臺灣基隆地方法院民事判決
103年度訴字第114號原 告 許壽仁訴訟代理人 魏敬峰律師
林金發律師被 告 許月娥訴訟代理人 林達傑律師複 代理人 黃教倫律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬零伍佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原係依據民法第184條第1項侵權行為之法律關係請求損害賠償，嗣因被告就原告所主張之部分侵權行為，為罹於時效之抗辯，原告乃於民國103年10月26日具狀就罹於時效部分，變更改以民法第197條第2項規定為其請求權基礎，核原告所為請求係本於被告侵占訴外人許丕樟財物，而受有財產上之利益，致許丕樟受有財產上之損害，原告為許丕樟之繼承人承繼許丕樟對被告之侵權行為損害賠償請求權之基礎事實，該變更之訴與原訴之主要爭點，有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或有關連，且原請求之證據資料與變更之訴具有一體性，核與前揭規定相符，自屬請求之基礎事實同一，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
(一)原告許壽仁與被告許月娥均為訴外人許丕樟之子女，許丕樟於民國101年9月7日死亡，然許丕樟生前在基隆市○○路○○號經營「乾記行」，從事辣椒醬、味噌等之製造及販賣，事業順利，收入頗豐，原告與訴外人即兩造之兄許壽雄一生均在「乾記行」內工作，近20年來並由原告負責記帳之工作，深知「乾記行」確實獲利甚豐，而自訴外人即兩造之母許梅英於76年間死亡後，許丕樟所有之金錢收支即由被告接手全權處理，許丕樟之金融機構存摺、集保公司股票存摺及印鑑章等均交由被告保管，甚至家中保險庫之密碼僅被告一人知悉，被告對於許丕樟之金錢流向知之甚詳，然許丕樟死亡後，原告始發現「乾記行」竟呈現虧損狀態，與原告因記帳由損益表、傳票所知至少應有新臺幣(下同)1億元以上資產之情形相去甚遠，且許丕樟近20餘年來年邁體衰，全靠5名兒子輪流照顧，並僱有女傭處理家務，費用由「乾記行」支付，每日除請人按摩須支出小額費用外，既無病痛須支出大筆醫藥費，亦無捐助寺廟等大筆金錢，許丕樟自己根本不需要花用大筆金錢，積蓄絕不會減少，況許丕樟每年僅提撥一部分營收(20%)分予5名兒子，金額即達數百萬元，許丕樟或「乾記行」之積蓄或資產絕不會無故大量地減少或消失，惟經原告追問被告，被告若非推說不知，即稱「父親(即許丕樟)說要給誰就給誰」，或於102年度偵字第1096號偽造文書等案件(下稱偽造文書等偵查案件)偵查時狡稱「我是幫父親許丕樟跑腿，幫他去郵局、銀行存票款及領錢，至於領得的現金都交給父親，父親作何用途，我不清楚」、「乾記行的營收均未交給我去存，父親名下的存摺及印章，均由父親自己保管，沒有放在我處」等語，完全悖離事實，且未對許丕樟之金錢流向為任何合理之說明，再者，偽造文書等偵查案件偵查時，檢察官調取許丕樟相關的金融機構帳戶，雖僅查得被告與許丕樟間僅有2筆匯款記錄，而無大量之金錢往來，惟天下絕無欲侵占他人金錢者會先將錢存入被侵占者之帳戶，再轉帳至自己之帳戶，此乃因事後容易被查獲之經驗使然，足認被告顯係乘許丕樟年邁體衰，健康日差，對被告依賴愈深之機會，多次故意侵占許丕樟之財物，高達4千萬元以上，以下再詳細敘述被告所為之侵權行為：
⒈盜領存款部分：
⑴被告自86年9月10日起至91年1月3日止，由許丕樟在原中央
信託局基隆分局開立之活期儲蓄存款0000-000-000000-0號帳戶轉帳或提領現金，合計8,211,238元(按起訴狀誤載為8,311,238元，提領、轉帳之時間、金額均詳如附表1編號1至編號6所示，見原證10)，其中除附表1編號5所示之金額550萬元係轉存入許丕樟在基隆第一信用合作社(下稱基隆一信)開立之0000000000000號帳戶外，其餘款項2,711,238元於提領現金或轉帳後，均不知流向，顯遭被告侵占。
⑵被告自87年6月17日起至101年7月3日止，由許丕樟在基隆仁
二路郵局開立之0000000-0000000號帳戶提領現金，合計1,665,000元(提領之時間、金額均詳如附表1-1編號1至編號25所示，見原證12)，被告均於存款累積至一定金額後，即將其中之整數領走，僅留零頭，提領後之現金，均不知流向，顯遭被告侵占。
⑶「乾記行」之盈餘數千萬元，亦遭被告侵占：
①「乾記行」之營收確實係由被告依許丕樟之指示存入金融
機構，「乾記行」(或許丕樟)並無僱請會計處理，亦非由其他子女處理，此從金融機構各存提款文件之筆跡均係被告親筆所為可證，被告卻於偽造文書等偵查案件偵查時狡稱乾記行的營收均未交其去存云云，絕非實情。且許丕樟或「乾記行」從未一次支出50萬元以上之金額，因此倘一次提領50萬元以上之金額即屬異常及有可疑之處，而原告委託會計師查核「乾記行」平常往來之主要金融機構之存提資料，發現被告自77年1月1日起至101年9月7日止，由許丕樟在基隆一信開立之2個帳戶即00-0000000號帳戶及00-0000000帳戶，提領金額即高達2億餘元。②依「乾記行退休金統計表」及「損益表」可知，「乾記行
」之員工退休準備金，累積至100年時已有4,280,000元，亦不知去向，顯亦遭被告侵占。
