臺灣基隆地方法院民事判決
103年度訴字第290號原 告 黃邦光被 告 施文發訴訟代理人 陳俊文律師上列當事人間請求拆除地上物事件，本院於民國103 年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號、同段八七之一地號、同段八七之四地號土地上，如附圖（基隆市信義地政事務所民國一○三年十月二十八日土地複丈成果圖）所示占用編號Ａ面積一百二十點七零平方公尺、編號Ｂ面積三十三點二五平方公尺之建物門牌基隆市○○區○○路○○○巷○○號房屋（含棚架）拆除，並將上開占用之土地返還原告及全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣參拾陸萬柒仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由〈甲、程序方面〉
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第7 款定有明文。當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明，為訴之三要素，當事人之變更或追加，自屬訴之變更或追加，此觀同法第255 條第 1項第5 款之規定即明。本件原告於起訴時，係列施賴月英為被告；惟本院於民國103 年7 月29日進行第一次言詞辯論期日時，原告當庭以言詞請求將被告變更為施文發，施賴月英亦偕同配偶施文發到庭，主張建物門牌基隆市○○區○○路○○巷○○號房屋（下稱系爭地上物）係施文發之父施金結出資興建，由施文發繼承為所有權人（事實上處分權人），是系爭地上物具拆除權能者應係施文發，而非施賴月英，原告既於訴訟初始以言詞為訴之變更（變更被告），經施賴月英及施文發均當庭表示同意（本院卷第34至35頁），與上開規定並無不合，於法自應准許（原訴即原對被告施賴月英之起訴視為撤回）。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款、第3 款及第256 條分別定有明文。原告於起訴狀所列之聲明第一項原係：「被告應將坐落於基隆市○○區○○段○○○ ○號，如地籍圖之紅色部分，面積95平方公尺，坐落於基隆市○○區○○段○○○○○號，如地籍圖之黃色部分，面積10平方公尺，坐落於基隆市○○區○○段○○○○○號，如地籍圖之藍色部分，面積10平方公尺之地上物拆除，將土地交還原告及其他共同有人，並自民國55年1 月1 日起至還地清楚日止，按年給付原告新臺幣（下同）32,225元之損害金，及按年息百分之5 計算之利息。被告黃玉琴應自該地遷出。」於103 年7 月29日言詞辯論期日將被告變更施文發後，並具狀將「基隆市○○區○○段○○○○號，面積95平方公尺 」更正為「同段197地號，面積120平方公尺」，將「被告黃玉琴應自該地遷出」更正為「被告施文發應自該地遷出」（本院卷一第38頁），復於同年8 月20日言詞辯論期日減縮關於請求金錢給付之訴及刪除「被告施文發應自該地遷出」（本院卷一第66頁）；再於同年11月28日將聲明更正為：「被告應將坐落於基隆市○○區○○段 ○○○○○○○○○○○○○○號如基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖所示編號A部分面積120.7平方公尺、編號B部分面積33.25平方公尺之占用部分拆除，將占用之土地返還原告及其他共同有人全體」（本院卷二第46頁），其歷次所為與上開法律規定並無不合，應予准許。
〈乙、實體方面〉
一、原告起訴主張：㈠基隆市○○區○○段 ○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭
土地）為原告與訴外人黃安黎等三人公同共有，原告之應繼分為四分之一。被告所有之建物門牌基隆市○○區○○路○○巷○○號房屋（即系爭地上物）坐落於系爭土地上，且無正當權源，被告為系爭地上物之所有權人並有事實上處分權，因無權占用系爭土地，已侵害原告及全體共有人之利益。爰依民法第767 條、第828 條第2 項、第821 條規定，請求判決命被告拆除系爭地上物，將系爭土地騰空返還予原告及全體共有人。
㈡對被告答辯所為之陳述：
被告提出之和解契約書，係因占用系爭土地之損害賠償協議。該和解書係因被告之父親施金結無權占有，經原告之祖母黃陳麟治發現，雙方因而訂立和解契約，惟施金結並未履約，故祖母往生後，原告之父親黃在榮、叔叔黃在義為繼承人，便與施金結解除契約，被告所提鈞院66年度訴字第333 號民事判決（下稱前案）及高等法院68年度上字第1396號民事判決，並非終局判決，而該訴訟自66年迄72年歷經七年纏訟，終告確定，最高法院曾經發回更審，最終認定買賣契約業經合法解除而判決被告敗訴確定。被告提出之臺灣臺北地方法院66年度存字第2853號提存書影本，由於系爭土地曾涉訟，嗣後被告敗訴確定，故原告之父親、叔叔均未去領取提存之金錢。被告稱使用系爭土地係經原告之祖母或父親、叔叔之同意云云，顯有誤解。再者，誠實信用原則係保護善意占有人，而被告係繼承其父親施金結而取得系爭地上物，自始知悉該買賣契約業經解除，且其訴請所有權移轉登記，亦經法院判決敗訴確定在案，卻仍占用系爭土地；此外，施金結僅曾向原告之祖母購買系爭土地中之197 地號土地，卻不斷向外擴建，蠶食同段87-1、87-4地號土地，顯見被告為惡意占有人，自無誠實信用原則之適用。又系爭土地為住宅區，有保留預定之計劃道路，正濱路26巷1、3、5、7號均為合法登記之建物，可見系爭地上物拆除後，原告若重新改建，應符法規，故被告稱原告日後亦無法重新改建新屋云云，顯係誤解。
