臺灣基隆地方法院民事判決
103年度訴字第557號原 告即反訴被告 駱筱雯訴訟代理人 陳明良律師被 告即反訴原告 吳若裴訴訟代理人 侯傑中律師複 代理人 游文愷律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國107 年7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
甲、本訴部分：
一、被告應給付原告新臺幣柒拾貳萬元，及自民國一百零三年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告負擔二分一，餘由原告負擔。
四、本判決本訴部分主文第一項，於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣柒拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾參萬零玖佰玖拾伍元，及其中新臺幣捌萬零肆佰元自民國一百零六年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、反訴原告其餘之訴駁回。
三、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十二，餘由反訴原告負擔。
四、本判決反訴部分主文第一項得假執行，但反訴被告如以新臺幣貳拾參萬零玖佰玖拾伍元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
五、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、本訴部分
一、原告起訴主張：㈠原告於民國103 年9 月間在網際網路「591 售屋網」上，發
現有以價金新臺幣（下同）268 萬元要約，出售位於基隆市○○區○○街房屋之廣告，經原告進一步查詢，得知該廣告係「中信房屋仲介基隆仁愛加盟店－鼎築不動產股份有限公司」（以下稱鼎築公司）受出賣人即被告委託，出售「基隆市○○區○○路○ 巷26之10號」（下稱系爭房屋）。仲介人員帶看房屋當時該房屋屋況，如「591 售屋網」所刊登之照片，為剛油漆如新之房屋，完全看不出有滲漏水情形。嗣原告特別請仲介人員向被告確認該房屋並無滲漏水情形，否則，原告不考慮買受。鼎築公司人員確認後，回稱被告保證系爭房屋絕無漏水情形，鼎築公司人員並出示出賣人即被告所出具之「房地產標的現況說明書」，原告不疑有他，而於10
3 年10月2 日向鼎築公司表示願出價240 萬元買受，並與鼎築公司簽立「內政部版要約書」，約定原告該要約有效截止時間為103 年10月10日17時。
㈡嗣鼎築公司於103 年10月4 日以「iMessage」向原告之夫王克威表示出賣人已同意以240 萬出售系爭房屋及坐落土地。
兩造於103 年10月12日，簽立原告以240 萬元買受被告所有坐落「基隆市○○區○○段○○○號土地所有權持分四分之一」及「基隆市○○區○○段○○○ ○號房屋所有權全部」（以下稱系爭房地）之買賣契約，契約中約定前揭被告所簽具之「房屋現況說明書」，作為買賣契約附件視同契約之一部分。被告在該「房屋現況說明書」中，明確擔保系爭房屋絕無滲漏水情形。兩造並與鼎築公司簽立「價金信託履約保證」契約，由其代為保管原告交付被告之價金等款項。
㈢嗣經被告同意原告得在交屋前，先將部分傢俱搬入，原告於
103 年10月21日進入系爭房屋時，發現屋況與簽約前，鼎築公司人員帶看屋時，已明顯不同，此時，牆壁上出現頗多潮溼情形，原告乃立即以「iMessage」向鼎築公司表示「我搬東西去放時，那裡牆壁壁癌頗嚴重，麻煩幫我轉達一下」（參原證8 ），於隔日103 年10月22日原告再詢問仲介：「你有跟賣方講壁癌的事嗎？」，仲介表示：「有」，原告問：
「他要怎麼處理呢？」，仲介稱「會找師傅去弄」，原告：
「噢噢! 房子是不是會漏水呀？我去時有很多面牆都這樣。