⒉盜賣黃金部分：
被告自96年9月4日起至97年7月3日止，由許丕樟在臺灣銀行基隆分行開立000-000-000000號帳戶，盜賣黃金共計3次，總計得款2,036,959元(盜賣之日期、數量及得款金額均詳如附表2編號1至編號3所示，並已扣除違約金300元)，所得款項存入指定之許丕樟在臺灣銀行基隆分行開立之000-000-00000-0號帳戶後，再分次提領現金合計2,046,000元(提領之日期、金額均詳如附表2-1編號1至編號3所示)，領出現金後即不知流向，顯遭被告侵占。
⒊盜賣股票部分：
⑴被告於77年9月間，由訴外人即前弟妹呂珮(即許丕樟5子許
壽福之配偶)協助，向訴外人太平洋證券股份有限公司(即永豐金證券股份有限公司之前身)以許丕樟之名義開戶後，旋於82年3月4日偽造「太平洋證券公司客戶資料變更申請書」及「圖章遺失更換新印鑑切結書」，擅自以遺失為由，更換許丕樟於證券公司留存之印鑑章，再以許丕樟之資金及名義買賣股票，盜取許丕樟之現金，又因更換帳單寄送地址，且改為自取，致其他家人(包括原告及其他兄弟姐妹)均被蒙在鼓裡。
⑵被告於附表3編號1所示日期即91年9月27日，利用許丕樟大
病期間，盜賣許丕樟「一銀」股票，得款801,438元，並將其中400,000元轉入被告在台新銀行東基隆分行開立之00000000000000號帳戶(下稱被告台新銀行帳戶)，其餘之401,438元匯予訴外人即許丕樟之女許嫦娥在台新銀行東基隆分行開立之000000000000號帳戶。
⑶被告於附表3編號2所示日期即91年10月1日，盜賣許丕樟「
一銀」股票，得款258,353元，並將該款項匯予訴外人呂鴻昌在台新銀行東基隆分行(按實為台新銀行忠孝分行)開立之00000000000000號帳戶。
⑷被告於附表3編號3所示日期即91年11月25日，先後盜賣許丕
樟「竹商銀」股票，得款1,095,135元、「開發金」股票，得款319,780元，合計1,414,915元，並將該款項全數匯入被告台新銀行帳戶。
⑸被告於附表3編號4所示日期即99年8月11日，盜賣許丕樟「
大榮」股票，合計640,600元，扣除手續費及稅款後，得款637,767元。並分別於99年8月13日及同月16提領現金350,000元及330,000元，共計680,000元。
⑹被告於附表3編號5所示日期即100年10月28日，盜賣許丕樟
「第一金」股票，得款204,592元，並於同年11月1日將其中之200,000元匯入訴外人即被告之配偶黃水德在台新銀行東基隆分行開立之00000000000000號帳戶，且於偽造文書等偵查案件偵查時辯稱該款項乃許丕樟於100年9月9日向黃水德所借，而於同年11月1日返還云云，實則許丕樟之金融機構帳戶中隨時都有數百萬元之存款，從不缺現金，根本不須向他人借款，該筆款項實係被告盜賣許丕樟股票所得款項而侵占之。
(二)被告上述之侵權行為，原告於許丕樟在世時，應對許丕樟負侵權行為損害賠償責任，嗣許丕樟死亡，原告為許丕樟之子，應由原告承繼上開侵權行為損害賠償請求權，雖被告侵占之金額高達數千萬元，惟原告暫時請求被告給付5百萬元，爰依民法侵權行為，及罹於時效部分，改依民法第197條第2項之規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告及其他繼承人全體500萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則求為判決：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
(一)按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文。本件原告主張被告對原告之被繼承人許丕樟有侵占財物之侵權行為，然觀諸其中附表1盜領存款編號1至編號6所示日期、附表1-1盜領存款編號1至編號6所示日期、盜領存款中乾記行部分自77年1月1日起至93年8月27日止、盜賣股票部分之偽造「太平洋證券公司客戶資料變更申請書」及「圖章遺失更換新印鑑切結書」之日期、附表3盜領股票編號1至編號3所示日期等行為，明顯均已逾上開法條所規定之10年最長消滅時效，原告此部分之損害賠償請求權，自已因罹於時效而消滅。
(二)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，本件原告既主張被告曾經就許丕樟所有財產實施其所主張之「盜領」、「盜賣」或「侵占」等侵權行為，自應由原告就所謂「侵權行為」中之「不法」要件，負積極之舉證責任。若原告無法舉證證明被告除曾提領部分款項、或賣出許丕樟部分股票、黃金外，究竟嗣又以何等「不法」行為，將許丕樟所有財產據為己有，自不能徒以被告曾經提領部分款項或賣出部分股票、黃金之行為，遽認被告確曾有原告所主張之侵權行為，而應為有利於被告之認定。
(三)茲就原告主張之侵權行為，抗辯如下：⒈盜領存款部分：
⑴有關許丕樟在原中央信託局基隆分局開立0000-000-000000-0號帳戶部分：
