磁磚完全鋪設的照片以為存證或作為向被告請款之依據,倘原告其他依約應鋪設磁磚之樓層亦已如同原告所述均已鋪設完成,何以未併同時拍攝其他樓層地板磁磚完全鋪設的照片以為佐證,僅僅拍攝4樓地板磁磚完全鋪設的照片,合理的推斷乃是原告僅完全鋪設4樓地板磁磚,至於其餘樓層僅部分鋪設,甚或全未鋪設,因此未敢拍攝存證,是證人陳文正之證述,雖因時間較久對於確實之鋪設位置及範圍或有些微出入,但其所述大部分地面磁磚係其鋪設之詞,應堪採信。本院先扣除不屬系爭工程合約範圍之地下1樓部分之磁磚片數92片,總計應施作之磁磚片數應為267片,再扣除原告已完成鋪設4樓右側房間之磁磚32片,及概估原告僅完成一部分1至3樓及4樓左側房間之地面磁磚約100分之30(此概估係以後述原告訂購166片,實際鋪設約110片,與證人陳文正訂購336片,實際鋪設約249片為基礎,據以計算原告、證人陳文正訂購與實際鋪設比率分別為百分之66、68,彼此相較之比率最為相近,因此合理認定原告除4樓右側房間外,其餘未鋪設磁磚之比例為100分之30),而以100分之30計算所需之磁磚分別約為31片、18片、18片、11片(總計78片),原告總計施作之磁磚總片數應為110片(計算式:32片+78片=110片,是以原告短少施作157片(267片-110片=157片,證人陳文正總計施作之磁磚總片數(含地下室)應為249片,而地面磁磚原係約定60×60刨光石英磚,後變更為80×80刨光石英磚,但原告同意以原單價施作,因此扣款之金額不應再以原工程標單之單價為計算標準,而應以80×80刨光石英磚之工料費用為基準,證人陳文正於勘驗時證稱磁磚1片單價490元,1坪約5片的工錢是1,300元,是以原告未施作之磁磚部分費用為117,750元(磁磚:157片×490元=76,930元;工錢:157片÷5片×1,300元=40,820元),應予扣除。

(8)陽台地坪鋪20×20止滑磚部分:原告主張其有施作等語,並提出照片(原證22第2頁最下方照片,見本院卷一第274頁)及其上載明「品名規格20×20R2A,總共件數11件」之出貨單(原證26倒數第3頁,見本院卷二第78頁)為證,被告抗辯頂樓平台漏水嚴重,而滲漏到4樓,因為不能做部分防水,所以全部重新挖掉等語,依被告之抗辯,並非原告未施作,而係其中已施作之止滑磚部分,因漏水嚴重,而挖除重作,被告認為有瑕疵,尚難認定原告並未施作。

(9)浴廁地坪鋪30×30石英磚(原約定25×25):原告主張其有鋪設一半,而所謂的一半,是工程總坪數的一半,而不是各個空間各做一半,這樣會增加接手的困難度,我們是某些空間全做,某些空間未做,加總起來就是一半,有原證22第2頁的第一張照片的下方,可看出有鋪設地磚等語。並提出照片(原證22第2頁最上方照片,見本院卷一第274頁),及其上載明「品名規格30×30 3FA,件數分別為14件、7件」、「品名規格30×30 33R,件數24件」之出貨單(原證26第3、6頁、倒數第2頁,見本院卷二第71、74、79頁)為證,被告則抗辯原告僅作一半,別人接手會比完全不作來得複雜等語。觀諸原告提出之照片(原證22第2頁最上方照片,見本院卷一第274頁),浴室地面確已鋪設石英磚,復參以前揭出貨單,其上載明「品名規格30×30 3FA」、「品名規格30×30 33R」之磁磚合計數量共675片【計算式:(14件+7件+24件)×15片=675片)】,此外,被告復未能舉證證明原告所鋪設者不及一半,是原告主張其已鋪設一半,應堪採信。復觀諸工程標單頁次5/9之肆、裝修工程部分(9)浴廁地坪鋪30×30石英磚,其複價為10,800元,原告僅施作一半,原告同意扣減一半之報酬即5,400元,亦屬合理。

(12)浴廁貼30×60壁磚(原約定25×40)部分:原告主張其有施作等語,並提出照片(原證22第1頁中間、第2頁上面及中間,見本院卷一第273、274頁)及出貨單,其上載明「品名規格60×30TP63A,分別件數78件、15件、5件,總共件數98件」(原證26第3、6頁、倒數第2頁,見本院卷二第71、74、79頁)等語為證,證人陳文正於本院審理時亦證稱:「(施作這些磁磚的範圍之前,系爭房屋上面還有無其他磁磚?)廁所的牆面已經貼好了。」等語,被告抗辯這部分是修補,磁磚有缺漏要補齊等語,依被告之抗辯,並非原告未施作,而係其中已施作之浴廁貼30×60壁磚部分,被告認為有瑕疵,尚難認定原告並未施作。

木作工程部分(即工程標單頁次6/9):

