臺灣基隆地方法院民事判決 103年度訴字第493號原 告 莊詠字訴訟代理人 黃雅羚律師
黃丁風律師上 一 人複 代理人 黃敬唐律師被 告 戴正雄
戴恩彤余麗津余君山余阿梅上五人共同訴訟代理人 劉宏邈律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國104年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告戴正雄、戴恩彤應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地上所占用如附圖2編號C部分，面積八九‧○五平方公尺之門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號房屋拆除，並將上開占用土地返還予原告及全體共有人。
被告余君山、余麗津應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地上所占用如附圖2編號B部分，面積五八‧○五平方公尺之門牌號碼基隆市○○區○○路○○○○○號房屋拆除，並將上開占用土地返還予原告及全體共有人。
被告余君山、余阿梅應將分別坐落基隆市○○區○○段○○○地號、八六九、八六七地號土地上所占用如附圖2編號A部分，面積三○‧五六、編號D部分，面積一五‧六一平方公尺、編號E部分，面積一‧五二平方公尺之門牌號碼基隆市○○區○○路○○○○○號房屋拆除，並將上開占用土地返還予原告及全體共有人。
訴訟費用新臺幣肆萬壹仟伍佰玖拾元，由被告戴正雄、戴恩彤負擔新臺幣壹萬玖仟壹佰叁拾壹元、被告余君山、余麗津負擔新臺幣壹萬貳仟肆佰柒拾柒元、被告余君山、余阿梅負擔新臺幣玖仟玖佰捌拾貳元，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣陸拾貳萬零叁佰捌拾貳元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰捌拾陸萬壹仟壹佰肆拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣肆拾萬肆仟肆佰壹拾伍元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾壹萬叁仟貳佰肆拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項，於原告以新臺幣叁拾肆萬壹仟叁佰柒拾陸元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰零貳萬肆仟壹佰壹拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。
理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第2項分別定有明文。原告起訴時，其訴之聲明原為：(一)被告戴火爐應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭753地號土地)如附圖1編號A-1所示建物即門牌號碼基隆市○○區○○路○○號房屋(下稱系爭35號房屋)及其附屬工作物，占用面積40平方公尺拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。(二)被告余君山應將系爭753地號土地如附圖1編號A-2所示建物即門牌號碼基隆市○○區○○路○○○○號房屋(下稱系爭35-3號房屋)及其附屬工作物，占用面積50平方公尺、編號A-3所示建物即門牌號碼基隆市○○區○○路○○○○○○○○○○○○○○ ○號房屋)及其附屬工作物，占用面積30平方公尺拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告依系爭35、35-3、35-4號房屋於基隆市稅務局房屋稅籍證明書所示之納稅義務人名義，就戴火爐部分變更改以戴正雄、戴恩彤為被告，並追加余麗津、余阿梅為被告，並按實測結果，變更聲明：(一)被告戴正雄、戴恩彤應將坐落系爭753地號土地上系爭35號房屋如附圖2編號C所示之部分，面積89‧05平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還原告及全體共有人。(二)被告余君山、余麗津應將坐落系爭753地號土地上系爭35-3房屋如附圖2編號B所示之部分，面積58‧05平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還原告及全體共有人。(三)被告余君山、余阿梅應將坐落系爭753地號土地及基隆市○○區○○段869、867地號土地(下分稱系爭869地號土地、系爭867地號土地)上系爭35-4號房屋如附圖2編號A所示之部分，面積30‧56平方公尺、編號D所示之部分，面積15‧61平方公尺、編號E所示之部分，面積1‧52平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還原告及全體共有人。