原告對被告侵占許丕樟所有財產之所有主張，均屬子虛烏有，並均係原告嫉恨許丕樟疼愛被告之表現而已，況由原告提出之匯款申請書(原證11-2)之記載，明確可知至少其中於90年8月29日所匯出之550萬元，係被告受許丕樟委託代為提領後，再匯回許丕樟在基隆一信開立之00000000000000號帳戶，根本無原告所主張之「不知去向，顯係遭被告侵占」之情事。足見原告所有主張，均係企圖利用其所指訴之內容龐雜，且因時日久遠，相關資料又不易查證及釐清，藉以模糊本件爭點。
⑵有關在許丕樟基隆仁二路郵局開立0000000-0000000號帳戶部分：
原告雖提出基隆仁二路郵局之客戶歷史交易清單(原證12)作為主張被告侵占許丕樟財產之證明，惟觀諸該交易清單，根本無一足以證明該等款項係由被告所提領，且縱係由被告所提領，亦無任何證據足以證明被告於提領款項後，未將各該款項交還許丕樟，遑論有何侵占許丕樟財產之情事，是原告就該部分之主張，顯然並非有理。
⑶有關「乾記行」9,000餘萬元盈餘部分：
原告固提出「損益表」「乾記行退休金統計表」「乾記行損益表淨利統計表」(見原證9)及「異常匯總表」及後附明細表(見原證13)，惟該等證物非但未經許丕樟或被告之確認，更未經任何製作該等書面之人於書面上簽名負責，形式上根本無從探究其真正，被告否認其形式之真正。且上開附於異常匯總表之明細表(原證13)，同樣無一足以證明被告究竟有何侵占「乾記行」財產之情事，自不足為有利原告之認定。更遑論有關「乾記行」之帳務，其前一度係由許壽龍之配偶所記，嗣後則均由原告負責，根本即與被告全然無關。且若「乾記行」之帳務果有所謂之「異常」或任何可疑之提領行為，則何以原告從未向許丕樟反應其事？而許丕樟亦從未對被告有所質疑？此外，有關原告就「乾記行」部分之指訴，確與事實不符，亦已經臺灣基隆地方法院檢察署以102年度偵續字第106號處分不起訴在案。
⒉盜賣黃金部分：
被告均係受許丕樟指示，將其所有黃金予以賣出，嗣後並已將賣出所得款項交還許丕樟，不曾實施任何侵占或其他不法情事，否則，依照一般經驗法則判斷，長久以來，許丕樟又豈有可能從來不曾質疑被告？⒊盜賣股票部分：
被告亦係受許丕樟之指示，將其所有股票予以賣出。其中除附表3編號1至編號3所示部分得款係許丕樟有感於被告長年克盡孝道，基於自主意志主動贈與被告及訴外人許嫦娥；而附表3編號5所示部分匯入訴外人黃水德帳戶之20萬元，則係許丕樟償還其前申購第一商業銀行增資股款時，訴外人黃水德代墊之借款等情，亦已經臺灣基隆地方法院檢察署以102年度偵字第1096號、102年度偵續字第106號兩度處分不起訴，認定非屬侵占在案。此外，附表3編號4所示部分，被告已將所得款項交還許丕樟，根本即無原告所指訴盜賣股票侵占得款之情事。
三、得心證之理由原告主張之上開事實，被告除否認有任何盜領、盜賣、侵占等之侵權行為或不當得利行為，並抗辯其係受許丕樟之委託代為領取存款、買賣股票、黃金，嗣除許丕樟另有指定特定用途，而依其指示將金錢匯入特定帳戶，其餘款項均悉數交付許丕樟外，對於原告其餘主張並不爭執，是本件爭點即為被告有無原告所主張之上開侵權行為或不當得利行為？茲析述如下：
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項定有明文。次就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同（最高法院70年度台上字第2550號判決意旨參照）。次按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。該項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。此觀該條立法意旨載明：「損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，於因侵權行為之請求權外，更使發生不當得利之請求權，且此請求權，與因侵權行為之請求權時效無涉，依然使其能獨立存續」，足見不當得利返還請求權與侵權行為損害賠償請求權係處於獨立併存互相競合之狀態。故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，仍須具備不當得利請求權之構成要件。而民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利。是主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害，最高法院97年度台上字第332號判決意旨亦可參照。參酌前揭說明，原告主張被告有盜領許丕樟存款、盜賣股票、黃金、侵占金錢等之侵權行為，及不當得利行為(指前述侵權行為罹於時效部分)，自均應由原告就被告有侵權行為或不當得利之構成要件，負舉證責任。
(二)茲就原告主張被告所為盜領許丕樟存款、盜賣黃金及盜賣股票等行為，一一析述如下：
⒈有關盜領許丕樟存款部分：
⑴原告就此固提出原中央信託局基隆分局00000000000000號