(3)樓梯上部柚木扶手下部鋼板烤漆部分:原告主張其有施作,陳文正的估價單所載的木作的部分,並非我們依工程標單所應施作的範圍等語,被告抗辯扶手是有做,但是沒有做鍍鋅防鏽處理,而且地下室的扶手沒有做,而且門前扶手也沒有做等語。依被告之抗辯,被告僅係認為原告未施作地下室及大門前扶手,惟原告就此陳稱:由現場勘驗,地下室到頂樓的扶手都是整體的,所以都有做。門前的扶手也有做,只是做好放在旁邊,沒有裝上去,因為當時還在施工,如果早裝上去會造成施工不方便,而且臺北市政府有違建的通知單來,門外的扶手是違建,從被告庭呈的照片(見本院卷二第187頁上方)可看出大門附近部分都有遭違建拆除,所以這部分並不是沒有做,而且陳文正的估價單也沒有這施工項目等語,且衡之工程施工慣習,訂購及架設扶手當係同次且於同一時間密集完成,始符合成本與利潤考量,不可能分批訂購及架設,當以原告所述較符合常理,至於鍍鋅防鏽處理未列在工程標單之內,是被告抗辯原告未施作地下室及大門前扶手及其餘扶手未做鍍鋅防鏽處理乃屬非常態之事實,應由被告就此有利事實負舉證責任,然被告復未能舉證以證明之,被告此部分之抗辯,即無可採,原告主張其有施作本項之工程項目,應屬真實。

門窗工程部分(即工程標單頁次7/9):

(7)W1鋁門窗及(8) W2鋁門窗、(9) W3鋁門窗、(10) W4鋁門窗、(11) W5鋁門窗、(12) W6鋁門窗、(13) DW1鋁門窗、(14) SD1不鏽鋼鐵捲門部分:

原告主張其在施工時,都已將窗框裝上,是之後被告把陽台往外推,作成室內空間,這部分的窗戶費用當然由被告負擔等語,並提出照片為證,被告抗辯原告施作的窗框部分,只在周圍用磚塊及板子封起來,以應付請領使用執照,等使用執照下來,原告就把窗框都拔下來載走等語,然觀諸原告提出之照片(見本院卷二第188、189頁),窗框均有固定且與結構體密合,而非臨時以磚頭及板子封住可比,此外窗框裝設固定後復拆除搬走,應係非常態之事實,應由被告就此有利事實負舉證責任,然被告復未能舉證以證明之,被告此部分之抗辯,亦無可採,原告主張其有施作本項之工程項目,應屬真實。另(14) SD1不鏽鋼鐵捲門部分,觀諸被告提出之照片(見本院卷二第189頁上方),鐵捲門及相關配件均倒置在地上,是被告抗辯原告未施作鐵捲門,礙難採信。

其他工程部分(即工程標單頁次9/9):

(1)鄰房汙水處理設備(含清除):原告主張其有施作,是在拆除後在清理場地的時候作的,因為拆除的過程中會造成鄰房的水道間的污染或阻塞,所以一定要作的,不可能沒有作,至於被告之後又請陳文正來繼續施工,陳文正施工必然造成鄰房水道間的污染或阻塞,當然要由陳文正處理,且原告作鄰房污水處理設備與陳文正作污水處理設備,前後時間相差4年,因此不能夠以陳文正所作的部分就認為是原告沒有作的,所以這部分費用不能轉嫁由原告負擔等語,被告抗辯原告沒有把鄰房污水處理設備弄好,所以鄰房不願意給他施工,還跟鄰房發生衝突,造成鄰損等語,原告就此固主張其已施作,惟為被告所否認,然原告復未提出任何證據以證明之,原告主張其有施作,難以採信。則觀諸工程標單頁次9/9之柒、其他工程部分(1)鄰房汙水處理設備(含清除),其複價為20,000元,自應全部扣除。

(2)園藝部分:原告主張園藝部分是純粹配合請領使用執照,如果沒有作的話,不可能發照等語,被告則抗辯作完以後,為什麼要移走?應該要留給我,為何原告要全部搬走?等語,原告就此復陳稱:兩造約定園藝部分只是配合發照,因為之後要二次施工,露台的部分改貼磁磚,大門前平台改成木板,後方的部分就變成採光玻璃屋,根本沒有辦法植栽回去,所謂的園藝部分只是配合執照等語,本院觀諸工程標單頁次9/9之柒、其他工程部分(2)園藝部分,在備註欄特別註明「配合使照」,復衡以兩造均就原植栽園藝部分有二次施工之想法,不可能永久保持該綠地,是以原告主張園藝部分是純粹配合請領使用執照等語,應堪採信,且使用執照嗣後確已核發,原告就此部分工程項目,應認已施作。

(3)上水箱不鏽鋼爬梯(上、下)部分:原告主張其有施作,因為是配合申請使用執照,沒有爬梯根本無法發照,發照以後被告就把爬梯搬走了等語,被告抗辯從照片(本院卷一第311頁背面下方)可知爬梯是我之後請陳文正做的等語,原告就此陳稱:當時我做的是白鐵,而且是固定的,才能夠通過發照,而照片那樣的梯子不可能通過發照等語,被告復抗辯照片上的梯子也是固定式,目前還是固定等語。本院衡諸現存之上水箱不鏽鋼爬梯(上、下)部分乃陳文正施作,而未見原告自稱施作之上水箱不鏽鋼爬梯(上、下)部分,且原告亦未能舉證證明倘未施作上水箱不鏽鋼爬梯(上、下)部分,不可能核發使用執照,或已施作上水箱不鏽鋼爬梯(上、下)部分之其中任何一項,原告主張其有施作,尚難採信。觀諸工程標單頁次9/9之柒、其他工程部分(3)上水箱不鏽鋼爬梯(上、下)之複價為15,000元,自應全部扣除。