」，仲介：「那是潮濕，房子沒人住都會，不是漏水。」原告此時仍相信鼎築公司人員所稱，該房屋潮溼（即壁癌）情形，係因空氣潮溼關係所致，並非滲漏水。嗣於103 年10月24日原告給付被告第2 期款48萬元及第3 期款24萬元以及仲介費48,000元，合計共768,000 元（參原證7 ），交由鼎築公司代管。
㈣嗣再經數日，原告於103 年10月27日再進去查看時，發現屋
況有嚴重變化，牆面有頗多油漆凸起且有大面積破裂及掉落狀況，且牆面明顯可見水由外滲入之情形，原告此時方確認系爭房屋有漏水之情形，而先前鼎築公司仲介人員所稱「那是潮濕，不是漏水」等，明顯係欺騙原告。原告將該房屋滲漏水情形拍照後，於當日即向仲介表示「發現漏水，與當時談的不符」，並將照片傳與仲介。豈知仲介仍稱「壁癌牆壁也會濕」等等，以迴避責任。
㈤原告因該屋況與當初與被告簽約前，被告所保證系爭房屋不
會滲漏水情形不符，立即於103 年10月28日即以基隆港西街郵局存證號碼000036號存證信函，表示系爭房屋有漏水瑕疵要求減價100 萬元。另於103 年11月4 日再委任律師去函為解除契約意思表示。豈知被告竟捏造事實，委任律師來函稱原告在該房屋銷售之初，前來看屋，已有發現該屋存在之漏水瑕疵云云，據以推卸責任。
㈥被告就系爭房地買賣，明顯施詐術欺騙原告簽立系爭契約，
使原告造成錯誤而交付其72萬元價金，並付仲介費48,000元。茲原告依民法第72條規定撤銷系爭買賣契約之意思表示，依民法第184 條第1 項前段及民法第179 條規定，以及依契約第10條第5 項約定，共請求被告給付原告1,488,000 元（即先位聲明部分）。詳述如下：
⒈原告於簽立系爭契約前，自「591 售屋網」所刊登系爭房屋
之照片及由鼎築公司人員帶至房屋現場看屋時，系爭房屋係剛油漆過不久，處於煥然一新之情形，並未發現該屋有任何滲漏水情形，鼎築公司人員亦提示被告所簽署系爭房屋無滲漏水情形之「房屋屋況說明書」作擔保，原告因此相信該屋簽約前無滲漏水情形。
⒉依據鈞院囑託財團法人中華工商研究院就系爭房屋是否漏水
？漏水時間？及漏水屋與非漏水屋之差價？業作成如下鑑定結論，證明被告於出售系爭房屋時欺騙原告系爭房屋不會漏水，事實上，係會漏水，明顯詐欺。（鑑定報告結論第102、103 頁）⒊被告明知系爭房屋在簽約前已有漏水情形，而以油漆粉刷掩
飾，使牆面看不出有滲漏水情形，再以「屋況說明書」擔保絕無滲漏水之詐術，使原告誤認該房屋確無滲漏水情形，而與其簽立系爭契約，並交付其價金72萬元。查前揭被告施詐術使原告簽立系爭買賣契約並交付金額之行為，已該當刑法第339 條詐欺罪之犯罪構成要件。茲原告以民法第72條（本院按應係民法第92條之誤）規定以起訴狀為撤銷系爭買賣契約之意思表示。系爭買賣契約，經原告依前述法律規定撤銷意思表示後，系爭契約已不存在。被告取得前揭72萬元款項，已欠缺法律上原因而受利益致原告受損害，原告依民法第
179 條規定，亦得請求其返還。另被告該詐欺行為，亦致原告受前述給付被告72萬元及給付鼎築公司仲介費48,000元之損害，茲原告依民法第184 條第1 項規定，請求其賠償768,
000 元，自有理由。另依系爭契約第10條第5 項約定：「違約、解除契約暨賠償責任」第5 款約定「本契約簽訂後，賣方若有擅自解約、不為給付、給付不能或有其他違約情事致本契約解除時，除應負擔買方所受損害之賠償外並喪失收受買賣價金之權利，除應返還已動支之價金外，並同意加倍返還買方已支付之價金做為違約金。第一建經應依約將買方已支付之價金扣除應負擔之相關費用，並將餘額返還予買方。
」原告尚得請求被告給付72萬元違約金。
⒋綜上，原告因被告詐欺行為，為撤銷系爭買賣契約之意思表
示，原告依前三項請求權，合計請求被告應給付原告1,488,
000 元，如先位聲明所示。㈦假設鈞院不認被告就系爭買賣契約有詐欺之行為，而原告不
得撤銷系爭買賣契約之意思表示。則原告依民法第259 條回復原狀規定，請求被告返還已收受價金72萬元及依系爭契約第10條第5 項約定，請求被告給付72萬元違約金及已付仲介費48,000元之損害。詳述如下：