㈢並聲明：
⒈被告應將坐落於基隆市○○區○○段 0000000000000地
號如基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ部分面積120.7平方公尺、編號Ｂ部分面積33.25平方公尺之占用部分拆除，將占用之土地返還原告及共同有人全體。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠被告之父親施金結於52年間向前地主即原告之祖母黃陳麟治
購買系爭土地，並支付買賣價金4,388元，剩餘價金8,600元業經施金結提存於臺灣臺北地方法院（66年度存字第2853號提存書），原告尚未返還前述款項，被告自得行使同時履行抗辯。黃陳麟治於64年12月25日辭世前，均未請求返還系爭土地，可見黃陳麟治有同意施金結及被告使用系爭土地。又黃陳麟治辭世後，其繼承人黃在榮、黃在義均維持被告繼續使用系爭土地之狀態，足見土地所有權人同意被告使用系爭土地。
㈡被告全家人自50年間起居住於系爭房屋，地主長達50年未曾
主張權利，參酌最高法院56年台上字第1708號判例及102 年度台上字第1766號判決意旨，被告應受信賴保護，原告及其被繼承人因長達50餘年不行使權利，其權利應屬失效，不得再行使。系爭土地並未面臨道路，一般車輛無法通行入內，且房屋後方面臨山坡，原告縱使請求拆屋還地，亦無法重新改建新屋，故維持現狀由被告繼續居住，乃系爭土地之最佳利用狀態，原告訴請被告拆屋還地，自己所得利益極少，而被告卻須離開原住所遷徙他處，損失甚大，參酌民法第 148條規定及最高法院71年台上字第737 號判例意旨，原告之訴違反誠實信用原則，顯係權利濫用，應予駁回。
㈢系爭土地於66年間因積欠地價稅遭政府查封，故系爭土地之
買主等人包含被告在內曾集資44,736元代地主黃陳麟治繳納積欠之地價稅。原告之被繼承人受領土地買賣價金，於解除契約後未返還價金予被告，被告自得行使同時履行抗辯權，而原告依法有忍受之義務，故被告並非無權占用系爭土地。而臺灣高等法院70年度上更㈠字第390 號民事判決，係錯誤適用民法第314 條第2 款規定，該判決顯然違背法律，鈞院即不受爭點效之拘束。兩造之土地買賣契約仍屬存在，原告請求拆屋還地，即無理由。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠原告主張基隆市○○區○○段 ○○○○○○○○○○○○○○號即系爭
土地（197 地號於重測前為基隆市○○區○○段○○○○○號），均為原告與訴外人黃安黎、黃在義三人公同共有，原告之應繼分為四分之一，故原告為系爭土地所有權人之一，被告為未辦理保存登記之系爭房屋之事實上處分權人等情，業據原告提出上述三筆地號之土地登記謄本為證（本院卷一第45至46頁、第12至15頁）；且本院發函後，業經基隆市信義地政事務所於103 年8 月27日以基信地所一字第0000000000號函檢送系爭土地於100 年8 月30日辦理公同共有繼承登記之相關書面資料（本院卷第75至95頁，其內之繼承系統表顯示黃陳麟治於64年12月25日死亡後，繼承人為黃在榮及黃在義，黃在榮於91年5 月6 日死亡後，繼承人為黃安黎及原告），且為被告所不爭執，此部分均堪信為真實。又系爭房屋前方之基隆市○○路○○巷係小巷子，可通行機車及行人，無法通行汽車，系爭房屋係沿小山坡而興建，正後方為小山坡，房屋共四層樓，與21號房屋使用共同壁，頂樓（4 樓）係半樓，在4 樓往山坡方向查看，有以黑色網子搭設之花棚等情，業經本院於103 年10月23日會同兩造當事人及訴訟代理人至現場勘驗無誤，有勘驗筆錄及現場照片在卷可參（本院卷二第15至28頁）。經基隆市信義地政事務所派員測量結果，系爭房屋占用系爭土地之範圍及面積詳如附圖即基隆市信義地政事務所103 年10月28日土地複丈成果圖所示，亦即建物本體係占用編號Ａ部分（含 197、87-1、87-4地號）、面積