(4)不鏽鋼氟碳烤漆欄杆+上緣柚木扶手5×10cm及(5)不鏽鋼氟碳烤漆欄杆、(6)樓梯不鏽鋼氟碳烤漆扶手部分:

原告主張除1樓入口扶手之外,其餘均有施作,並用未施作之部分去抵其他因為變更增加施工的部分,例如陽台外推成為室內面積而增加的混凝土及二丁掛等語,被告抗辯原告均未施作,亦否認有原告所稱互抵的部分等語。本院衡諸系爭房屋二次施工前、後之照片(見本院卷二第188、189頁),二次施工前的照片,其陽台外觀均未設欄杆、扶手,二次施工後的照片,陽台已外推成為室內一部並裝設窗戶,且兩造彼此均早知有二次施工的情事,陽台將成為室內之一部,實無可能在陽台贅設欄杆、扶手,之後徒增拆除、重新修飾之困擾,是原告主張除1樓入口扶手之外,其餘均有施作等語,實違常理,不足採信,又原告復未能舉證證明有約定互抵一節,原告此部分之主張,亦不足採。觀諸工程標單頁次9/9之柒、其他工程部分(4)不鏽鋼氟碳烤漆欄杆+上緣柚木扶手5×10cm及(5)不鏽鋼氟碳烤漆欄杆、(6)樓梯不鏽鋼氟碳烤漆扶手部分之複價分別為11,000元、40,000元、35,000元,自應全部扣除。

(7)車位劃線部分:原告主張其有施作,否則不可能通過發照等語,被告抗辯車位劃線與發照無關等語。本院衡諸車位劃線部分現已不存在,而原告亦未能舉證證明倘未施作車位劃線部分,不可能核發使用執照,或確已施作車位劃線部分之其中任何一項,是以,原告主張其有施作,尚難採信。觀諸工程標單頁次9/9之柒、其他工程部分(7)車位劃線部分之複價為5,000元,自應全部扣除。

(8)電梯部分:原告主張電梯有施作,只是未能依工程標單9/9下方追加之(1)後續工程電梯延伸部分,將電梯延伸到地下室,原告因未施作電梯延伸部分嗣改以作地下室後方牆來取代。本來約定的電梯是做到1樓,是延伸工程才做到地下室,因為合法的部分只能做到1樓等語,被告抗辯原告跟建築師承諾電梯可以做到地下室,我才將系爭工程交給原告做,而且後續電梯延伸地下室改以地下室後方牆來取代,也沒有經過我的同意。地下室後方牆是原告預壘樁施工錯誤,系爭房屋往前移,所以原告才會將空出來的地方做一個後方牆,以防止坍塌等語。衡諸,原告自承未能依工程標單9/9下方追加之(1)後續工程電梯延伸部分,將電梯延伸到地下室,至於原告所稱取代之說,亦為被告所否認,原告就此並未舉證以實其說,原告此部分之主張,並不足採。觀諸工程標單頁次9/9下方追加之(1)後續工程電梯延伸部分之複價為80,000元,原告既未施作,自應扣除。

(9)不鏽鋼防水收邊部分:原告主張其有施作等語,被告抗辯原告並未施作,才造成漏水,所以陳文正才幫鄰房鋪設地磚等語。惟原告未能舉證證明其確已施作不鏽鋼防水收邊部分,原告主張其有施作,尚難採信。觀諸工程標單頁次9/9之柒、其他工程部分(9)不鏽鋼防水收邊部分之複價為15,000元,自應全部扣除。

水電工程部分(即工程標單頁次1/9):

原告主張水電工程部分之施工範圍應以工程標單後附之李記水電有限公司(下稱李記公司)出具之估價單(原證25最後1頁,見本院卷二第68頁)之施工項目為準,且原告已按李記公司估價單施工,而被告委請陳文正施作之水電部分,均非屬李記公司估價單的施工範圍,是屬於系爭工程合約以外,甚至包含二次施工的範圍,自不應由原告負擔等語,被告抗辯陳文正施工的水電項目就是當初原告沒有施作完成,而再細項逐步施作完成等語。本院觀諸工程標單1/9之玖水電工程之複價為108萬元,與工程標單後附之李記公司估價單之金額完全相同,堪認水電工程之範圍應以李記公司估價單所列的施工項目為限,惟經比對李記公司估價單與陳文正估價單,彼此之施工項目並非相同,此外被告復未能舉證證明陳文正施工項目係屬系爭工程合約範圍內之項目,原告主張其不應負擔此部分水電費用108萬元,應堪採信。

附表二之工程部分:

原告主張除附表二編號1之工程項目外,其餘工程均已施作等語,被告抗辯原告均未施作等語。本院觀諸二次施工前、後照片,系爭房屋1至4樓之原陽台確實均已外推而成為室內之一部,且均已加設窗戶,已如前述,復參以證人陳文正於本院審理時結證稱:「(泥作部分為何要拆除部分結構來施作?)我們拆除的有樓梯間要打一個洞鑲玻璃的、地下室漏水部分打掉,止水以後再重新施作。大概就是這樣子,其他就是細部的敲敲打打。」等語(見本院卷一第203頁),是證人陳文正拆除之部分,僅限於樓梯間與地下室之部分,則附表二編號4、5、7、8、10、11之拆除及新砌磚牆,當然已由原告施作;又觀諸原告提出之照片(原證22第1頁中間,見本院卷一第273頁),四樓追加腰帶花磚就是浴室照片牆面滾花邊的部分,此外被告復未能舉證證明原告並未施作此部分之工程項目,是原告主張除附表二編號1之工程項目外,其餘工程均已施作等語,應堪採信。

系爭房屋1樓後庭採光玻璃屋部分:

原告主張系爭1樓後庭採光玻璃屋部分,並非系爭工程合約範圍,至於系爭工程合約所稱之後方地下室透光採安全玻璃設施,原告也有作,但並不是如同被告之後所做的採光玻璃屋等語,被告抗辯依系爭工程合約書第16條約定,採光玻璃屋確屬系爭工程合約範圍等語。本院觀諸工程標單,其上並未將1樓後庭採光玻璃屋部分列為工程項目,系爭工程合約書第16條雖約定「壹樓……後方地下室透光採安全玻璃設施」,然其所謂「後方地下室透光採安全玻璃設施」並未明確定義其內容及施工細項,而本院至系爭房屋現場勘驗,1樓後庭採光玻璃屋部分至為華麗且面積非小,承造價格非低,絕非系爭工程合約書第16條約定之「壹樓……後方地下室透光採安全玻璃設施」所可比擬,否則何以未將之列為工程標單頁次7/9之陸、門窗工程之工程項目及計價,復衡以系爭工程之門窗工程(含所有門、窗)其複價總計為638,000元,而被告提出之冠亨鋁業工程行出具之收款證明單(證物20,見本院卷二第176頁),僅1至4樓隔音氣密窗與1樓後庭採光玻璃屋,其工程報酬即高達128萬元,已超出系爭工程中門窗工程總價之一倍以上,足徵1樓後庭採光玻璃屋部分非屬系爭工程合約範圍。至於原告雖主張系爭工程合約書第16條所約定之「壹樓……後方地下室透光採安全玻璃設施」,然此部分現並未存在,原告復未能就此舉證以實其說,難認原告有施作此部分之1樓後方地下室透光採安全玻璃設施,然此部分既未列於工程標單及標記規格、單價、複價,應於嗣後以追加工項視之,但兩造就此追加部分尚未有所合意,難認此部分工項係在系爭工程範圍之內。

天花板室抽風機部分:

原告主張施作天花板室抽風機不在系爭工程合約範圍之內等語,被告抗辯依系爭工程合約書第10條約定,原告應施作天花板室抽風機等語,並提出毅太公司估價簽約單1件為證(證物21,見本院卷二第177頁)。本院觀諸屬於系爭工程合約書一部之工程標單,其水電部分之工程項目係以李記公司之估價單為準,已如前述,而李記公司估價單並未列有此一施作項目,復觀諸系爭工程合約書建築材料規格結構第10點約定「十、電器設備開關:客廳、主臥、公設雙切開關採國際牌大面螢光型、南亞PVC管、無溶絲開關採士林電機附漏電斷路器,浴室全部安裝衛生紙架TOTOYH45R、化妝平台TOTO TS706( HM)、置衣平台TOTO AG15、漱口杯架TOTO AG04、玻璃肥皂架TOTO AG06、天花板室抽風機(其中三台為TOTO TYK180KTR),水箱馬達消防器安裝電線電纜:太平洋、華新品牌、每一房間均設冷氣排水、不足之處均照送審圖施工。」其依文義,顯係原告應施作安裝天花板室抽風機(其中三台為TOTO TYK180KTR)所需之電線電纜,而非施作安裝天花板室抽風機,是被告抗辯,應無可採,原告主張施作天花板室抽風機不在系爭工程合約範圍之內等語,應屬真實。

給水設備含給水抽水馬達等部分:

原告主張施作給水設備含給水抽水馬達等部分不在系爭工程合約範圍之內等語,被告抗辯依系爭工程合約書第12條約定,原告應施作給水設備含給水抽水馬達等部分等語,並提出昌杰公司報價單1件為證(證物22,見本院卷二第179頁)。本院觀諸屬於系爭工程合約書一部之工程標單,其水電部分之工程項目係以李記公司之估價單為準,已如前述,而李記公司估價單並未列有此一施作項目,且特別載明「水道 污水、排水、給水、熱水管配管、裝置(水道不含人孔箱)(不含小便斗、馬桶、面盆及配件)」,復觀諸系爭工程合約書建築材料規格結構第12點約定「十二、給水設備:給水抽水馬達、熱水管均採不繡鋼管、衛浴設備採TOTO標準型馬桶CES9911T G一台、C688E二台、CW882J二台、臉盆(暫用TO TOLW682B二台、LW947CGU三台)、貳組加裝電腦水療便座TOTOTCF6200T各層陽台附水龍頭、採塑鋼浴缸TOTOFBY175 0PE二台和FBY1 380PWET一台、高級單槍龍頭TOTOTLNW31B、單槍電話蓮蓬頭TOTOTMHG40CCR、廚房水龍頭TOTOTKW 3 2PR一台、浴室防臭型地板排水口TOTO TX1BV1、耐蝕化妝鏡TOTOMRT580G、浴室手紙架TO