⒈按系爭房屋所在地基隆市，一向多雨，以102 年為例，1 年
中有225 天下雨，如果房屋有滲漏水情形，住在其內，必受長期困擾並嚴重降低居住品質，故原告買受系爭房屋前，即一再透過鼎築公司要求被告保證系爭房屋絕無滲漏水情形。再則系爭房屋之買價240 萬元，茲房屋有滲漏水而應修繕，則修繕滲漏水之費用及該房屋因係漏水屋之折價，占系爭房屋屋價之比例甚高，故系爭瑕疵就基隆地區房屋及原告要求被告明確擔保而言，明顯為重大之瑕疵。茲被告於系爭買賣契約中，已明確擔保系爭房屋並無滲漏水瑕疵。然事實上，在交屋前，原告經被告同意於103 年10月21日搬傢俱入房屋時，已發現該房屋有滲漏水情形，系爭房屋明顯欠缺契約約定不滲漏水之品質保證而有嚴重瑕疵。
⒉按原告於發現系爭房屋有滲漏水嫌疑時，即通知被告，且於
確定漏水後，已依民法第359 條規定以存證信函向被告為減少價金100 萬元之意思表示。嗣並為解除契約之意思表示。
系爭契約依法已因原告為前揭解除契約意思表示而不存在。⒊茲原告在系爭契約解除後，依民法第259 條第1 款「受領之
給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」規定，請求被告返還原告已交付價金72萬元，自有法律依據。
⒋再依系爭契約第10條第5 款約定，系爭契約係因被告違反契
約約定之擔保義務，致原告依法解除契約，依前揭契約約定，原告除得請求其返還已付價金72萬元外，另請求被告給付已交付價金72萬元之同額違約金72萬元。
⒌系爭契約解除前，原告業已給付鼎築公司仲介費48,000元。
茲系爭契約已解除，而該仲介費之給付已造成原告損害，茲原告依前揭契約第10條第5 款規定，請求被告賠償。
⒍綜上，如鈞院認原告解除系爭買賣契約有理由，則被告共應給付原告1,488,000 元。如先位聲明所示。
㈧倘使假設鈞院認系爭房屋之滲漏水瑕疵，尚不得解除契約，
則原告另依民法第359 條規定備位主張減少系爭房地買賣價金100 萬元。被告保證系爭房屋並無滲漏水狀況，然系爭房屋於交屋前，即有前揭嚴重滲漏水情形，被告自應負瑕疵擔保責任。而房屋有滲漏水情形，除進行修繕應支出相當修繕費外，另有滲漏水房屋經修繕後之房屋價值，與完全不滲漏水之房屋價值，亦有相當之價差存在。綜上，原告主張系爭買賣房地價金應減少100 萬元，自有理由。原告行減少價金權利後，買賣價金已減為140 萬元（240 萬元－100 萬元）。原告已給付系爭買賣房地價款72萬元，茲將前揭減價後價金140 萬元扣除該已付72萬元，依系爭買賣契約被告得向原告請求之價金債權僅68萬元。惟依被告委任律師回函，並不承認原告得行使民法第359 條權利，故系爭買賣價金債權，在原告行使減價權利後其債權金額為何，雙方明顯有爭議而有即受確認判決之法律上利益存在。依民事訴訟法第247 條第1 項規定，原告自得提起確認之訴如備位聲明所示。
㈨對被告抗辯之陳述略以：
⒈否認原告在成立系爭契約前看屋時，系爭房屋角落有剝落痕
跡，更否認當時被告或林永峰有告知該屋有漏水情形。且否認兩造以240 萬元成交，與被告所主張屋角有剝落情形有關。按我國一般民眾在網路上出售房屋之習慣，其公告之出價，一般均會超出其底價，預留買受人出價空間，從無出賣人在網路上公告之價金為其底價。而買受人也幾乎不可能以網路上之出價成立買賣，均會出價。本件被告在網路上以268萬元出售，原告係向鼎築公司簽立「內政部版要約書」時出價240 萬元，而因被告之底價為240 萬元（參原證5 林永峰
im essage 「你所下的要約書已達屋主底價，先跟你說聲恭喜…」）而成交，此與我國一般民眾房屋買賣之習慣相同。原告並未曾以該房屋屋角剝落情形，要求降價，而被告亦無因房屋有剝痕而降價之情形。何況，縱使假設該屋當時確有屋角油漆剝落情形，林永峰並未表示該屋有漏水情形，林永峰一直到契約成立後，再看屋時，仍一再表示該屋並無漏水（參原證8 ，2014.10.22.21:26原告與林永峰對話）。嗣查該所謂「油漆剝落」實係「漏水」之跡象，如此，正足以反證系爭房屋在系爭契約成立前，林永峰帶原告看屋時，已有漏水情形，然被告等卻一再欺騙原告未漏水（參原證8 色筆所示對話）。
