臺灣基隆地方法院民事判決
103年度訴字第178號原 告 林毓華訴訟代理人 錢裕國律師
林勝義被 告 呂雪枝上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國103年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183條定有明文，而所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，係指「刑事法院」以被告有犯罪之嫌疑者而言，非謂當事人料想其有犯罪嫌疑而未經提起刑事訴訟者，即可裁定停止民事訴訟程序，最高法院20年度聲字第582號判例可資參照。本件原告雖已就其所主張訴外人林國雄虛偽設定抵押權，而涉有偽造文書之等情，向臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起告訴，惟尚未經起訴進入刑事訴訟程序，揆諸前揭說明，顯與民事訴訟法第183條之規定不符，本院自無裁定停止本件訴訟程序之理，合先敘明。
乙、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）原告未曾向被告借款，亦從未同意以原告所有如附表一所示之土地（下稱系爭土地，權利範圍全部）設定抵押權予被告；被告所持有以原告名義所簽發如附表二所示之支票（下稱系爭支票）均非原告所為，係訴外人林國雄即原告之前夫擅自取用原告之印鑑章、偽造原告之簽名，冒用原告之名義向被告借款，並以原告所有之系爭土地設定抵押權予被告做為借款之擔保，並與被告簽訂抵押權設定契約書，嗣被告主張原告積欠借款未償，並曾聲請裁定准予拍賣抵押物（本院102年度司拍字第102號），惟原告既未向被告借款，亦未曾同意以系爭土地設定抵押權登記予被告，原告在法律上之地位即有不安之狀態存在，爰提起本件確認之訴等語。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、按「民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責」，最高法院68年台上字第1081號著有判例。又「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年台上字第2130號判例參照）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷」（最高法院70年台上字第657號判例參照）。據此，被告雖一再主張系爭抵押權設定書與系爭支票上之印鑑章與原告之印鑑證明相符，惟依上開實務見解，縱訴外人林國雄確持有原告之印章亦尚不足該當表見代理之事實，況被告亦自承其從未與原告見過面。更遑論原告有何實際知悉上開借貸之事實等情，是以被告若欲主張原告應負表見代理責任，實應由被告就有表見之事實等情負舉證之責。
2、次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。又按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。此觀民事訴訟法第277條規定甚明。再按本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院96年台簡上字第23號判決參照）。復按本票為無因證券，本票債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人既主張本票係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，發票人稱未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任，最高法院100年度台簡上字第3號民事裁定、最高法院73年度第1次民事庭會議決議(二)參照。本案被告為系爭支票之執票人，其主張原告簽發系爭支票作為借款之證明，惟如前所述，系爭支票並非原告所開立，原告與被告素不相識，未曾向被告借款且未收受任何被告之借款，否認兩造間借貸關係存在，揆諸前揭說明，自應由被告就兩造間借貸關係存在乙節，負舉證責任。
3、又按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人交付金錢於借用人或有受領權人，始生效力。是訴外人林國雄是否為有受領權人，而得認本件系爭款項已交付原告，金錢借貸契約已發生效力，益難無疑。
4、再按「被告再以原告因借貸成立，方以其所有之24筆土地，設定系爭抵押權登記予被告。基此，若被告僅實際貸與原告840萬元，則原告又何需以多達24筆土地設定高達3,660萬元之系爭抵押權等語置辯。惟觀最高限額抵押權者，本即以債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權而設定一最高限額之抵押權。該24筆土地之最高限額抵押權究需擔保何債權、擔保額度為何，本即按當事人之需求自由為之。況當事人間之消費借貸契約，係以兩造有無消費借貸之合意、貸與人有無交付借用物予借用人為其成立要件，是上開24筆土地設定如何額度之最高限額抵押權，仍與被告有無交付3,193萬元之藉款予原告並無必然之關連」（臺灣士林地方法院101年度重訴字第125號判決參照），從而被告主張本件抵押權之設定即得證明必有系爭借貸款項之交付事實，自有不合。