核其所起訴之基礎事實同一，僅係變更、追加系爭35、35-3、35-4號房屋之真正所有權人或事實處分權人戴正雄、戴恩彤、余麗津、余阿梅為被告，及依實測之結果，擴張訴之聲明，且被告戴正雄、戴恩彤、余麗津、余阿梅對此並無異議並為本案之言詞辯論，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告係系爭753、867、869地號土地之共有人。被告戴正雄、戴恩彤共有或具事實上處分權之系爭35號房屋、被告余君山、余麗津共有或具事實上處分權之系爭35-3號房屋、被告余君山、余阿梅共有或具事實上處分權之系爭35-4號房屋，分別無權占有原告共有之系爭753地號土地如附圖2編號C部分，面積89.05平方公尺、系爭753地號土地如附圖2編號B部分，面積58.05平方公尺、系爭753、869、867地號土地如附圖2編號A部分，面積30.56平方公尺、編號D部分，面積15.61平方公尺、編號E部分，面積1.52平方公尺之土地。經原告請求被告戴正雄、戴恩彤拆除系爭35號房屋、被告余君山、余麗津拆除系爭35-3號房屋、被告余君山、余阿梅拆除系爭35-4房屋並分別返還上開占用之土地，被告等均置之不理，為此，依據民法第767條第1項、第821條之規定，提起本件訴訟，並請求判令如變更後之訴之聲明所示。
二、被告求為判決：原告之訴駁回；如受不利益之判決，請准供擔保宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
(一)被告戴正雄等人對於系爭753地號土地皆存有分管契約：⒈按共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣
後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，又共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害，此迭經最高法院99年度台上字第2278號、93年度台上字第863號民事判決闡釋甚明。而共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，此亦有最高法院83年度台上字第1377號判決足參。
⒉系爭35號房屋係由某余姓共有人與系爭35-3號、35-4號房屋
於同時期，經系爭753地號土地之共有人同意後所興建，嗣於民國73年間再出售予訴外人戴謝惠美即被告戴正雄、戴恩彤之母，因此，系爭35號房屋之事實上處分權人即被告戴正雄、戴恩彤並非無權占有系爭753地號土地。
⒊又系爭35-3號、35-4號房屋分別係由訴外人余永回、余永龍
、余永裕(按余永裕為被告余阿梅之配偶、被告余君山、余麗津之父)與被告余阿梅所共同興建，而余永回、余永龍、余永裕皆為系爭753地號土地之共有人，並於興建系爭35-3、35-4號房屋之時，經他共有人即訴外人余川棋等人同意分管占有系爭753地號土地，因此，系爭35-3號房屋之事實上處分權人即被告余君山、余麗津及系爭35-4號房屋之事實上處分權人即被告余君山、余阿梅均非無權占有系爭753地號土地。
⒋況基隆市政府於84年間為拓寬及延伸基隆市○○路，曾經徵
收系爭753地號土地及系爭35號、35-3號、35-4號房屋之前段部分，被告戴正雄等人拆除系爭35號、35-3號、35-4號房屋之前段部分後，再共同委託同一工程行修補門面及增建2樓，而於斯時其他共有人亦皆未表示系爭35號、35-3號、35-4號房屋無權領取補償費，亦未阻止被告戴正雄等人僱工修補及增建，在在足見被告戴正雄等人占有使用系爭753地號土地之特定部分，確係經其他共有人之同意，而有分管契約存在，非屬無權占有。
(二)嗣原告受讓系爭753地號土地之應有部分，明知系爭35號、35-3號、35-4號房屋之存在，且對於系爭753地號土地之共有人間存有分管契約，亦係明知或可得而知，揆諸前開判決意旨，原告自應受該分管契約之拘束，亦不得主張被告戴正雄等人係屬無權占有，原告請求被告戴正雄等人拆屋還地，實無理由。
三、得心證之理由：
(一)原告主張其係系爭753、867、869地號土地之共有人，被告戴正雄、戴恩彤共有或具事實上處分權之系爭35號房屋、被告余君山、余麗津共有或具事實上處分權之系爭35-3號房屋、被告余君山、余阿梅共有或具事實上處分權之系爭35-4號房屋，分別無權占有原告共有之系爭753地號土地如附圖2編號C部分，面積89‧05平方公尺、系爭753地號土地如附圖2編號B部分，面積58‧05平方公尺、系爭753、869、867地號土地如附圖2編號A部分，面積30‧56平方公尺、編號D部分，面積15‧61平方公尺、編號E部分，面積1‧52平方公尺之土地等情，業據提出系爭土地登記第一類謄本、地籍圖等件為證，且經本院於104年2月4日、同年5月4日會同基隆市安樂地政事務所前往現場勘驗，並請基隆市安樂地政事務所測量系爭35、35-3、35-4號房屋有無占用原告所有系爭753、8