TO YKT300M、乾濕分離浴室TMX95AV200另加裝防臭型地板排水口TOTO YTB600SP。」該等給水設備價值不菲,倘確將該等給水設備列為系爭工程合約之範圍,衡情豈有可能未在工程標單加以規範或標示,綜合工程標單、李記公司估價單及該點之文義,應係單純記載被告使用衛浴設備之特定廠牌與規格,其目的無非在於使原告能夠按被告使用某特定廠牌與規格之給水設備,預留及施作相關之水、電管線之用,而非同時供應及施作該等給水設備,是被告抗辯,應無可採,原告主張給水設備含給水抽水馬達等部分不在系爭工程合約範圍之內等語,應屬真實。

⒊按契約終止,僅使契約關係自終止時起向將來消滅,並無溯

及之效力。是承攬契約在終止以前,承攬人依約完成之工作,已達契約之旨趣,定作人就其受領之工作,自有依約給付報酬之義務(最高法院104年度台上字第2182號判決參照)。

又工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事,承攬人瑕疵修補義務與定作人之給付報酬義務無對價關係,承攬人既交付工作物,定作人即有支付報酬義務,縱定作人發現物有瑕疵,僅得請求修補或解除契約或減少價金或損害賠償,不得拒絕支付報酬(最高法院73年台上字第2814號、76年台上字第1079號民事判決參照)。本件兩造雖已終止系爭工程合約,惟原告既已完成前揭部分之工程項目,被告自應依約給付完成工作之報酬,至於有無工作瑕疵,則屬另事,不得以此拒絕支付報酬,另原告前揭未完成施作之工程項目,不得向被告,事屬當然,不待贅言。原告已完成前揭部分之工程項目,自得向被告請領該部分之報酬,至於原告完全未施作或部分未施作之工程項目即分別為前述之、裝修工程之(6)車庫整體粉光+金鋼砂、(7)地坪貼80×80刨光石英磚(原約定60×60)、(9)浴廁地坪鋪30×30石英磚(原約定25×25)、(10)入口平排地坪貼進口崗石、(11)內牆1:3水泥粉刷水性水泥漆、(13)廚房1:3水泥粉刷水性水泥漆、(14)平頂披土刷水性水泥漆、(15)陽台平頂刷晴雨漆、(22)浴廁PU防水;、木作工程之( 1)實木踢腳板+油漆、(2)浴室平頂PVC天花;、門窗工程之(1) D1防火門(表面木紋處理)、(2) D2防火門(表面木紋處理)、(3) D3不銹鋼門(表面木紋處理)、(4) D4防火門(表面木紋處理)、(5) D5木門、(6) D6不銹鋼門+內砍實木;、其他工程之(1)鄰房汙水處理設備(含清除)、(3)上水箱不繡鋼爬梯(上、下)部分、(4)不鏽鋼氟碳烤漆欄杆+上緣柚木扶手5x10cm、(5)不鏽鋼氟碳烤漆欄杆、(6)樓梯不鏽鋼氟碳烤漆扶手、(7)車位劃線、(9)不鏽鋼防水收邊、(10)清水混凝土圍牆及門柱(含實木飾板);、後續工程之(1)後續工程電梯延伸、(4) 1樓後廚房混凝土含半邊壁磚、(6) 2F後陽台不銹鋼欄杆、(7) 3F後陽台不銹鋼欄杆、(9) 4F後陽台不銹鋼欄杆、(11)屋突1後欄杆;附表2編號1之貼100×100料損加費工追加,合併計算結果應扣款1,512,050元(計算式:48,000元+117,750元+5,400元+25,900元+200,000元+13,200元+41,500元+7,400元+24,500+32,800元+15,600元+150,000元+30,000元+30,000元+35,000元+44,000元+50,000元+20,000元+15,000元+11,000元+40,000元+35,000元+5,000元+15,000元+30,000元+80,000元+250,000元+30,000元+30,000元+30,000元+30,000元+20,000元=1,512,050元),再以工程總報酬之94.88%扣減,實為1,434,633元,因此被告得抗辯扣減未施作部分之金額為1,434,633元。

(二)被告得否以原告有工作瑕疵或部分未施作為由,請求賠償損害及其數額?⒈被告請求另外委請陳文正施作修補工作瑕疵之損害賠償:

⑴按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減

少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權,均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權,因其原因發生後,一年間不行使而消滅。」民法第514條定有明文。次按民法第495條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由,致工作物發生瑕疵,定作人之損害賠償請求權,其行使期間,民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性,於第514條第1項既已定有短期時效,自應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定,自應優先適用。無再依債務不完全給付規定,適用民法總則編第125條所定15年一般消滅時效之餘地。定作人於民法第514條所定一年期間經過後,不得再依同法第227條規定,主張長期時效,請求承攬人賠償損害,此經最高法院96年度第8次民事庭會議決議在案,復有最高法院98年台上字第2274號判決要旨參照。惟本件被告係依民法第227條、第231條債務不履行之規定,請求損害賠償,先此敘明。

