臺灣基隆地方法院民事判決 103年度訴字第235號原 告 簡文發原 告 美山村股份有限公司法定代理人 鄭宏森上二人共同訴訟代理人 許英傑律師被 告 藍楊小靜上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國103 年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文，而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本件被繼承人簡阿昌所遺坐落新北市○○區○○○段虎子山小段117 、117-1 、122 、124 、126 、127 、128 、128-1 、129 、13
0 、190 、190-3 、190-4 、190-5 、190-6 、191 、191-
1 、192 、193 、193-1 、194 、228 、229 、232 、233地號土地，其上均有新北市瑞芳地政事務所瑞登字第300 號、民國90年1 月4 日登記、權利人藍楊小靜、擔保債權總金額新臺幣（下同）500 萬元之抵押權設定，惟原告即繼承人簡文發否認被告對被繼承人簡阿昌有500 萬元之抵押債權存在，原告美山村股份有限公司其後買受其中坐落新北市○○區○○○段虎子山小段122 、124 、126 、127 、128 、128-1 、129 、130 、190 、190-3 、190-4 、190-5 、190-
6 、191 、191-1 、192 、193 、193-1 、194 地號土地（權利範圍均為4 分之1 ），則上開抵押權暨所擔保債權之法律關係存否，關係原告是否負有債務不履行之責任，且其所有權之行使亦因抵押權設定登記而有負擔，如不訴請確認，原告私上之地位有不安之狀態存在，揆諸首開說明，本件原告提起確認抵押債權不存在之訴，以排除此項危險，應有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告簡文發自被繼承人簡阿昌處繼承坐落新北市○○區○○○段虎子山小段117 、117-1 、122 、124 、126 、1
27、128 、128-1 、129 、130 、190 、190-3 、190-4、190-5 、190-6 、191 、191-1 、192 、193 、193-1、194 、228 、229 、232 、233 地號土地（下稱系爭土地），其中坐落新北市○○區○○○段虎子山小段122 、
124 、126 、127 、128 、128-1 、129 、130 、190 、190-3 、190-4 、190-5 、190-6 、191 、191-1 、192、193 、193-1 、194 地號土地（權利範圍均為4 分之1）為原告美山村股份有限公司所有，系爭土地上設有共同擔保金額500 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），然被繼承人簡阿昌與被告間並無任何債權債務關係，實乃係被告及其配偶前在外積欠大筆債務，委託被繼承人簡阿昌代為出售土地，並收受相關買賣價金以直接清償被告及其配偶之債務，或交還給被告或被告指定之第三人，被繼承人簡阿昌遂將系爭土地設定抵押權予被告，供作履約之擔保。其後被告不知去向，致被繼承人簡阿昌無從要求塗銷為擔保履約而為之系爭抵押權設定登記。
（二）觀之系爭抵押權設定申請書(21)申請登記以外之約定事項記載：「本設定屬履約保證，並無實際借貸行為」，可知系爭抵押權設定並無實際借貸關係存在，僅係作為履約保證，被繼承人簡阿昌受被告委任出售土地，亦無任何違約之情事，被告從未向被繼承人簡阿昌或其繼承人主張任何違約責任。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，抵押權即不能單獨而存在，被告迄今尚未塗銷抵押權登記，有礙系爭土地所有權之完整、無負擔，經原告簡文發函催告被告辦理系爭抵押權塗銷事宜，因被告逾期未領而退回。
（三）依最高法院42年台上字第170 號判例、及98年度台上字第1265號判決意旨，確認抵押權不存在之訴，如原告否認債權關係存在，被告自應就與原告間系爭抵押權所擔保之債權存在，負舉證之責。本件原告否認被繼承人簡阿昌與被告間有任何違約之擔保債權存在，應由被告就被繼承人簡阿昌有違約之情事及系爭抵押權之擔保債權存在，負舉證之責。
（四）依民法第767 條規定，提起本件訴訟，並聲明：(1) 確認被告就系爭土地以新北市瑞芳地政事務所瑞登字第300 號收件，於民國90年1 月4 日登記之抵押權及其所擔保債權金額500 萬元之抵押債權不存在。(2) 被告應將前開抵押權登記予以塗銷。(3) 訴訟費用由被告負擔。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
三、得心證之理由：
（一）查原告主張上揭土地為其所有，其上設有擔保債權總金額
500 萬元抵押權乙情，業據其提出土地登記第二類謄本為證，並有新北市瑞芳地政事務所103 年6 月9 日新北瑞地登字第0000000000號函附土地抵押權登記申請資料在卷可參，經核相符，堪認屬實。
（二）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。查觀之系爭抵押權設定時，於申請登記以外之約定事項欄記載「本設定屬履約保證，並無實際借貸行為」，有系爭土地登記申請書在卷可稽。按「履約保證」之原因事實多端，如於借名契約中，設定抵押權予借名者，以確保日後終止借名契約後能順利取回土地，亦所在多有。原告主張雖被繼承人簡阿昌生前受被告委任，處理被告所有土地出售事宜，並代為收受價金清償被告之債權人或交付被告或指定之第三人，為擔保被繼承人簡阿昌將銷售土地價金用以清償被告債務、交還被告或被告指定之第三人，因而設定系爭抵押權，然果原告主張為真，其當能知悉土地銷售、價金交付之始末，諸如被告委託被繼承人簡阿昌銷售之土地坐落何處、成交價格、買方為何人、資金流向等，縱被繼承人簡阿昌已過世，其就擔保金額高達500 萬元之系爭抵押權，衡情生前應有告知原告簡文發當時買賣土地等過程，惟原告就此一無所知，顯不合常理，是原告無法舉證證明當時設定系爭抵押權之原因事實，其主張要難採信為真。故原告主張抵押債權不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權，均無理由。
（三）復按消極確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在，最高法院42年台上字第170 號判例要旨參照。本件原告主張抵押權設定，係因被繼承人簡阿昌受託銷售被告名下土地，為擔保訴外人簡阿昌將土地價金清償被告債務、交給被告或被告指定之第三人，本院基於發現真實之必要，而依民事訴訟法第
288 條第1 項規定依職權調查證據，與上開判例所指之情況有別，自不得比附援引。
四、從而，原告主張被繼承人簡阿昌為擔保將出售土地價金清償被告債務、交付被告或被告指定之人，始設定系爭抵押權予被告，而被繼承人簡阿昌與被告已無債權債務關係存在，訴請確認抵押債權不存在，併請求被告塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第385 條第
1 項前段、第78條、第87條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
民事庭法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
書記官 洪福基