67、869地號土地及其面積後繪製複丈成果圖送院，經測量結果系爭35、35-3、35-4號房屋確係分別占用原告共有之系爭753地號土地如附圖2編號C部分，面積89.05平方公尺、系爭753地號土地如附圖2編號B部分，面積58.05平方公尺、系爭753、869、867地號土地如附圖2編號A部分，面積30.56平方公尺、編號D部分，面積15.61平方公尺、編號E部分，面積1.52平方公尺之土地，有本院104年2月4日、同年5月4日勘驗筆錄、現場照片、基隆市安樂地政事務所104年6月8日基安地所二字第0000000000號函附之複丈成果圖在卷可稽，被告除否認其係無權占有，並以上開情詞置辯外，對於原告其餘主張並不爭執，是本件爭點即為被告共有或具事實上處分權之系爭35、35-3、35-4號房屋有無占有原告共有系爭75
3、867、869地號土地之正當權源？茲析述如下：⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。易言之，被告自應就其取得占有原告共有系爭753、867、869地號土地係有正當權源之事實負舉證責任。
⒉次按最高法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於
與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用，此固經司法院大法官會議釋字第349號解釋在案。上開解釋意旨，係考量法律秩序之安定性及交易安全保護而為利益衡量後，認為前開判例見解於共有土地應有部分受讓人不知悉且無從知悉之情形下，不得予以適用，以資保護善意受讓人，然受讓人如係明知或可得而知共有土地上存有分割或分管契約之情形下，即非屬善意受讓人，最高法院前述判例見解仍應予以適用，此由該號解釋理由書明載：「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力」等語，即可得證。而共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院100年度台上字第1776號、99年度台上字第1553號裁判意旨參照），是共有物分管契約除需全體共有人合意始能成立外，並需於應有部分之受讓人明知或可得而知情形下，始拘束受讓人，且有關受讓人是否知悉分管契約，或可得而知之情形，係對主張分管契約有效力之人有利之事實，應由主張分管契約具有拘束力之人負舉證責任(最高法院86年度台上字第956號民事判決參照)。
⒊被告抗辯系爭35、35-3、35-4號房屋，係經系爭753地號土
地之共有人同意後，由某余姓共有人，及訴外人余永回、余永龍、余永裕與被告余阿梅於同時期分別興建，有明示或默示分管協議存在，並非無權占有，否則何以基隆市政府於84年間為拓寬及延伸基隆市○○路，曾徵收系爭753地號土地以及其上系爭35、35-3、35-4號房屋之前段部分，嗣被告共同僱工修補門面及增建2樓，系爭753地號土地之其他共有人從未表示被告無權領取補償費，亦未阻止被告僱工修補及增建，益認確有分管協議之存在等語。惟：
⑴本院依被告之聲請向基隆市稅務局七堵分局函索系爭35號、
基隆市○○路○○○○號、35-2號、系爭35-3、35-4號房屋申請設籍課稅當時所檢附之全部申請資料，及嗣後歷次申請變更納稅義務人時所檢附之全部申請資料，據復以：「二、大德路35號(即系爭35號房屋)經查本分局房屋稅稅籍登記簿內所載，宋戴盛君(身分證字號：Z000000000)為原始房屋設籍納稅義務人…該申報資料因已逾保存期限故無法提供…大德路35之1號經查本分局房屋稅稅籍登記簿內所載，余永回君(身分證字號：Z000000000)為原始房屋設籍納稅義務人迄今未變更；大德路35之2號經查本分局房屋稅稅籍登記簿內所載，余永龍君(身分證字號：Z000000000)為原始房屋設籍納稅義務人……大德路35之3號(即系爭35-3號房屋)經查本分局房屋稅稅籍登記簿內所載，余月昭君(身分證字號：Z000000000)為原始房屋設籍納稅義務人…大德路35之4號(即系爭35-4號房屋)經查本分局房屋稅稅籍登記簿內所載，余阿梅君(即被告，身分證字號：Z000000000)為原始房屋設籍納稅義務人……。」等語，有基隆市稅務局七堵分局104年3月12日基稅七二貳字第0000000000號函附卷足參，惟此僅能證明系爭35號、大德路35-1號、35-2號房屋、系爭35-3、35-4號房屋之原始納稅義務人固分別為訴外人宋戴盛、余永回、余永龍、余月昭及被告余阿梅，且系爭35號、35-3、35-4號房屋之原始納稅義務人即原始起造人於興建當時是否確為系爭753地號土地之共有人之一及其應有部分比例所得分得之面積，是否與其當時興建之系爭35、35-3、35-4號房屋之面積相當，亦未據被告提出任何證據證明之，尚難單憑原始納稅義務人為訴外人宋戴盛、余月昭及被告余阿梅，遽認被告戴正雄等人之前手就系爭753地號土地存有分管協議。
⑵被告乃進一步聲請本院通知系爭35號房屋之原始納稅義務人
宋戴盛到庭作證，以證明系爭35、35-3、35-4號房屋係經系爭753地號土地之共有人同意而依分管協議所興建之事實，惟證人宋戴盛經合法通知，無正當理由，未於104年7月14日、同年9月15日言詞辯論期日到庭作證，且本院衡以被告戴正雄等人與證人宋戴盛並非熟識，無非以宋戴盛係系爭35號房屋之原始納稅義務人即原始起造人，據此推測證人宋戴盛於當時興建系爭35號房屋及系爭35-3、35-4號房屋之時，必然已得系爭753地號土地之共有人全體之同意始敢興建系爭35號房屋，乃聲請證人宋戴盛到庭作證，然而，此完全出於被告戴正雄等人之臆測，而非確知證人宋戴盛曾親自見聞及參與系爭753地號土地共有人全體同意或協議分管之事實，則證人宋戴盛能否證明系爭753地號土地上是否存有被告戴正雄等人所抗辯之分管協議，已堪存疑，縱有分管協議存在，證人宋戴盛即使到庭亦無從證明嗣後受讓系爭753地號土地之應有部分之原告是否於受讓時知悉或可得而知此一分管協議之存在，無從藉由證人宋戴盛之陳述，資為有利被告之論據，且核亦無再行通知或拘提證人宋戴盛到庭作證之必要。