帳戶存摺節本(見原證10)、基隆仁二路郵局0000000-0000000號帳戶之客戶歷史交易清單(見原證12)等件，並有臺灣銀行基隆分行104年5月8日基隆營字第0000000000號函附之台銀及中信局新舊帳戶對照查詢表、黃金存摺往來明細查詢表、存摺存款歷史明細查詢表附卷足稽(見本院卷二第47頁至50頁)，惟觀諸上開存摺節本、客戶歷史交易清單等件，均僅能證明許丕樟前開二帳戶內於附表1編號1至編號6、附表1-1編號1至編號25所示之日期，有轉帳或提領現金之交易行為，惟尚無從認定係由何人為轉帳或提領之交易行為。退而言之，縱認確屬被告所為，然其中附表1編號5之550萬元係轉存入許丕樟在基隆一信開立之0000000000000號帳戶，此為原告所不爭外，其餘款項於提領現金或轉帳後雖不知流向，然誠如原告所稱許丕樟之配偶死亡後，係由被告負責全權處理許丕樟之金錢收支，被告亦不否認被告係為免許丕樟奔波勞苦，受許丕樟之託，代許丕樟赴金融機構辦理款項、票據之存提及股票買賣等事項，則未能排除被告係代許丕樟提領或依其指示轉帳前揭款項，並已將提領款項交付許丕樟之可能性，原告僅提出前揭存摺、客戶歷史交易清單等件，仍有不足，原告尚應就被告未經許丕樟指示而擅自提領或轉帳前揭款項且將之侵占入己之事實，負舉證責任。
⑵原告就此始終未能提出直接或間接證據以實其說，至於原
告雖主張許丕樟近20餘年來年邁體衰，全靠5名兒子輪流照顧，並僱有女傭處理家務，費用由「乾記行」支付，每日除請人按摩須支出小額費用外，既無病痛須支出大筆醫藥費，亦無捐助寺廟等大筆金錢，許丕樟自己根本不需要花用大筆金錢，積蓄絕不會減少，且許丕樟每年僅提撥一部分營收(20%)分予5名兒子，金額即達數百萬元，許丕樟或「乾記行」之積蓄或資產絕不會無故大量地減少或消失，惟經原告追問被告，被告若非推說不知，即稱「父親(即許丕樟)說要給誰就給誰」等語，並未對許丕樟之金錢流向為任何合理之說明，然被告嗣後全權接手管理許丕樟之金錢收支，豈容被告諉為不知，為其認定被告侵權行為或不當得利之論據。惟許丕樟於當時雖屬老年，然仍有其七情六慾，愛恨憎惡，或褊袒某一二位子女，且誠如證人即許丕樟之子許壽山、許福壽於偽造文書等偵查案件偵查時證稱：「乾記行是父親獨資，父親要如何處理盈餘，子女完全不會過問」、「乾記行是否有賺錢或盈餘如何分配是父親的事」等語，何能排除許丕樟於收受被告交付之前揭款項後，將該款項贈與、借貸某人或某團體，或逕轉帳某特定人之可能性，是原告所稱許丕樟無動用大筆金錢的可能性，而逕認係遭被告侵占，而未提出任何足以排除前開可能性之證據，自屬其主觀臆測之詞，尚難據此遽認被告有原告所主張之侵權行為或不當得利行為。另按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照，原告既未能舉證證明被告有任何未將前揭款項交付許丕樟或未依指示轉帳之情事，則被告就許丕樟之資金流向即令未予說明，或縱說明尚有疵累，亦不因此而得以認定原告已就被告於提領後未將前揭款項交付許丕樟，或未依許丕樟指示轉帳一節，已盡其舉證責任，原告以被告始終未對許丕樟之金錢流向為任何合理之說明，遽認被告有原告所主張之侵權行為或不當得利行為，亦非可採。
⑶況且，原告於偽造文書等偵查案件偵查時以證人身分證稱
：「每年許丕樟都有根據我記的損益表分配股利，提撥百分之20分給我們5人，沒有經營的人分比較少，有經營的分比沒經營的多一倍，剩下的在許丕樟那裡。」「(許丕樟90幾年住院後到101年過世前，乾記行如何營運？)我負責記帳，許壽龍負責外面送貨收錢，跟以前一樣，每天的錢到最後全部交給許丕樟，每年一樣由我根據傳票結算，93年以後就都沒有分盈餘。」「(是否93年以後就沒有賺錢，所以沒有分盈餘？)每年都有賺錢。」「(錢在那裡？)損益表我都拿給許丕樟，錢是許丕樟掌握的，都是許丕樟負責的，許丕樟不拿出來分，因為他是父親，我們也都不敢問。」「(為何許丕樟晚年年事已高，你們卻還是每天把現金、傳票全部交給許丕樟？許丕樟過世前最後6年，是否還是由許丕樟決定所有事？)我們是傳統家庭，都聽許丕樟的，許丕樟的存摺、印章都在許月娥那裡，許月娥一手掌控，我們家兄弟都不管錢的事，我家財務都是許月娥一手掌控。」「(為何你們把所有的錢都交給許丕樟，卻認為是許月娥一手掌控，為何這6年間都沒有反應？而且當時你們有3個兄弟在乾記行，假定許丕樟當時已經無法管事，應該由你們3兄弟承擔作主，為何還把所有金錢都交給許丕樟，是否當時許丕樟還是可以處理財務？如果許丕樟當時已經意識不清，為何你們還是會把所有金錢交給許丕樟？)我們傳統家庭都習慣把錢交給許丕樟，許丕樟會拿錢，躺在床上我們也是交給他，我們很尊重父親，許丕樟很威嚴，我們都還是乖乖把錢交給許丕樟，我們給許丕樟錢時，他身體時好時壞，我們按照傳統，今天收多少，就多少交給父親。」等語，由原告在偽造文書等偵查案件時之陳述，許丕樟在其子女中係具有威嚴，不容侵犯，始終充分掌控乾記行，因此原告及兄弟在許丕樟死亡前，均按往例將乾記行營收交付許丕樟，且原告及兄弟對於許丕樟自93年起決定不再分配盈餘，未敢置一詞，顯然許丕樟在死亡前，其精神狀況尚足以處理一般金錢事務，則衡情許丕樟在較早期時(如80、90年間)其意識狀態更是清楚，更足以掌握乾記行之一切，倘若被告自86年間起至99年間止，確有原告所稱如附表1及附表1-1所載盜領存款之事實，金額高達三、四百萬元，許丕樟在長達十餘年間豈有未能發現並揭發之理？何以仍長期任令被告代其處理現金、票據之存提及股票買賣等事項？又何以單單被告敢於挑戰許丕樟之威權，而其餘子女對許丕樟之任何決定均唯命是從、噤若寒蟬？甚且，如原告所稱乾記行始終均處於盈餘狀況，何以許丕樟自93年起決定不再分配盈餘，此均存於許丕樟之內心，唯有許丕樟知之，因此更難排除許丕樟基於某種內心考量而由自己或經其授意之使者處分其金錢之可能性，此外，原告復未能舉證證明被告確有原告主張之上開侵權行為或不當得利行為，原告此部分之主張，自難採信。