⒉否認原告與被告成立系爭契約後，就該屋漏水情形，有成立
修繕之合意。查原告於2014年10月27日確認房屋漏水後，於2014年10月28日即以存證信函主張減價100 萬元。至於漏水修繕，係被告表示負責要修繕，並無所謂與原告合意不合意。原告並未放棄修繕以外之權利。
⒊鑑定人於104 年4 月27日會同原、被告至系爭房屋內進行勘
驗，會勘當日不但客廳積水超過2 公分（參原證14照片1-1），且幾乎系爭房屋內客廳、臥室、餐廳、儲藏室等所有房間之牆壁及屋頂均有滲水發霉現象（參原證14照片2 至8 ，15至20），甚至當時臥室屋頂尚有水滴正在滴落情形（參原證14號照片9 至14）。這些照片足以證明系爭房屋漏水非常嚴重，且幾乎所有房間均有滲漏水情形。
㈩聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應給付原告1,488,000 元，並自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
⑵願供擔保，請准予宣告假執行。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴確認系爭買賣契約之原告買賣價金債權，在超過68萬元部分不存在。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯略以：㈠原告主張被告明知系爭房屋有漏水之瑕疵下，故意不告知原告，致原告陷於錯誤而買受系爭房地云云，與事實不符：
⒈系爭房地在被告取得所有權之後，即加以裝修，但在裝修過
程中並沒有發現房屋有漏水之情事。被告在裝修完成後委託仲介公司銷售系爭房地，原來之委託銷售價格為為268 萬元，惟因原告看屋時，發現系爭房屋靠近陽台附近的牆壁角落油漆有剝落的痕跡，故而向仲介人員林詠峰反應，林詠峰當場也發現新油漆好的牆壁角落表面確實有剝落的情形，遂向被告反映後，被告表示願意降價，並同意負責將之修繕，最後原告同意上述處理方式，雙方才同意以240 萬元成交並簽訂買賣契約。然而該油漆剝落之原因為何，因為被告原來也不清楚房屋有無漏水，所以根本沒有刻意要隱瞞原告之意思，只知道房屋有上述狀況，但被告既然同意負責修繕，則雙方就此一現象已有共識由被告負有修繕之義務，原告自不得諉為不知有該瑕疵存在。
⒉按「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵
者，出賣人不負擔保之責」民法第355 條第1 項定有明文，原告既已經知悉系爭房屋有瑕疵而仍然願意買受，自不得依民法第359 條之瑕疵擔保規定主張解除契約或減少價金，更無從主張民法第72條之撤銷權或民法第184 條第1 項之侵權行為損害賠償。蓋原告係經過深思熟慮，就系爭房屋之瑕疵與減少之價金及被告同意修繕等條件加以權衡後，依然決定購買系爭房地，自難認被告有何詐欺或侵權行為可言。
⒊雖證人林詠峰作證時稱油漆剝落、壁癌的位置是在房間之內
，不是在客廳，但原告從未指稱系爭房屋除了客廳以外，還有房間有油漆剝落、壁癌的情形。而系爭房屋的買賣時間距離證人作證的時間已達3 年，證人的記憶難免有錯誤，故證人把買賣契約成立後客廳的油漆剝落、壁癌位置，誤記為是在房間，亦為常情。此再從受託到現場勘查油漆剝落、壁癌及估價的證人何翊宏證稱「問：你有無看房間？房間有無壁癌？）答：有看房間，都很乾淨，我還有參觀一下。房間的部分漂漂亮亮、乾乾淨淨」，應可證明當時發現油漆剝落、壁癌的位置是客廳而非房間。
⒋雖證人林詠峰又稱房屋價格並非壁癌才降價，但林詠峰也稱
原告在看屋時都有講到壁癌，而屋主（即被告）也承諾會處理，因此原告在買受系爭房屋時，已知上述瑕疵存在，而被告也承諾予以修繕，自無所謂詐欺可言。
⒌再者，被告買進該房屋後不久，就開始進行裝修，而裝修過