120.70平方公尺，棚架則係占用編號Ｂ部分（87-4地號）、面積33.25平方公尺等情，有基隆市信義地政事所103年10月28日基信地所二字第0000000000號函所附土地複丈成果圖足憑（本院卷二第29至30頁），該所並於103 年11月18日以基信地所二字第0000000000號函表明前述Ａ部分分別占用 197、87-1、87-4 地號之面積依序為101.83、4.73、14.14平方公尺（本院卷二第39頁），且為兩造所不爭執，此部分均足認定為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767 條第1 項定有明文。次按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用；已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在司法院釋字第107 號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125 條消滅時效規定之適用（司法院大法官釋字第107 號、第164 號解釋意旨參照）。其解釋理由略以：民法第 769條、第770 條，僅對於占有他人未登記之不動產者許其得請求登記為所有人，而關於已登記之不動產，則無相同之規定，足見已登記之不動產，不適用關於取得時效之規定，其回復請求權應無民法第125 條消滅時效之適用。若許已登記之不動產所有人回復請求權得罹於時效而消滅，將使登記制度失其效用。況已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取得所有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將永久負擔義務，顯失情法之平。而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者之返還請求權，對於妨害其所有權者之除去請求權及對於有妨害其所有權之虞者之防止請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，其性質相同，故各該請求權是否適用消滅時效之規定，彼此之間，當不分軒輊。查被告雖抗辯其父親施金結係得原地主黃陳麟治（原告之祖母）、黃在榮（原告之父）、黃在義（原告之叔叔）同意而使用系爭土地，惟並未提出積極證據以實其說（僅以系爭房屋坐落於系爭土地已長達50餘年作為「地主同意」之佐證），其抗辯地主之權利已失效云云，更未表明係適用何種法律規定而認有失效之法律效果。然而，依上述說明可知，系爭土地係已登記之不動產，不適用關於取得時效之規定，所有權人本於民法第
767 條可行使之權利，並無民法第125 條消滅時效規定之適用，亦即占用人無從主張長期占有而因時效取得所有權，更不可能僅因系爭房屋占用多年，即發生「土地所有權人形同拋棄權利、發生失權效果」之情形，故被告此部分抗辯與法不合。
㈢按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；上開規定於公同共有準用之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第 821條、第828 條第2 項及第767 條第1 項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對於土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可資參照）。原告既為系爭土地之所有權人之一，其主張被告係無權占有，就共有物之全部，向被告提出回復共有物之請求，則被告若抗辯自己係有權占有人，自應由被告就其所稱有正當權源之事實舉證證明之。
㈣查系爭房屋即附圖編號Ａ、Ｂ所示占用系爭土地之地上物係
被告所有，為被告所自陳，被告雖抗辯其父施金結曾向前地主即原告之祖母黃陳麟治購買系爭土地，並提出由施金結與黃陳麟治於52年3 月15日簽立之和解契約書、本院66年度訴字第333 號民事判決影本、臺灣高等法院68年度上字第1396號民事判決影本為證（本院卷一第48至60頁）。然而，本院調得上述判決字號之全案卷宗查閱結果，該案係施文發（即本件被告）等人對黃在榮及黃在義提起請求所有權移轉登記之訴，施文發主張其係施金結之子，黃在榮及黃在義係黃陳麟治之繼承人，黃陳麟治於52年間將「基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○ ○號土地」出售予施金結，故起訴請求黃陳麟治之繼承人黃在榮、黃在義就前述土地辦理繼承登記後再辦理所有權移轉登記；黃在榮及黃在義則抗辯黃陳麟治雖與施金結於52年3 月15日簽訂和解契約，約定將前述土地售予施金結，但應自和解成立日起至53年9 月15日分六期付清價款，施金結僅支付第一期款，餘款均未給付，故依和解契約書第五條約定，原契約應已失效等情，本院以66年度訴字第33
3 號民事事件受理，並為施文發等人勝訴之判決（認定被告應先辦理繼承登記再移轉登記予原告），黃在榮及黃在義提起上訴後，臺灣高等法院曾以68年度上字第1396號判決上訴駁回，惟經最高法院以70年度台上字第1469號民事判決，將原判決關於命辦理移轉登記之部分廢棄，發回臺灣高等法院（命辦理繼承登記部分則上訴駁回確定）；臺灣高等法院嗣後以70年度上更㈠字第390 號民事判決，作成「原判決除確定部分外廢棄。廢棄部分，被上訴人（施文發等人）在第一審之訴駁回」之結論，判決理由中認定兩造間之土地買賣契約（即上述和解契約）之清償地應屬「赴償債務」而非「往取債務」，買受人未依法或依約赴償，應負給付遲延責任，出賣人則不應負受領遲延責任，並認定土地係由黃在榮與黃在義公同共有，施文發等人雖曾於66年6 月4 日對黃在榮一人為清償提存，對全體不生清償效力，而黃在榮及黃在義已依法解除買賣契約，施文發等人於68年3 月2 日再對黃在榮及黃在義為清償提存，係在買賣契約已解除之後，自無請求移轉登記之權源；施文發等人不服提起上訴，業經最高法院於71年5 月31日以71年度台上字第1906號民事裁定駁回上訴確定，有上述各裁判字號之裁判影本附卷可憑（本院卷一第96至134 頁），足徵原告主張被告提出之本院66年度訴字第