⒉有關侵占「乾記行」盈餘數千萬元部分：
⑴被告就此固提出「損益表」「乾記行退休金統計表」「乾
記行損益表淨利統計表」(見原證9)及「異常匯總表」暨所附之明細表(見原證13)為證，然被告否認其形式之真正。本院觀諸「損益表」「乾記行退休金統計表」「乾記行損益表淨利統計表」，未經相關公正人士（如會計師）簽證，亦非由專業人士（如代客記帳業者）所編製，更未有任何人於其上簽名並載明日期以示負責，是否足認其係屬從事業務之人，本於業務，逐次所作成之文書，已堪質疑，難以確保其交易紀錄之「完整性」（即就損益表而言，所有該記帳期間內應計入之營收、成本、費用等項目均已完整登載於會計傳票內且均按時序計入帳冊及反映在會計報表內），又觀諸許丕樟金融機構之交易明細(此部分詳見臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵續字第106號附表所載之金融機構名稱及帳號)，「乾記行」並未將每日營業所得之現金送存銀行，且其銷貨交易亦無開立統一發票，是其損益表所載之營業收入並無客觀外部憑證可供查證，至多僅能證明報表中部分交易之「真實性」，而無法證明其交易記載之「完整性」，是相關之成本與費用是否漏列之情，亦無從可查。又不論原告所提供之損益表是否正確，原告計算被告前揭侵占之金額，係加計91年至100年各年度損益表之淨利，再扣除91年至94年之分紅後計算所得，其中並未見加計90年度之損益，其計算結果不正確已屬必然。另就商業運作實務而言，企業獲利與是否可賺得現金並保留現金，本屬二事，就本件而言，「乾記行」係許丕樟所獨資經營之事業，是其生活支出均由「乾記行」所支出，其情形究為何？並無相關簿冊可供查考，另91年至100年間，時間長達10年，「乾記行」其間所發生之各項不影響損益之現金流量（如投資股票、添購固定資產、私人借貸、向銀行借款等）增減無法單從各年度之損益表中加以觀察，實難認原告對於乾記行盈餘之推算與事實相符。退而言之，縱認為真正，亦僅能證明乾記行之獲利頗豐，然承如前述，許丕樟為乾記行之實際負責人，一切收入最後均交由其保管，如何利用盈餘乃許丕樟個人之事，非子女所能置喙，此即何以乾記行自93年間起不再分配任何盈餘，均由許丕樟獨斷專行，本非可以常理度之，否則歷年既均有盈餘，何以自93年間起不再依往例分配盈餘？此誠如證人許壽山於偽造文書等偵查案件偵查時證稱：我亦認許壽仁所提供之損益表並不正確，因製表人許壽仁亦未蓋章負責，且乾記行是父親獨資，父親要如何處理盈餘，子女完全不會過問等語，則乾記行盈餘消失與被告間未必有必然之因果關係，此外原告未能舉證證明藉以排除許丕樟自行或授意他人處分財產之可能性，徒以乾記行歷年來均有盈餘，而最後未見盈餘，被告為處理乾記行金錢提存之人，遽認必遭被告侵占，亦屬推測之詞，難以採信。
⑵至於「異常匯總表」及所附之明細表(見原證13)，此乃原
告由許丕樟相關金融機構所彙總之資料，自有其可信性，然何以提領超過50萬元以上，均屬異常提領，原告就此未能舉證以實其說，且忽略許丕樟實乃乾記行之主導者，如何運用、提領乾記行之資金均屬許丕樟之自由，單憑「乾記行」從未一次支出50萬元以上之金額之原告自身經歷，而認為交易金額在50萬元以上者即屬異常提領，亦屬個人之臆測，況且提領金額在50萬元以上者縱屬異常，更無從認定與被告有任何關聯，而認係遭被告侵占。
⒊有關盜賣黃金部分：
⑴許丕樟於原中央信託局基隆分局分別開立之0000-000-000
000-0號帳戶(存款帳戶)、0000-000-000000-0帳戶(黃金帳戶)，嗣中央信託局以吸收合併之方式為台灣銀行合併，因此前開二帳號分別變更帳號為臺灣銀行000-000-00000-0帳號、000-000-00000-0帳戶(以下僅以臺灣銀行之帳戶論述之)，有臺灣銀行基隆分行104年5月8日基隆營字第0000000000號函附之新舊帳號對照查詢表足稽，則原中央信託局基隆分局0000-000-000000-0帳戶即為臺灣銀行000-000-000 00-0帳戶，原告主張許丕樟於原中央信託局基隆分局另開立0000-000-000000-0帳戶，顯係誤解，先予敘明。
⑵原告固提出黃金存摺帳號往來明細查詢表(見原證14)、臺
灣銀行黃金存摺售出憑條及取款憑條各2份、臺灣銀行黃金存摺業務收費收據1紙(見原證15)等件為證，而被告對其於附表2編號1至編號3所示日期由許丕樟在臺灣銀行開立000-000-00000-0帳戶內出售黃金，將賣得之款項存入指定之許丕樟在臺灣銀行開立000-000-00000-0帳戶，嗣於附表2-1編號1至編號3所示日期於該帳戶提領2,046,000元之情亦不爭執，惟抗辯其係受許丕樟之指示賣出黃金，嗣亦將賣得之款項交付許丕樟等語，且承前所述，被告確係負責處理許丕樟之金錢收支與黃金、股票之買賣，則未能排除被告係受許丕樟指示賣出黃金，並依其指示提領前揭款項交付許丕樟之可能性，原告僅提出前揭黃金存摺帳號往來明細表等件，仍有不足，原告尚應就被告未經許丕樟指示而擅自賣出黃金且將所得款項侵占入己之事實，負舉證責任。惟原告就此始終未能提出直接或間接證據以實其說，均以臆測之詞，而認定係遭被告盜賣、侵占，惟原告之主張不可採信之理由，其論理類同於前揭⑴有關盜領許丕樟存款部分所述，不再贅述，亦難認被告有原告所主張之侵權行為。