程也是委由證人何翊宏承攬施作，但何翊宏證稱裝潢過程沒有發現外牆的問題，是過了好幾個月後，才告訴有漏水問題等語，而既然連具有工程專業的何翊宏在裝修時都沒有發現系爭房屋外牆有漏水問題，被告僅是單純買受系爭房屋之人，有如何能夠知道系爭房屋外牆有漏水而故意欺瞞、詐欺原告？因此原告稱受被告詐欺云云，實不可採。
⒍雖鑑定報告稱「客廳混凝土面白華現象並不符合短時間單次
性漏水，故無法排除系爭房屋白華現象已存在數年之久。」然而系爭房屋客廳混凝土牆面，是被告在103 年間委由何翊宏進行裝修，在裝修時並無發現系爭房屋外牆有漏水已如前述。至於裝修完成後，到借屋裝修交付原告以迄鑑定時，已隔數年，因此鑑定認為「白華現象已存在數年之久」一節，應是在被告裝潢後才出現，實無法以此認定被告在銷售時就知道房屋有漏水而詐欺原告。
㈡縱認系爭房屋之瑕疵係在兩造買賣契約成立後始發現，但兩
造已就該瑕疵達成由被告修繕之合意，兩造已經達成和解：⒈原告於買受系爭房屋後，隨即向被告要求借屋裝修，被告便
將系爭房屋交付予原告。而原告遷入後，仍不斷向仲介人員林詠峰反應系爭房屋有疑似漏水、壁癌等情形，並要求被告改善；被告對此問題也確實找來何翊宏，並委託林詠峰於10
3 年10月25日與原告相約查勘房屋情況，惟當日原告未到，林詠峰與泥作師傅何翊宏無法進入系爭房屋，被告再請林詠峰與原告再一次相約，於103 年10月27日會同何翊宏至系爭房屋與原告碰面，當場由何翊宏提出可能造成油漆剝落之原因為漏水，並確定漏水點以及擬定修繕方法，原告因此同意修繕方案，並約定於103 年10月29日到場施工。
⒉詎原告當場雖答應願讓何翊宏於103 年10月29日入內施工，
但原告旋即於隔日即在103 年10月28日寄發原證11之存證信函，主張減少價金100 萬元；接著對於103 年10月29日修繕一事，即避不見面，旋即寄發存證信函向被告主張解除契約。
⒊上述過程，亦經證人林詠峰、何翊宏證述甚詳，顯見買賣雙
方已就客廳之油漆剝落、壁癌問題達成共識，兩造已經成立和解。只是原告事後反悔，在證人何翊宏帶同師傅要前往修繕時，拒絕開門讓工程人員入內，以致於無法修繕該情況。雖證人林詠峰回答原告訴代時證稱賣方沒有授權與買方就和解情形成立和解，但後又稱有沒有授權忘記了等語。然而觀察林詠峰所證述當時之過程，在何翊宏勘查後確實有約定於
103 年10月29日前往系爭房屋施工，而兩造當時均未反對，亦足見雙方已有和解意思表示之合致。
⒋按買受人於買賣標的物有瑕疵時，固然得依民法上之物之瑕
疵擔保規定行使諸如減少價金或解除契約、請求損害賠償等權利，然若買受人業與出賣人就買賣標的物之瑕疵應如何處理達成協議時，買受人自應受此協議之約束，而不得再行使減少價金、解除契約、損害賠償等權利。本件原告縱使是在房屋交付後使發現瑕疵，然原告既已就該瑕疵與被告約定由被告負責將該瑕疵修繕處理，則兩造已達成和解，被告除依和解內容負有修繕該瑕疵之義務外，原告不得再向被告主張其他任何權利。
㈢又原告主張因系爭房屋漏水、漏水費用與房屋折價佔房屋屋
價之比例甚高，屬於重大瑕疵故主張解除契約云云。然查，房屋如有瑕疵，且如同時符合解約與減價之條件，原告則可擇一行使，但如已選擇主張減價後，其形成權之法律效力已經發生，僅剩減價的額度多寡的問題。斷不能行使減價權後，再進而主張解約之理。而原告是先以存證信函主張減少價金100 萬，因此原告即無從再主張解除契約。再者，系爭房屋客廳牆面漏水折價之金額，為120,577 元（裝修天花板部分並非當時的瑕疵，而是借屋裝修後室內封閉無通風狀態下所導致），約為房屋總價240 萬元的5%，縱使加計天花板的修繕費，也只有房屋總價240 萬元的10% 左右，並非屬於重大瑕疵，原告主張解除契約，亦顯失公平。故原告主張解除契約請求返還價金及加倍違約金，並無理由。
㈣退萬步言，縱使系爭房屋因有漏水瑕疵，而被告負瑕疵擔保
責任，因原告已經行使減價權，而系爭瑕疵可以減少之價金，乃為客廳牆面（即原陽台牆面）之修繕金額120,577 元，故減價後之買賣價金應為2,279,423 元，扣除原告已經支付於履保帳戶之72萬元，原告尚應給付1,559,423 元。至於天花板裝修部分，因系爭買賣契約第9 條第8 項之約定，借屋裝修者，買賣標的之利益及危險自借屋裝修時由買方承擔，而系爭房屋既然已經借屋裝修交由原告，則系爭房屋因為季節轉換期間，室內外溫度差異與相對濕度高之特定期間，因系爭房屋室內封閉無通風狀態導致屋內之客廳、餐廳、2 間臥室的裝修天花板形成假性漏水狀態，自應由原告承擔，而不得主張減價。