5、原告嗣因姓名更改而為更名登記或為設定抵押權登記等，均係委託他人代辦，要非原告親自所為，故實無從以此即可推認原告已有知悉系爭土地早已於84年8月間設定抵押權於被告，甚進而以此推論本件確有系爭款項業已交付原告之事實。
（三）基於上述，並聲明：
1、確認被告就附表一所示之土地，於民國84年8月21日設定新臺幣（下同）600,000元抵押權擔保之債權不存在。
2、確認被告執有如附表二所示之支票債權不存在。
3、訴訟費用由被告負擔。
二、被告辯稱：
（一）訴外人林國雄即原告之前夫於84年間，稱原告因生意繁忙遂委託其交付由原告所簽發如附表二所示之支票4紙，合計借款金額為627,400元（其中27,400元為利息）。詎系爭支票經被告提示後均遭退票，林國雄遂稱原告願以其所有如附表一所示之土地設定抵押權作為借款之擔保。系爭土地辦理抵押權設定登記時，雖原告並未親自到場辦理，但原告仍依土地登記規則第36條、第41條規定提出印鑑證明。而印鑑證明需原告親自申請，是辦理抵押權設定登記之印鑑證明，若非當事人或其受委任人申請辦理，則無從取得，足見原告對系爭土地辦理抵押權設定登記應係知悉，或由原告授權林國雄辦理。
（二）按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，發票人應照支票文義擔保支票之支付，又票據上之簽名，得以蓋章代之，票據法第5條第1項、第126條、第6條分別定有明文。本件由原告所簽發如附表二所示之系爭支票4紙與辦理抵押權設定登記之印章均同為原告之印鑑章，是原告自應負發票人責任。亦即不論簽發系爭支票抑或系爭土地設定抵押權登記均係出於原告本人之意思甚明。
（三）原告於借款時，既已以開立同面額之系爭支票交付被告收執作為借據及清償債務之方法。是原告所簽發之系爭支票交付由被告收執、原告收受被告交付之借款，合於常情，是如何期待於20年後要求被告證明就其業已交付借款之事實負舉證責任，顯有舉證責任分配不公之情。
（四）次按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。原告因向被告借貸之金額無法清償，以簽發與其債務相同面額之系爭支票作為清償方法。從而，原告對被告負擔新債務（票據債務），嗣後因新債務不履行，其舊債務（金錢借貸）自仍存在。於84年8月10日系爭支票均遭退票後，原告無力清償票據債務，遂約定以其所有之系爭土地設定抵押權做為借款之擔保。
（五）系爭土地於84年8月21日設定抵押權登記予被告，原告即系爭土地抵押權設定義務人於98年6月16日更名為林毓軒，並於當日至新北市瑞芳地政事務所辦理更名登記；復又於98年8月20日設定第二順位抵押權予訴外人林勝義即原告之父，是原告應早已知悉系爭土地於84年8月間已設定抵押權於被告。
（六）基於上述，並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：原告主張系爭借款、簽發系爭支票及系爭土地於84年8月21日設定抵押權登記均係他人冒用其名義所為，兩造無借貸事實，借款及系爭抵押債權並不存在等語，為被告所否認，並以上揭情詞置辯，故兩造爭執之點厥為：原告有無即受確認判決之法律上利益？兩造間是否存有系爭借款及支票之法律關係？系爭抵押權擔保之債權是否存在？玆敘述如下：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照），故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查原告主張其與被告間並無借款債權債務關係存在，係訴外人林國雄未經原告同意擅以原告所有如附表一所示土地設定抵押權以為向被告借款之擔保，被告所持有以原告名義所簽發如附表二所示支票均非原告所為。原告為系爭土地所有權人，而被告為系爭土地之第一順位抵押權人，兩造間就借款關係、系爭抵押權所擔保之債權之存否顯有爭執，攸關原告須否履行抵押人之義務，其在私法上之地位即有受侵害之危險，此法律上地位之不安及危險，復得由本院以消極確認判決排除之，依上所述，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。
（二）兩造間是否存有系爭借款及支票之法律關係？系爭抵押權擔保之債權是否存在？
1、按一般提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張法律關係存在之人負舉證之責。雖為最高法院28年上字第11號判例意旨所揭示)。惟關於不動產物權登記者，推定登記權利人適法有此權利，亦為民法第759條之1所明定。故關於系爭抵押權，應推定被告適法有此權利，原告主張為不存在者，應由原告負舉證責任。