⒊有關盜賣股票部分：
⑴原告主張被告偽造許丕樟名義，申請更換印鑑章及帳單寄
送地址與領取方式一節，固提出太平洋證券公司客戶資料變更申請書、圖章遺失更換印鑑切結書(見原證7)及太平洋證券有價證券及證券交易系統客戶基本資料變更查詢表(見原證8)等件，惟此僅能證明許丕樟曾於82年3月4日變更印鑑章及94年9月14日帳單寄送地址更改為基隆市○○區○○路○○號、領取方式改為自取等情，且被告既受許丕樟之託，代許丕樟辦理股票買賣等事項，則由被告代許丕樟申請更換印鑑及帳單領取方式，自屬當然，原告復未能舉證證明被告未經許丕樟委任，擅自以印鑑章遺失為由，偽造許丕樟名義申請變更許丕樟之印鑑章及更改帳單寄送地址、領取方式，原告此部分主張，實無可採。
⑵原告主張被告盜賣許丕樟股票並將所得款項侵占入己一節
，固提出證券交易系統成交查詢表、台新銀行東基隆分行帳戶交易明細表、被告台新銀行帳戶台幣存款歷史交易明細查詢表(見原證17)、永豐金證券光復分公司客戶買賣對帳單、許丕樟在台新銀行東基隆分行開立00000000000000帳戶之交易明細表、99年8月16日之取款憑條、99年8月13日之取款憑款(見原證18)、證券交易系統成交查詢表、永豐金證券光復分公司客戶買賣對帳單、100年11月1日之取款憑條、許丕樟在台新銀行東基隆分行開立00000000000000帳戶之交易明細表(見原證19)等件，復有台新國際商業銀行104年6月16日台新作文字第00000000號函附之台幣存款歷史交易明細查詢表可參，而被告對其於附表3編號1至編號5所示之日期出售許丕樟所有之股票，賣得之款項匯入指定之許丕樟在台新銀行東基隆分行開立00000000000000帳戶，嗣於91年10月1日由該帳戶各匯入40萬元、401,438元至被告台新銀行帳戶、訴外人許嫦娥在台新銀行東基隆分行開立之00000000000000帳戶，同月3日匯入258,353元至訴外人呂鴻昌在台新銀行忠孝分行開立之00000000000000帳戶，91年11月27日匯入1,414,915元至被告台新銀行帳戶，99年8月13日及同月16日分別提領35萬元及33萬元，100年11月1日匯入20萬元至訴外人黃水德在台新銀行東基隆分行開立00000000000000號帳戶等情並不爭執，惟抗辯其係依許丕樟之指示，賣出股票，賣得之款項除依許丕樟之指示匯入前揭特定人之帳戶，其餘款項於提領後均悉數交付許丕樟等語，且承前所述，被告確係負責處理許丕樟之金錢收支與黃金、股票之買賣，則未能排除被告係受許丕樟指示賣出股票，並依其指示轉帳部分款項至特定帳戶，且將提領之款項交付許丕樟之可能性，原告僅提出前揭證券交易系統成交查詢表、台新銀行東基隆分行帳戶交易明細表等件，仍有不足，原告尚應就被告未經許丕樟指示而擅自賣出股票且將所得款項以匯款或提領方式侵占入己之事實，負舉證責任。惟原告就此始終未能提出直接或間接證據以實其說，均以臆測之詞，而認定係遭被告盜賣、侵占，惟原告之主張不可採信之理由，其論理類同於前揭⑴有關盜領許丕樟存款部分所述，不再贅述，亦難認被告有原告所主張之侵權行為或不當得利行為。
⑶原告於偽造文書等偵查案件偵查時以證人身分證稱：「(
為何把你一信存摺放許丕樟那裡？)因為當時有客戶要寄給我錢，許丕樟如果要動用我的錢，會跟我要印鑑去領錢。」「(你不是說許丕樟很多錢，沒有需要跟人家借錢，為何要用你的印鑑去領錢用？)那是財務調度問題，他不是窮到沒有錢要領我的錢。」「(是否許丕樟沒賺很多錢，所以才需要跟家人周轉？)許丕樟從來沒跟我要錢，後改稱他要領錢就要跟我拿印鑑來蓋，許丕樟沒有跟我要印鑑過。」等語，因此並非沒有錢才需向人借錢，有時就是如原告所稱是一時財務調度所需，則許丕樟向訴外人黃水德借款申購第一商業銀行增資股款，嗣以附表3編號5所示部分價款20萬元匯入訴外人黃水德帳戶以作為清償，以財務調度觀點而言，自屬平常，原告以許丕樟之金融機構帳戶中隨時都有數百萬元之存款，從不缺現金，根本不須向他人借款，而認定該20萬元係屬被告侵占，此亦與原告在偽造文書等偵查案件偵查時所述，顯屬自相矛盾，不足採信。
⑷另將部分款項匯至訴外人許嫦娥、呂鴻昌帳戶部分，原告
復無證據證明訴外人許嫦娥、呂鴻昌與被告間互有犯意聯絡與行為分擔，則匯款至訴外人許嫦娥、呂鴻昌部分自與被告無涉；至於部分款項匯至被告帳戶部分，無論被告所辯係許丕樟所贈與之情節是否可採，然原告自始未能舉證證明被告有任何侵占之侵權行為，或無法律上原因取得利益之不當得利行為，實無從認定被告有此部分侵占之行為。
⑸原告雖又主張被告於91年9月27日乘許丕樟生病期間，盜
賣如附表3編號1所示之股票，並提出許丕樟病歷摘要、急診病歷、出院病歷摘要等件為證，然觀諸前開病歷摘要，許丕樟自91年6月6日起即因心臟衰竭、慢性腎衰竭、慢性缺血性心臟病，至衛生福利部基隆醫院(下稱基隆醫院)求診，91年11月28日因主訴跌倒受傷而至基隆醫院急診，91年12月2日復因主訴1個月以來雙上肢顫動而至基隆醫院急診，於同月16日出院，而被告如附表3編號1至3所示賣出股票之日期，均不在許丕樟急診期間，而係在許丕樟治療慢性病之期間，然罹患心臟衰竭、慢性腎衰竭、慢性缺血性心臟病尚不影響個人之智力與表達能力，亦難認被告係非經許丕樟之指示，而擅自賣出股票。