333 號民事判決及臺灣高等法院68年度上字第1396號民事判決並非終局判決，該訴訟最終認定買賣契約業經合法解除而判決被告敗訴確定等情，確屬真實有據，被告抗辯其本於上述由施金結與黃陳麟治簽立之買賣契約（和解契約書）係有權占有系爭土地云云，並非可採（且上述民事事件僅牽涉基隆市○○區○○段○○○ ○號即重測前之基隆市○○區○○段○○○○○號，未及於祥豐段87-1、87-4地號）。被告雖提出臺灣臺北地方法院66年度存字第2853號提存書影本（本院卷二第51頁），主張曾將買賣價金提存於法院等情，惟本院函詢結果，臺灣臺北地方法院於103 年12月3 日函覆表示因受取權人自提存後逾10年法定期間未行使受領權，該院已依民法第330 條規定解繳國庫等情（本院卷二第52頁），足認上述提存之金錢未曾遭人領取，更無被告所述黃在榮、黃在義曾承認被告係有權占有之情事。何況，上述和解契約書第五條約定：「乙方（施金結）如未按期繳清上開地價時，甲方（黃陳麟治）得解除本件買賣契約，並得將乙方前所繳納之地價全部予以沒收」，而分期價款本應於52年9 月15日以前全部付清（本院卷一第48頁），足認買賣雙方當時係約定買方如未按期繳清價金，賣方得解除契約並沒收買方已繳納之價金。準此，施金結縱有繳納第一期價金，上述買賣契約亦因賣方合法解除而失效力，已交付之價金亦已遭賣方沒收，無從再要求賣方繼承人之一即原告返還，被告以已失效不存在之買賣關係，向原告主張係有權占用，或以曾交付之價金尚未返還為由行使同時履行抗辯權云云，顯非可採。
㈤復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148 條第1 項定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例要旨參照）。又民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例要旨參照）。被告所有系爭房屋（含棚架）既占有使用原告與其他人共有之系爭三筆土地，自足以影響原告及其他共有人對前開土地之使用、收益權能，原告請求被告拆除房屋（含棚架）返還土地，係為求回復其對於前開土地之權利，此乃權利之正當行使，主觀上實難認係以損害被告為主要目的，何況系爭地上物面臨之巷弄雖屬狹小，機車、行人仍可通行，客觀上亦無不能改建之情事，被告抗辯原告請求拆屋還地為權利濫用云云，洵不足採。
四、綜上所述，被告既不能證明其占有系爭土地係基於何種正當權源，自屬無權占有。從而，原告以土地共有人之身分，依民法第767 條第1 項、第821 條、第828 條規定，請求被告將如附圖編號Ａ、Ｂ所示占用系爭 197、87-1、87-4地號土地之地上物（含建物及棚架）拆除，將占用之土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
五、本件訴訟費用應由敗訴之被告負擔。
六、本件訴訟標的價額，應以被告應返還之三筆地號土地範圍之價額，按原告之應繼分四分之一計算，核定為366,129 元【197地號之103年度公告現值為每平方公尺13,000元，87-1、87-4地號之103年度公告現值為每平方公尺2,700元；計算式：101.83×13000＋(4.73＋14.14＋33.25)×2700＝0000000，0000000×1/4＝366129，小數點以下4捨5入】。故本判決係命被告給付之標的價額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，原告就勝訴部分聲請供擔保後宣告假執行，即無必要。本院並依同法第392 條第2 項規定，依被告聲請，宣告被告如預供擔保後得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不予逐一論述。被告雖聲請發函查詢系爭土地於60年至103 年間之地價稅繳納情形，及前述期間系爭土地所有權人曾否變更為國有財產局或曾否遭行政機關查封，且主張若地主長期不繳納地價稅，致國有財產局強制執行而查封或承受，地主形同放棄系爭土地，而有權利失效情形云云；惟系爭土地係業經辦理所有權登記，其回復請求權無罹於時效之可能，更無權利失效可言，業經認定如上述，此部分自無調查之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事庭法 官 張婷妮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 莊智凱