㈤聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利判決，願供擔保以免假執行。
三、本院之判斷：原告主張：兩造於103 年10月12日簽定不動產買賣契約書（系爭買賣契約），由原告向被告買受系爭房地，約定價金24
0 萬元，系爭買賣契約約定之付款方式，並無第一期款之約定，第二期款（備證用印款）48萬元、第三期款（完稅款）24萬元，第四期款（尾款）168 萬元。原告已於103 年10月24日給付系爭買賣契約約定之第二期款及第三期款合計72萬元。原告並已支付鼎築公司仲介費48,000元等情，有原告提出系爭買賣契約影本為證，且為被告所不爭執，堪信為真。至於原告主張系爭房屋有漏水之瑕疵，及原告主張係受被告詐欺而為買賣契約之意思表示，及得依民法瑕疵擔保之規定解除契約，並依系爭買賣契約第10條第5 款請求加倍返還已付價金及已付仲介費（先位聲明），及原告主張得依民法瑕疵擔保之規定請求減少價金100 萬元（備位聲明）等情，則俱為被告所否認。是本件應審酌：⒈原告主張系爭房屋有漏水之瑕疵，是否可採。⒉原告以受詐欺為由，撤銷意思表示，是否有理由。⒊原告依民法瑕疵擔保之規定解除契約，是否有理由。⒋原告請求加倍返還已付價金及賠償已付仲介費，有無理由？⒌原告依民法瑕疵擔保之規定主張減少價金，有無理由？㈠系爭房屋是否有瑕疵：
⒈原告主張系爭房屋有漏水之瑕疵等情，經本院送請財團法人
中華工商研究院鑑定結果，其鑑定結論以「一、系爭房屋於民國104 年4 月27日可見系爭房屋客廳（即原陽台外推）混凝土牆面（即原陽台牆面）顯見油漆剝落、白華等漏水與地面積水現象，以及室內裝修天花板（非混凝土）全面性表面含水與結露滴水現象，其餘民國104 年10月20日、民國106年1 月3 日、民國106 年10月24日與106 年10月27日等勘驗時間，系爭房屋並無發現滲漏水現象。二、系爭房屋客廳（即原陽台外推）混凝土牆面（即原陽台牆面）因漏水、滲水或建築物通風不良之情形下，當空氣中累積了大量的水氣或牆壁上凝結了水露，加上防水不良或有孔隙裂縫而滲入與水泥、砂、磚牆時，進而形成白華等漏水現象；系爭房屋處地理環境為鄰近海域之基隆地區，因而所處地理環境在長期較高相對濕度條件，適逢季節交換所致溫度差異與室內封閉無通風狀態下，無法排除室內裝修天花板得以持續性吸收濕氣，進而冷凝結成為小水滴，最終形成表面銹釘痕、黑點長霉與結露滴水現象（假性漏水）。三、系爭房屋混凝土牆面白華現象並不符合短時間內單次性漏水，故無法排除系爭房屋白華現象已存在數年之久，以及系爭房屋無法排除適逢季節轉換時期（於每年3-5 月內，即本案104 年3-5 月間），天花板形成表面銹釘痕、黑點長霉與結露滴水現象。四、系爭房屋外牆防水失效與裝修材所致結露現象，對系爭房屋如非漏水屋與非漏水房屋之價差，則為漏水修復至回復原狀之修繕費用，其修繕費用為新台幣211,610 元」。有財團法人中華工商研究院之鑑定研究報告書（下稱系爭鑑定報告）可稽。依上開鑑定結論，可知系爭房屋係有客廳之原陽台外推處混凝土牆面（原陽台牆面）防水不良之瑕疵。
⒉系爭鑑定報告雖以：「在長期較高相對濕度條件，適逢季節
交換所致溫度差異與室內封閉無通風狀態下，無法排除室內裝修天花板得以持續性吸收濕氣，進而冷凝結露成為小水滴，最終形成表面銹釘痕、黑點長霉與結露滴水現象（假性漏水）」等情，惟此非系爭房屋外牆或建築物本身結構因素之滲漏水，而兼有環境因素、系爭房屋使用及保管因素（室內通風、防潮除濕）在內，能否認為係屬天花板裝修本身有瑕疵，即有疑義。是以，尚無從依系爭鑑定報告上開記載，認定系爭房屋之裝修天花板係有瑕疵，附此指明。
㈡原告主張受詐欺而為意思表示，是否可採？