⑵按因可歸責於債務人之事由,致為不完全給付者,債權人

得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利,為民法第227條第1項所明定,又「債務人負有依債務本旨為給付之義務,違背債務之本旨為給付,即屬不完全給付,為瑕疵之給付,是以債務人如主張其已為完全給付,當由其負證明之責,雖債權人於受領給付後,以債務人給付不完全為由,請求債務人損害賠償,關於給付不完全之點,應轉由債權人負舉證責任,惟不完全給付,非有可歸責於債務人之事由,為債務人免責要件,故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯,就此仍應由債務人證明之。」(最高法院77年度台上字第1989號裁判意旨可參)。被告抗辯原告施作之工作有瑕疵而屬不完全給付並請求賠償損害(本院按被告並未具體指出原告施作之系爭工程中某部分有不完全給付情事,僅係籠統指稱原告有不完全給付情事,並提出陳文正出具之估價單為憑,惟陳文正出具之估價單包含原告已施作修補部分、未施作部分及非屬系爭工程施工之工程項目,且該估價單有時係集中含混記載,因此無法明確區分,該估價單之某一工程項目究係指何部分而言,因此本院就此部分僅能以兩造於審理時之攻、防及證人陳文正之陳述,作為審理此部分不完全給付之範圍,附此敘明),惟此為原告所否認。然原告施作之地下室、水塔確有漏水、浴廁貼30×60壁磚(原約定25×40)有修補一節,已據證人陳文正於104年7月7日本院審理、勘驗時結證:「(地下室有漏水的部分拆除,所謂地下室有漏水是什麼意思?)原本地下室是要來做室內,地下室有坑洞,應要回填但沒有回填所以積水,所以我就把水抽乾,然後做防水之後,重新再鋪磁磚。」「因水塔有漏水,才去施作」、「(為何不能修補?)原告所施打的化學藥劑對水質及人體有害,所以只好打掉重做。」等語屬實,並有其出具之估價單1件可稽,此外原告未能就其免責事由負舉證責任,被告此部分之抗辯,應堪採信。復觀諸證人陳文正出具之估價單,關於防水工項「地下室水管漏水處理 5,000元」、「七樓水塔植筋板模工含拆除模 25,000元」、「灌漿水泥 10,000元」、「防水PU不織布 8,000元」、「泥作打底貼磁磚 15,000元」、「1-3樓廁所、窗戶、浴室、浴池、補磁磚 27,500元」(見本院卷一第218、219、220頁),本院審酌原告此部分之不完全給付之瑕疵給付部分,認應賠償90,500元為合理。另本件承前所述,原告施作之機房地坪1:2打底粉光、機坑1:2防水粉刷部分、屋頂防水隔熱責任施工部分、外牆抿石子部分或亦有被告所稱之滲漏水之瑕疵,惟此為原告所否認,且屋頂防水隔熱責任施工採防水漆亦屬正常之施工工法之一,亦如前述,且因系爭房屋斜背部分有二次施工,難以認定屋頂漏水係二次施工或防水漆施作有違工法,及其餘滲漏水亦與原告施工不良有所關聯,此外被告復未能舉證證明原告此部分之滲漏水係被告之工作瑕疵所造成,被告抗辯原告亦有此部分之不完全給付情事,舉證尚嫌不足。

⒉被告請求另外委請陳文正施作原告未施作之工程項目部分之損害賠償:

按債務人遲延者,債權人得請求其賠償因遲延而生之損害,民法第231條第1項定有明文。本件承前所述,原告有鄰房汙水處理設備(含清除)部分、上水箱不鏽鋼爬梯(上、下)部分、樓梯不鏽鋼氟碳烤漆扶手部分、車位劃線部分、不鏽鋼防水收邊部分、油漆部分均未施作,地坪貼80×80刨光石英磚(原約定60×60)部分、浴廁地坪鋪30×30石英磚(原約定25×25)部分則僅部分施作,而該等工程項目均屬系爭工程合約終止前,原告依約所應完成施作,且無待被告之協力或配合,即可完成,而遲至契約終止前仍未施作完成,原告就此部分之施作,即屬給付遲延,此外原告未能就其免責事由負舉證責任,被告抗辯原告該等工程項目係屬給付遲延,自屬真實。惟遲延中之給付,應包括原來之給付及遲延賠償(遲延而生之損害),然因契約業已終止,被告已無從請求原告再為原來之給付(且被告已另委由陳文正完成之),原告亦無從向被告請求該等未施作部分之工程報酬(本院業已扣除原告此部分之請求),因此被告所得向原告請求者僅餘因原告給付遲延而生之損害,然被告所提出之由陳文正出具之估價單,乃係另委由陳文正另行施作完成所為之估,係屬於原來之給付部分,當不得對原告有所請求,此外被告復未能舉證證明被告因原告給付遲延而受有何種損害及其數額(諸如:增加貸款利息之負擔,或材料、工資上漲,或另行租屋等損害),而請求原告應賠償陳文正另行施作原告未施作之工程項目所生之費用,於法尚嫌無據。