四、從而，原告依據侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告給付原告及其他繼承人全體500萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請亦失其附麗，併予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
書記官 俞妙樺┌──────────────────────────┐│附表1：盜領存款部分 ││原中央信託局基隆分局開立之0000-000-000000-0號帳戶即 ││臺灣銀行000-000-00000-0帳戶 │├──┬──────┬───────┬────────┤│編號│日期(民國) │轉帳(新臺幣) │提領現金(新臺幣)│├──┼──────┼───────┼────────┤│1 │86年9月27日 │1,002,507元 │ │├──┼──────┼───────┼────────┤│2 │86年10月17日│ │450,094元 │├──┼──────┼───────┼────────┤│3 │86年12月18日│ │327,537元 │├──┼──────┼───────┼────────┤│4 │87年4月15日 │ │331,100元 │├──┼──────┼───────┼────────┤│5 │90年8月29日 │5,500,000元 │ │├──┼──────┼───────┼────────┤│6 │91年1月3日 │ │600,000元 │├──┴──────┴───────┴────────┤│ 合計：8,211,238元│└──────────────────────────┘┌───────────────────────────┐│附表1-1：盜領存款部分 ││基隆仁二路郵局開立之0000000-0000000號帳戶 │├──┬───────┬────────────────┤│編號│日期(民國) │提領現金(新臺幣) │├──┼───────┼────────────────┤│1 │87年6月17日 │18,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│2 │88年7月31日 │40,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│3 │89年7月11日 │34,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│4 │90年3月28日 │27,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│5 │90年10月2日 │18,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│6 │91年5月10日 │24,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│7 │92年3月18日 │10,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│8 │93年10月26日 │18,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│9 │95年11月2日 │21,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│10 │97年6月2日 │100,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│11 │97年9月12日 │100,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│12 │97年12月17日 │100,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│13 │98年4月20日 │100,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│14 │98年7月8日 │100,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│15 │98年11月14日 │100,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│16 │99年2月11日 │100,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│17 │99年5月10日 │100,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│18 │99年9月25日 │100,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│19 │99年12月13日 │100,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│20 │100年4月13日 │100,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│21 │100年8月2日 │100,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│22 │100年11月21日 │100,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│23 │101年4月6日 │100,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│24 │101年2月5日 │5,000元 │├──┼───────┼────────────────┤│25 │101年7月3日 │50,000元 │├──┴───────┴────────────────┤│ 合計：1,665,000元 │└───────────────────────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表2：盜賣黃金部分 ││臺灣銀行000-000-000000號帳戶 │├──┬──────┬───────┬─────────┬───────┤│編號│日期(民國) │數量(公克) │價位(公克/新臺幣) │得款(新臺幣) │├──┼──────┼───────┼─────────┼───────┤│1 │96年9月4日 │1,000 │711元 │711,000元 │├──┼──────┼───────┼─────────┼───────┤│2 │96年9月19日 │1,000 │764元 │764,000元 │├──┼──────┼───────┼─────────┼───────┤│3 │97年7月3日 │613.82 │916元 │562,259元 │└───────────────────────────────────┘┌──────────────────────────┐│附表2-1：盜賣黃金部分 ││臺灣銀行000-000-00000-0號帳戶 │├──┬──────┬────────────────┤│編號│日期(民國) │提領現金(新臺幣) │├──┼──────┼────────────────┤│1 │96年9月4日 │700,000元 │├──┼──────┼────────────────┤│2 │96年9月21日 │775,000元 │├──┼──────┼────────────────┤│3 │97年7月3日 │571,000元 │├──┴──────┴────────────────┤│ 合計：2,046,000元│└──────────────────────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表3：盜領股票部分 │├──┬───────┬────┬─────┬──────┬───────┤│編號│日期(民國) │股票名稱│張數 │每股(新臺幣)│得款(新臺幣) │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼───────┤│1 │91年9月27日 │一銀 │46,000股 │17.5元 │801,438元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼───────┤│2 │91年10月1日 │一銀 │15,000股 │17.30元 │258,353元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼───────┤│3 │91年11月25日 │竹商銀 │2,000股 │10.25元 │20,410元 ││ │ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │ │10,000股 │10.30元 │102,545元 ││ │ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │ │93,000股 │10.50元 │972,180元 ││ │ ├────┼─────┼──────┼───────┤│ │ │開發金 │22,000股 │14.60元 │319,780元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼───────┤│4 │99年8月11日 │大榮 │12,000股 │25.65元 │307,800元 ││ │ │ ├─────┼──────┼───────┤│ │ │ │13,000股 │25.60元 │332,800元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼───────┤│5 │100年10月28日 │第一金 │10,000股 │20.55元 │204,592元 │└────────────────────────────────────┘