臺灣基隆地方法院民事裁定 103年度聲字第48號聲 請 人 林清傳訴訟代理人 陳崇善律師相 對 人 蘇克美上列聲請人與相對人間因第三人異議之訴事件（本院103 年度訴字第203 號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人提出之第三人異議之訴與停止執行之聲請，所針對之執行命令及執行程序，係基於鈞院100 年度訴字第359 號民事判決主文內關於林信昌及林春風二人拆屋還地部分所為判決作為執行名義，該民事判決之裁判法官為姚貴美法官，恰與本件第三人異議之訴事件之承審法官為同一人。依民事訴訟法第33條第7 款、第34條之規定，並參酌前述第33條第7 款立法理由（本院按：民事訴訟法關於法官應自行迴避或當事人得聲請法官迴避之事由，應係規定在第32條及第33條，故聲請人引用之「第33條」第7 款實應係指「第32條」第7 款，而其所稱「第34條」實應係「第33條」），姚法官應主動申請迴避審理本件民事訴訟，以免產生爭議，惟承審法官未有此作為，爰提出本件聲請。
二、按法官有下列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。法官或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係者。法官現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。法官於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。法官於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。又遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：法官有前條所定之情形而不自行迴避者。法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，民事訴訟法第32條、第33條第1 項分別定有明文。上開第32條第7 款之規定，係用以保障當事人審級之利益，如參與第一審判決之法官復參與第二審判決，或參與第二審判決之法官復參與第三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺（最高法院48年台再字第5 號判例意旨參照）。是所謂「前審裁判」，係指法官曾參與下級審之裁判而言，並不包含同審級之其他案件。而上開第33條第1 項第2 款規定，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑法官於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，或當事人對於法官之執行職務曾加指摘，或法官就該訴訟事件當事人一造相同之別一事件曾為裁判，或僅憑當事人之主觀臆測，均不得謂該法官已因此與當事人有嫌怨而致執行職務有偏頗之虞（最高法院18年抗字第342 號、27年抗字第552 號、29年抗字第56號、30年抗字第103 號、69年台抗字第457 號判例意旨參照）。而聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。前項原因及前條第二項但書之事實，應自為聲請之日起，於三日內釋明之。且釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限，此觀民事訴訟法第34條第1、2項及第284 條規定自明。
三、經查：㈠聲請人主張姚法官前曾審理本院100 年度訴字第359 號拆屋
還地等民事訴訟，於該案判決確定後，蘇克美持前述確定判決聲請強制執行，欲拆除門牌號碼新北市○○區○○路 ○○○號及168 號房屋（下稱系爭房屋）占用蘇克美土地之部分，聲請人提起第三人異議之訴，本院以103 年度訴字第203 號民事事件（下稱系爭訴訟）受理後，仍分由姚法官承審系爭訴訟，聲請人因而具狀聲請姚法官迴避系爭訴訟。本院調取上述100 年度訴字第359 號民事事件全案卷宗及系爭訴訟全案卷宗核閱結果，上述100 年度訴字第359 號民事事件，係原告蘇克美與被告林信昌、林春風等人間之訴訟，蘇克美主張新北市○○區○○○段○○○○段00地號土地（下稱系爭土地）係其所有，且系爭房屋無權占用系爭土地，因而請求林信昌、林春風拆屋還地，姚法官承審後，於101 年6 月21日作成判決，主文諭知「被告林信昌、林春風應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段00地號土地上如新北市瑞芳地政事務所複丈成果圖編號63D及63E所示、面積各一百平方公尺及五十二平方公尺，門牌號碼新北市○○區○○里○○路○○○號及一六八號之房屋拆除後，將占用土地返還原告」；林信昌、林春風提起上訴後，業經臺灣高等法院以101 年度上字第1016號駁回上訴確定；林信昌、林春風曾提起再審之訴，亦經臺灣高等法院於102 年9 月10日以102 年度再字第38號判決駁回再審之訴確定；林信昌、林春風於103 年 3月間又提起再審之訴，復經臺灣高等法院於103 年3 月25日以已逾不變期間為由以103 年度再易字第25號裁定駁回再審之訴確定。聲請人旋於103 年4 月11日具狀向本院提起第三人異議之訴且聲請停止執行（針對本院102 年度司執字第23
437 號強制執行事件）。是以，上述100 年度訴字第359 號民事事件之當事人為原告蘇克美與被告林信昌、林春風，而系爭訴訟（本院103 年度訴字第203 號民事事件）之當事人為原告林清傳與被告蘇克美，二案件之當事人並不相同，縱均牽涉系爭房屋，仍非屬同一事件，更無上下級審之關係，故聲請人以民事訴訟法第32條第7 款規定主張姚法官應迴避系爭訴訟之審判，即無理由。
㈡聲請人援引民事訴訟法第32條第7 款之立法理由：「推事於
聲明不服之訴訟事件，曾經參預前審判或曾經公斷者，是已表白其意見，不易更為公平之審判，例如第一審所為之審判，該推事既經參預，則於第二審不得復審判該項事件。又如推事曾為公斷人與聞公斷之事，嗣後當事人如提起撤銷公斷之訴，該推事不得審判該項訴訟是」，主張依該規定之精神，姚法官應迴避系爭訴訟之審判云云。然而，上述立法理由應係該法條修正前舊法之立法理由，民事訴訟法第32條第 7款曾於92年2 月7 日修正公布，自92年9 月1 日起施行，修正前該款規定「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或仲裁者」，修正後則改為「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」，修正理由為：「第七款規定：法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第 478條第4 項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7 款，將此部分規定刪除。
」足徵立法者對於應迴避事由在該次修正時係限縮成立範圍。故以同一訴訟事件「曾參與更審前之裁判」已遭刪除（即不列為應迴避事由）之立法意旨觀之，關於法官曾參與同一審級之不同訴訟事件之審判者，本即不屬於「前審裁判」之概念，更無在修法後反而擴張解釋將此等情形列為應迴避之事由，故聲請人主張本件應適用或類推適用民事訴訟法第32條第7 款規定云云，即無理由。聲請人雖另援引同法第33條之條文內容，惟並未具體說明其認為承審法官有何客觀情事足認其執行職務有偏頗之虞，更未提出相關證據，且未指出承審法官就系爭訴訟之訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有何密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判之情事。聲請人空言主張依第33條聲請以裁定命承審法官迴避系爭訴訟之審判，自無理由。
㈢從而，聲請人主張適用或類推適用民事訴訟法第32條第7 款
及第33條規定，聲請裁定姚法官應迴避本院103 年度訴字第
203 號民事事件之審判，為無理由，應予駁回。
四、依民事訴訟法第35條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事庭審判長法 官 林淑鳳
法 官 王慧惠法 官 張婷妮以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，抗告於臺灣高等法院。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 莊智凱