2、被告抗辯原告與訴外人林國雄於84年間仍具夫妻關係，林國雄持有原告所有之印鑑章及印鑑證明，自足以使被告認原告已授權林國雄辦理上開抵押借款，遂將系爭借款交付林國雄等語。經查本件系爭支票退票後十餘日，原告即設定前述抵押權予被告，與被告之陳述相符。而設定抵押權非債務人本人所親自到場辦理者，須提出債務人本人之印鑑及印鑑證明；又印鑑證明須本人或本人委託之人始能辦理，此為土地登記規，及民國103年1月29日始廢止之印鑑登記辦法所明定。故於通常情形，甚至向政府機關洽辦事項，涉及當事人權利變動，均以提出本人之印鑑、印鑑證明之方式以證明授權之存在。故兩造對前述抵押權係原告之前夫林國雄，以原告之印鑑及印鑑證明前往設定之事實既無爭執，則關於林國雄未受原告之授權，亦應由原告負舉證之責任。
3、況本件抵押權設定後，原告復於98年6月16日申請更名登記為林毓軒；於98年8月20日復設定第2順位抵押權予林勝義，原告於此過程中，均未以該第1順位抵押權對被告爭執，被告亦迄於102年9月間始提出拍賣抵押物裁定之聲請，故此過程，原告若謂不知此抵押權存在，實無可能。
4、再按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。本件消費借貸契約並非諾成契約，而係要物契約，當事人間除需有借貸意思表示互相一致外，貸與人並需交付借款予借用人，契約始能成立。而本件擔保之債權之抵押權，應推定被告適法有此權利，且關於原告未授權林國雄向被告借貸、設定抵押權等情，亦應由原告負舉證之責，已如前述，而林國雄係原告之前夫，林國雄如未獲得被告給付之款項，豈會交付原告之支票予被告?更於原告之支票跳票後，復設定前述抵押權予被告。故依經驗法則及論理法則，林國雄應有自被告取得前述支票及抵押權所擔保之金額。依此情形，原告主張被告未給付借款等情，應由被告負舉證責任，亦不可採。
四、綜上所述，原告主張兩造間並無借貸事實，系爭支票債權、借款債權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在等語，均應為原告負舉證之責，原告既未舉證證明，其主張為不可採。從而，原告請求確認被告之系爭抵押權擔保之債權及系爭支票債權不存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經原審斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 22 日
民事庭法 官 蔡聰明以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 22 日
書記官 陳忠賢附表一┌─┬─────────────────────┬────┬──┬──┐│編│ 土 地 坐 落 │面積 │ │權利││ ├───┬────┬───┬────┬───┼────┤地目│範圍││號│縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │地號 │平方公尺│ │ │├─┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼──┼──┤│1 │新北市│貢寮區 │田寮洋│新社田寮│67 │208.00 │建 │全部│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼──┼──┤│2 │新北市│貢寮區 │田寮洋│新社田寮│67-1 │2.00 │建 │全部│├─┼───┼────┼───┼────┼───┼────┼──┼──┤│3 │新北市│貢寮區 │田寮洋│新社田寮│67-2 │163.00 │建 │全部│└─┴───┴────┴───┴────┴───┴────┴──┴──┘附表二┌──┬───┬──────┬──────┬─────┬────┐│編號│發票人│ 付款行 │ 發票日 │ 票面金額 │支票號碼││ │ │ │ （民國） │ (新臺幣) │ │├──┼───┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 1 │林毓華│第一商業銀行│84年8月10日 │100,000元 │0000000 ││ │ │草店尾分行 │ │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 2 │林毓華│第一商業銀行│84年8月10日 │100,000元 │0000000 ││ │ │草店尾分行 │ │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 3 │林毓華│第一商業銀行│84年8月10日 │100,000元 │0000000 ││ │ │草店尾分行 │ │ │ │├──┼───┼──────┼──────┼─────┼────┤│ 4 │林毓華│第一商業銀行│84年8月10日 │327,400元 │0000000 ││ │ │草店尾分行 │ │ │ │├──┴───┴──────┴──────┴─────┴────┤│合計：627,400元 │└───────────────────────────────┘