按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第92條第1 項前段定有明文。次民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1 項規定撤銷意思表示之餘地。最高法院98年度台上字第171 號民事裁判意旨參照。原告主張系爭房屋有漏水之瑕疵等情，固堪採認。惟原告主張係受被告詐欺而為買受之意思表示等情，為被告所否認，辯稱：被告購屋不久即進行裝修，被告也不清楚房屋有無漏水，並非刻意隱瞞原告等語。經查，系爭房屋於本件買賣前曾委由何翊宏進行裝潢工程，證人何翊宏於本院證稱：「（該屋原先是否由你裝潢？）是」、該屋裝潢費用我記得是八十幾萬元，應該有接近90萬元，因為它是整個毀掉重來。
「（在裝潢過程中，有無發現該屋原本有漏水的問題？）當初有個排水管已經解決掉了，沒有發現到外牆的問題，而且外牆的問題是過了好幾個月後，才告訴我有漏水的問題」、裝潢施工期間大約2 個月，我印象中好像是夏天。「（你方才提及的解決掉的排水管，該排水管位於何處？）在原證十圖上第二個櫥櫃與客廳的角落，就是樓上的住戶有用水的時候，那個排水孔就會冒水出來，我們把他堵住了，另外做一個管子，做我們這戶的排水，所以我們這戶的排水是獨立的，樓上的排水仍然是共管…」、「（在施作裝潢的期間，該屋有無積水、滲水的情形？）積水是沒有，剛才講的廢掉的排水管的問題解決以後，就沒有再冒水」等語（本院卷㈠第
364 、365 頁）。則於系爭房屋裝潢期間，證人何翊宏針對有冒水問題之排水管加以施工解決外，其並無發現有外牆滲漏水之問題。此與被告所辯情節並無不符。系爭鑑定報告雖以：「系爭房屋混凝土牆面白華現象並不符合短時間內單次性漏水，故無法排除系爭房屋白華現象已存在數年之久」等情，惟系爭房屋於出售前曾由何翊宏進行裝潢，何翊宏裝潢時並無發現客廳外牆有漏水情形，業如前述。則系爭鑑定報告所指混凝土牆面白華（壁癌）現象，究竟何時發生，即難確認。難以據此認為被告係明知系爭房屋漏水而故意詐欺被告。此外，原告主張受被告詐欺，惟對於被告有詐欺故意一節（明知系爭房屋外牆滲漏水，刻意隱瞞或虛構事實），並未舉證以實其說，參以首開說明，即與民法第92條之構成要件不合，原告主張依民法第92條第1 項規定撤銷意思表示，為無理由。
㈢原告依民法物之瑕疵擔保之規定行使權利（解除契約及請求
減少價金）是否合法？原告得否依民法第259 條之規定請求返還價金？⒈系爭房屋確有客廳之原陽台外推處混凝土牆面（原陽台牆面
）防水不良之瑕疵，業如前述。被告雖辯稱：原告簽約前，於看屋時即發現靠近陽台附近的角落有油漆剝落的情形，遂向被告反映後，被告表示願意降價，並同意負責將之修繕，原告同意上述處理方式，雙方才同意將原開價268 萬降至24
0 萬元成交並簽訂買賣契約。原告於買賣契約成立時已知有瑕疵，被告不負擔保之責云云。經查：
⑴證人即本件系爭房地買賣之仲介人員林詠峰於本院證稱：買
賣雙方都是委託我。買方想要以240 萬購買該屋，當時我也不曉得屋主的底價在哪裡，我就跟買方說我去幫她跟屋主談看看，後來我就去跟屋主議價，後來就以240 萬元成交。「（議價過程中有無談及因為房屋本身的因素，所以不要出價這麼高？）沒有，是在看屋的過程中，有提及該屋的牆壁的油漆有點剝落，壁癌，我有跟買方解釋說因為基隆的房子比較潮濕，難免會有壁癌，但是屋主承諾會處理，第一次及第二次看屋時都有講到這件事，壁癌其實滿明顯的，所以這兩次都有提到」、「（壁癌這件事情跟房屋的價格有關係嗎？是否談到因為壁癌所以價格砍到240 萬元？）沒有關係，不是因為壁癌才降價的」、「（你們當初看屋時，壁癌位於何處？）在房間內，當初看到的時候客廳並沒有壁癌」、「…我可以確定當時客廳及另一個房間沒有壁癌，但我可以確定在最裡面那間沒錯」、「客廳是在簽約以後，鑰匙已經給買方了，我們去看要修繕的地方時，才看到客廳靠近陽台女兒牆的地方也有壁癌」等語（本院卷㈠第351 、352 頁）。依證人林詠峰前開證言，可知系爭房屋有漏水瑕疵之客廳陽台外推牆面，原告係於簽約後始發現該處有油漆剝落及壁癌之情形。且降價成交一事，與系爭房屋之瑕疵無關。
