臺灣基隆地方法院民事裁定 103年度抗字第22號抗 告 人 杜俊輝相 對 人 林淑華上列當事人間請求拍賣抵押物事件，抗告人對於民國103年5月13日本院司法事務官所為之103年度司拍字第45號裁定提起抗告，本院第二審合議庭裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人在原審聲請意旨略以：抗告人於民國(下同)97年6月10日向相對人以如附表所示之不動產(下稱系爭不動產)設定登記抵押權供為金錢消費借貸之擔保，設定新臺幣(下同)1千萬元之抵押權予相對人(下稱系爭抵押權)，清償日期為97年12月8日，詎該債權已屆清償期而未獲清償，為此聲請拍賣抵押物等語，並提出土地登記第二類謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件為證。
二、抗告人抗告意旨略以：
(一)抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，又抵押權為從屬物權，以其擔保之債權存在為發生要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。
(二)本件相對人主張對抗告人有1千萬元借款債權存在，乃係因抗告人父親即第三人杜鎮川為新碩實業股份有限公司(下稱新碩公司)之負責人，與第三人林清榮(即相對人之父)共同合作土地開發案，因土地開發花費頗鉅，且訴外人杜鎮川需款孔急，礙於現金不足，而向第三人林清榮借款1千萬元，然因杜鎮川資力不足，林清榮便要求杜鎮川須提出擔保始願借款，是第三人杜鎮川應允以抗告人所有之系爭不動產設定抵押權予林清榮指定之人即相對人以為擔保，再由第三人林清榮借款1千萬元予第三人杜鎮川。然兩造於97年6月10日共同至地政機關辦理系爭不動產之抵押權設定後，第三人林清榮或相對人均未交付款項予杜鎮川，亦即抗告人未因抵押權設定借得任何款項，是本件雖有抵押權之設定，然並無所擔保之債權存在，抵押權無從成立，則相對人如何能實行本件抵押權進而向本院聲請拍賣抵押物，故本件相對人之抵押權無從成立，原審竟裁准拍賣系爭不動產，顯有違誤。
(三)又本件1千萬元債權未曾發生，業經財政部臺灣省北區國稅局基隆市分局(下稱基隆市分局)查核在案，第三人杜鎮川為新碩公司順利進行土地開發案，於98年9月25日與第三人林清榮簽訂協議書(下稱系爭協議書)，約定新碩公司轉讓基隆市○○區○○段○○○○號土地予相對人，同時約定以個人名義向第三人林清榮借款，依系爭協議書所載，「二、有關登記於乙方(即新碩公司)名下之基隆市政府96年1月26日核發96基府都雜字第1號雜項執照與基隆市○○區○○段○○○○號土地，乙方同意移轉予甲方(即林清榮)或甲方指定之第三人；甲方則給付乙方3千萬元(其中包含甲方貸款予乙方抵押借款1千萬元)，給付方式如下：…②乙方承擔簽訂本協議起兩個月內將基隆市政府96年1月26日核發96基府都雜字第1號雜項執照變更名義予甲方或甲方指定之第三人完成；甲方給付1千萬元予乙方(其中包含抵押借款500萬元)。本項變更及重新申請之費用由乙方負擔。③乙方將杜俊輝所有基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地(即系爭土地)設定第一順位抵押權予甲方時，甲方則給付抵押借款500萬元予乙方，該抵押權擔保本條②、③之抵押借款。還款期限為六個月，乙方同意借款期限內以月利1%計算之利息給付甲方，甲方付款時並得先預扣三個月之利息」等語，亦證本件第三人林清榮與杜鎮川所約定之借款僅有500萬元，更何況本件訴外人並未提出前開借款予杜鎮川、新碩公司或抗告人，相對人聲請之內容有誤。復基隆市分局為釐清新碩公司與相對人間上揭土地買賣事宜，於100年11月28日以北區國稅基市0000000000000號函，令新碩公司以書面說明有無收取價款並提供讓或協議合約及收取價款資金等相關資料供核，新碩公司旋於101年1月2日以說明書說明系爭協議書內容及收款情形，並澄清第三人杜鎮川雖有以個人土地(即系爭土地)抵押借款向第三人林清榮借款1千萬元，然實際上僅有抵押權設定，並未借得款項半毫，幾經雙方函文來往，本件第三人林清榮並未借款予杜鎮川或抗告人之事甚明，業經基隆市分局確認在案，顯見相對人明知本件抵押權從屬之債權並未發生，卻仍執意行使。
(四)綜上，原裁定顯有違誤不應維持，為此提起本件抗告，請求廢棄原裁定。
三、按聲請拍賣抵押物屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由（最高法院94年度台抗字第270號裁定意旨參照）。經查，本件原裁定依相對人所提上開證物為形式上審查，認系爭不動產抵押權登記之清償期業已屆至且未受清償，而裁定准許相對人拍賣抵押物之聲請，即無不合。抗告人雖陳稱其與相對人間之消費借貸關係，因第三人林清榮並未交付杜鎮川借款而未成立等語，惟縱令抗告人所言屬實，亦係實體上之爭執，依首揭法條規定及說明，非屬許可拍賣抵押物事件所應審酌之要件，自仍應為許可拍賣抵押物之裁定。從而，抗告人提起本件抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，自應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事庭審判長法 官 王翠芬
法 官 張婷妮法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書記官 翁其良附表：不動產標示┌───────────────────────────────────────┐│103年度抗字第22號 │├─┬────────────────────────┬─┬────┬─────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ 權利範圍 ││ ├───┬────┬────┬────┬─────┤ ├────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段 │ 地 號 │目│平方公尺│ │├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼─┼────┼─────┤│1 │基隆市│安樂區 │武嶺 │ │181 │林│1004.08 │全部 │├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼─┼────┼─────┤│2 │基隆市│安樂區 │武嶺 │ │181-1 │林│92.37 │全部 │└─┴───┴────┴────┴────┴─────┴─┴────┴─────┘