⑶本院復依被告之聲請向基隆市政府函索基隆市辦理拓寬及延
伸大德路，徵收系爭753地號土地及其上之系爭35號、35-3號、35-4號房屋(按大德路35-1號、35-2號非本件訴訟標的，茲不贅述)時之徵收公告、補償費領取等資料，有基隆市政府104年3月11日基府地用貳字第0000000000號函及所附建築改良物拆除查驗證明書、征購(收)建築改良物補償費清冊等件附卷可稽，基隆市政府既係拆除系爭35號(半拆)、35-3號(半拆)、35-4號(全拆)房屋，而發放建築改良物之補償費，衡情當與土地之共有人無涉，土地之共有人何能表示被告之前手即戴謝惠美、余順利或被告無權領取遭半拆或全拆之系爭35、35-3、35-4號房屋之補償費？至於系爭35號(半拆)、35-3號(半拆)、35-4號(全拆)房屋遭徵收拆除後再修補、增建，土地之共有人未必即住居於系爭753地號土地之上或附近，而未必能即時知悉修補、增建之情事，縱或知悉基於息事寧人之心態也未必立即出面阻擾，被告以系爭753地號土地之共有人於被告戴正雄等人領取拆屋補償費及重新修補、增建系爭35、35-3、35-4號房屋並未提出任何異議或阻擋，而抗辯系爭753地號土地上存有分管協議，亦無可採。⒋此外，被告迄至本件言詞辯論終結時，並未能舉證證明系爭
753地號土地確有其所主張默示或明示之分管協議存在，則系爭753地號土地上並無分管協議存在。另被告余君山、余阿梅亦從未證明系爭35-4號房屋有何占有系爭869、867地號土地之正當權源。
⒌退而言之，縱認系爭753地號土地上存有分管契約，惟系爭3
5、35-3、35-4號房屋係早在63年、67年、67年間即已存在，有卷附基隆市稅務局七堵分局104年3月12日基稅七二貳字第0000000000號函附之系爭35、35-3、35-4號房屋稅籍登記表，其上最早在分別63年、67年、67年間已蓋有「清查訖」字樣之章戳可證，而原告係00年00月00日出生，以其當時年齡，約甫成年，且其戶籍僅前後設在新北市瑞芳區、台北市大安區二地，與基隆市毫無地源關係，根本無從知悉或可得而知有無分管協議存在，尤其默示分管協議，更難認可為一般外人所知悉，此外被告復未提出其他證據以證明原告與其前手或共有人間有特殊親誼關係而有知悉或可得而知有分管協議存在之情事而惡意受讓之，原告自不受該分管協議拘束。
⒍從而，被告抗辯系爭753地號土地上存有分管協議，被告係
依據該分管協議而有占有系爭753地號土地之正當權源，原告亦明知或可得而知該分管協議之存在，自應受拘束等語，依前揭之說明，均無可採。至於被告戴正雄、余君山雖於本件審理期間成為系爭753地號土地之共有人，惟被告戴正雄、余君山迄至本件言詞辯論終結前，並未提出其共有或具事實上處分權之系爭35、35-3、35-4號房屋占用系爭753地號土地之正當權源，自無礙於前已認定被告係無權占用系爭753地號土地之事實，附此敘明。
(二)末按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條第1項、第821條分別定有明文。被告共有或具有事實上處分權之系爭35號、35-3、35-4號房屋並無占有原告所有系爭753、867、869地號土地各如附圖2編號C部分，面積89‧05平方公尺、編號B部分，面積58‧05平方公尺、編號A部分，面積30‧56平方公尺、編號D部分，面積15‧61平方公尺、編號E部分，面積1‧52平方公尺之正當權源，自屬無權占有，原告主張被告無權占有，依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告戴正雄等人分別拆除系爭35號、35-3號、35-4號房屋，並將上開占用系爭753、867、869地號土地返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告戴正雄等人應分別將系爭35、35-3、35-4號房屋無權占有系爭753、867、869地號土地各如附圖2編號C部分，面積89‧05平方公尺、編號B部分，面積58‧05平方公尺、編號A部分，面積30‧56平方公尺、編號D部分，面積15‧61平方公尺、編號E部分，面積1‧52平方公尺部分拆除，並將上開占有之土地返還原告與共有人全體，自屬有據，應予准許。
五、本件既為原告勝訴之判決，則原告與被告均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定擔保金額准許之。
六、訴訟費用由敗訴之被告依其占有面積之比例，各自負擔如主文第4項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項、第78條、第85條第1項但書，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 俞妙樺