(三)原告有無逾期完工?倘有,逾期罰款之金額?⒈被告抗辯依101年3月10日會議紀錄及101年3月17日會議紀錄

約定,系爭工程自磁磚進場後,起算工期,須於3個半月內完工,若原告逾期完成,需給付逾期罰款,而系爭工程,磁磚進場日為101年5月9日,原告應於101年8月23日前完成系爭工程,詎原告藉口被告並未付款云云,未依約完成磁磚鋪設工程及後續工程,被告依101年3月10日會議紀錄之約定,得向原告請求給付自101年8月24日起至102年5月24日止(計264天)之逾期罰款264萬元等語,然原告就此否認有任何逾期完工之情事。

⒉觀諸101年3月10日會議紀錄及101年3月17日會議紀錄,分別

約定「討論房屋完工所再需時間:1、圖面及材料由業主決定提供給林伯源後,施工期間三個半月,若有其他原因(例如拆除隊等因素)則不在此限。2、逾期罰款壹天壹萬,但施工期間內若業主有變更則時間遞延至確認內容及價格後再計算工期。」「其他備註:1、施工期間,如遇政府相關單位通知而無法施工,則工期停止計算,且需由業主出面協調,責任不得歸咎於廠商,施作之工程款仍需支付。2、磁磚進場後,起算工期,但如款項未付,則依款項兌現日起算。」等語,是系爭工程自磁磚進場後,起算工期,須於3個半月內完工,若原告逾期完成,需給付逾期罰款,但應扣除工程變更、拆除隊拆除或政府通知而無法施工之天數,至為明確。

⒊原告於101年5月2日磁磚首批進場,惟被告於5月18日始支付

原告磁磚進貨款,有北揚建材股份有限公司出貨單、系爭工程合約書可稽(原證16、15,見本院卷一第266、172頁),是依前揭會議紀錄之約定「磁磚進場後,起算工期,但如款項未付,則依款項兌現日起算。」系爭工程應自101年5月18日起算工期。惟同(18)日,臺北市建築管理工程處寄發通知單(原證17,見本院卷一第267頁),通知系爭房屋有違建情事,應立即停工,臺北市政府都市發展局復於101年5月28日以北市都建字第00000000000號函(原證18,見本院卷一第268頁),通知系爭房屋4樓後至屋突之構造物未經申領執照,擅自建築,依行政執行法第36條規定即時強制拆除,嗣臺北市政府都市發展局於101年6月15日以北市都建字第00000000000號函(原證19,見本院卷一第269頁),通知系爭房屋之違建已於101年6月7日拆除,此段期間符合拆除隊拆除之因素,工期應予扣除,是系爭工程應自拆除違建之翌日即101年6月8日起算,為期3個半月,亦即至101年9月21日屆滿,惟原告尚有前揭尚未施作之工程項目,業如前述,是原告並未依約於101年9月21日前完工甚明。

⒋惟原告於101年10月29日在工程收款證明書載明「申領第四

期款磁磚完成:新台幣伍拾萬元」「扣除防大門款:新台幣貳拾伍萬零柒佰元正」「林伯源101.10.29」(原證8,見本院卷一第21頁),欲向原告請款未果。原告為釐清遲延完工之責任,原告先於101年11月9日以基隆仁二路郵局000105號存證信函(原證9,見本院卷一第22頁)通知被告「……請台端協助:1.大門及捲門台端尚未完成,使其周邊壁磚無從施作,以致影響工期。2.二至四樓陽台鋁窗因台端尚未施作,因而影響水泥磁磚等介面無法施作。3.本工程因違章查報,無法進場施作延遲40日工期。……6.地下室地坪、材料,台端尚未確認。綜合上述項目所導致無法如期完工,依據101年3月10日雙方會議紀錄㈡,其責任不得歸咎我方。」等語,未獲回應。另接獲台北市政府都市發展局通知書(見原證10最後1頁,見本院卷一第26頁),通知原告系爭房屋有違建情事,請於101月11月30日以前與臺北市政府都市發展局聯繫說明,若仍施工中,應立即停工。原告乃於102年1月29日以基隆仁二路郵局000011號存證信函(原證10,見本院卷一第24頁),通知原告「有關貴我雙方對於台北市○○區○○路○○○巷○○號楊公館工程(本工程);本人於101年10月29日請領第四期款項,新台幣伍拾萬元正扣除防火門款新台幣貳拾伍萬元正,本期請款金額為新台幣貳拾伍萬元正。本款項至今台端尚未付款。請台端於三日內付款,倘因台端給付遲延造成本工程進度延宕,不可歸責本人,致生損害賠償之責。

由台端自付,與本人無涉。本工程於101年11月30日接獲台北市政府都市發展局通知書,提及本工程應立即停工如有擅自復工情形並得依建築法第93條規定移送法辦。因此本人無法進場施作。」等語,未獲回應。復參以被告於101年9月27日出境台灣地區,同月30日入境台灣地區,及被告自101年10月20日起至102年2月5日止因案遭台灣桃園地方法院羈押,嗣兩造即於102年4月25日在張仁興律師事務所協商賠償事宜,顯見兩造已不再就系爭工程之繼續施作有任何聯繫,有被告入出境資訊連結作業表、台灣桃園地方法院104年度刑補字第2號刑事裁定(原證23,見本院卷一第275頁)、102年4月25日錄音譯文(證物14,見本院卷一第163頁)各1件可稽,原告主張其施工約至101年9月下旬時,被告不知何故,原告不僅無法與其取得連繫,爾後接連數月不知行向,無從聯絡等語,應堪採信。被告雖抗辯其耗費諸多心力與金錢在系爭房屋之上,平日多會與原告與豪豐公司詹先生聯繫,更何況系爭工程延宕許久,被告斷不可能置之不理,且因原告施工品質不佳,被告對系爭工程多有關注,並時常親赴系爭工程現場與原告多次協調施作內容與規格,原告所稱被告故意斷絕聯繫,致工期延誤,並非可採等語,惟被告就此僅提出中華電信股份有限公司101年11月通話明細清單1件(證物17,見本院卷一第267頁)為證,且觀諸該通話明細清單,僅有被告於101年10月10日與電話號碼「0000000000」通話,通話金額僅1.48元之紀錄,衡以如此短暫之通話時間尚難認對於系爭工程能有任何之聯繫或溝通?此外被告復未能舉證以實其說,是被告所稱其均有與原告及豪豐公司聯繫等語,自難採信。被告既於101年9月下旬未與原告有任何聯繫、確定材料規格及其他未盡其協力義務配合原告施作之情事,即屬不可歸責於原告之事由而無從施工,此部分之天數亦應扣除,不得視為逾期,因此,被告以原告逾期完工264天,應罰款264萬元等語,即乏依據。

(四)系爭工程之工程總報酬為1,480萬元,扣減(一)⒊所示原告未施作並同意扣減之1,434,633元,及不完全完全之損害90,500元,原告應獲得之工程報酬為13,274,867元,再加計附表2編號2至14所示原告增加施作之工程項目工程報酬181,500元,被告應給付原告之工程總報酬為13,456,367元(計算式:14,800,000元-1,434,633元-90,500元+181,500元=13,456,367元)。扣除被告前已給付之1330萬元,被告尚積欠原告156,367元工程款【計算式:13,456,367元-13,300,000元=156,367元】。原告可再向被告請求給付工程報酬156,367元,顯然原告並無因系爭工程須賠償或給付任何款項與被告,被告持有系爭本票之原因關係所表彰之債權自不存在。

四、綜上所述,原告請求確認被告所持有之系爭本票對原告之本票債權不存在,為有理由,應予准許。

五、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據,經審酌後認均無礙判決之結果,爰不予一一論述。

六、訴訟費用33,168元(包含第一審裁判費30,700元及證人旅費632元、632元、674元、530元)由被告負擔。

七、據上論結,本件原告之訴為有理由,依民事訴訟法第78條、第87條第1項,判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日

民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。

對於本件判決如有不服,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,敘述上訴之理由,上訴於臺灣高等法院,並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日

書記官 俞妙樺┌──────────────────────────────────────────┐│附表一:103年度建字第7號 │├──┬────────┬──────┬──────┬──────┬─────┬───┤│編號│ 發 票 人 │ 發 票 日 │ 票面金額 │利息起算日 │ 票據號碼 │備 考││ │ │ (民國) │ (新臺幣) │ (民國) │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│1 │林柏源 │98年3月23日 │1,000,000元 │98年6月30日 │TS074506 │ │├──┼────────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│2 │林柏源 │98年3月23日 │1,000,000元 │98年12月30日│TS074503 │ │├──┼────────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───┤│3 │林柏源 │98年3月23日 │1,000,000元 │99年6月30日 │TS074504 │ │└──┴────────┴──────┴──────┴──────┴─────┴───┘┌───────────────────────────────┐│附表二(系爭房屋完工所再需費用) │├──┬──┬──────────────┬──────────┤│編號│樓層│項目 │金額(新臺幣) │├──┼──┼──────────────┼──────────┤│1 │1樓 │貼100×100料損加費工追加 │20,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│2 │ │前追加混凝土不含欄杆 │30,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│3 │ │樓梯間倚廚房邊牆拆除違棄 │18,000元 │├──┼──┼──────────────┼──────────┤│4 │2樓 │拆除往外牆門牆上邊單樑 │15,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│5 │ │新砌磚牆 │8,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│6 │ │內隔間浴室加壁磚 │3,000元 │├──┼──┼──────────────┼──────────┤│7 │3樓 │拆除往外牆門牆上邊單樑 │15,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│8 │ │新砌磚牆 │8,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│9 │ │加蒸氣室壁磚不計腰帶磚 │22,000元 │├──┼──┼──────────────┼──────────┤│10 │4樓 │拆除往外牆上邊單樑 │10,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│11 │ │新砌磚牆 │8,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│12 │ │追加腰帶花磚190塊每塊150元 │28,500元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│13 │ │余花20塊計每塊加550元 │11,000元 │├──┤ ├──────────────┼──────────┤│14 │ │安全梯開口不含鐵梯 │5,000元 │├──┼──┼──────────────┼──────────┤│ │ │因金屬費工拆除便追加工期15天│ │├──┴──┴──────────────┴──────────┤│總計 201,500元│└───────────────────────────────┘

裁判案由:返還票據等
裁判日期:2015-12-15