⑵原告主張被告係於103 年10月19日將系爭房屋鑰匙交付原告
，讓原告將家俱搬入系爭房屋等情，此為被告所不爭執，並有「提前裝修同意書」影本可憑（本院卷㈡第95頁）。稽之原告提出買方與林詠峰Line對話記錄，103 年10月21日14時58分至59分，買方傳送：「我搬東西去放時」、「那裡牆壁壁癌頗嚴重」、「麻煩幫我轉達一下」。林詠峰於同日14時59分回復：「好的」。104 年10月22日21時23分至26分，買方傳送文字訊息：「對了林先生，你有跟賣方講壁癌的事嗎？」。林詠峰：「有」。買方傳送：「她要怎麼處理呢」。林詠峰：「會找師傅去弄」。買方：「噢噢！房子是不是會漏水阿？我去時有很多面牆都這樣」。林詠峰：「那是潮濕」、「房子沒人住都會」。買方：「噢」。林詠峰：「不是漏水」。103 年10月27日13時4 分至13時11分，買方：「林先生，我發現漏水」、「與當時談的不符」。林詠峰：「哪裡漏水？」、【圖片】、「陽台這」、「你要過來一趟嗎」。林詠峰：「這個只是壁癌，如果你硬要說是漏水，我看我直接幫你約屋主你們見面談好了」。買方：「牆壁濕的」、「看的出來有滲水痕」、「很明顯」。林詠峰：「壁癌牆壁也會濕」等語（本院卷㈠第39、40頁）。據證人林詠峰證稱：我跟買方之間大多都用Line聯絡、〈你及證人何翊宏去現場的時候，有何人在場？〉有買方的男友或先生，我當時不知道他們是否結婚，…當初跟我用Line對話及接洽的人都是男生…等語〈見本院卷㈠第353 、354 頁〉，及原告訴訟代理人詢問證人林詠峰：「〈原證十號的照片是否為原告的先生用Line傳送給你的？〉如果Line的對話記錄有就有，我現在不記得了」、「〈…當時原告的先生有傳送圖片給證人…〉我現在不記得了」等語〈見本院卷㈠第357 、358 頁〉，可知與林詠峰以Line通聯之買方，應係原告之配偶（林克威），併此指明。
⑶而證人林詠峰於104 年10月27日下午聯繫何翊宏約往系爭房
屋勘查漏水情形（見本院卷第354 頁林詠峰證言），證人何翊宏於本院證稱：我記得是林詠峰及被告的先生許志彰聯絡我，要我去該屋抓漏。就是跟我說該屋有壁癌，叫我去看看要怎麼解決。「（你看得情形有無漏水？）客廳外面牆面有破損，都已經看到磚了，在磚牆外面就一定會漏水進來，當時只有看客廳」、「（你有無看房間？房間有無壁癌？）有看房間，都很乾淨，我還有參觀一下。房間的部份漂漂亮亮、乾乾淨淨的」等語（本院卷㈠第360 、361 頁）。
⑷依上開Line對話記錄，買方於103 年10月21日向林詠峰反應
壁癌嚴重，原告於翌日（103 年10月22日）向林詠峰詢問有無向賣方反映，賣方要如何處理，林詠峰回以賣方會找師傅去弄等情。且證人何翊宏於104 年10月27日前往系爭房屋抓漏，只有針對客廳，何翊宏當日有觀看房間狀況並無壁癌情形。綜上情節，證人林詠峰於本院證稱：於看屋時即發現房間有明顯壁癌，簽約後要去修繕時，才看見客廳靠近女兒牆的地方也有壁癌等情，與事實不符。而依上揭Line對話紀錄，亦顯示原告係於簽約後始發現系爭房屋有壁癌、漏水之瑕疵。綜上，被告辯稱：原告於契約成立前即知悉系爭房屋有漏水之瑕疵等情，與事實不符，無從採認。
⒉按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354 條前段、第359 條分別定有明文。次按民法關於買賣瑕疵擔保之規定，並非強行規定，於出賣人應負瑕疵擔保責任時，基於契約自由原則，買賣雙方當事人仍得約定以「解除契約」或「請求減少價金」以外之方式加以解決。本件被告主張：兩造於103 年10月27日相約在系爭房屋，由何翊宏提出漏水點及修繕方式，並約定103 年10月29日到場施工。兩造已對於漏水瑕疵如何處理一事達成協議，原告應受其協議之拘束，不得再行使減少價金、解除契約及損害賠償之權利等情。經查，買方（委由林克威）於103 年10月21日向林詠峰反映有壁癌嚴重之情形，同月22日林詠峰向買方表示賣方會找師傅去處理。同月27日買方又向林詠峰表示發現漏水之瑕疵，林詠峰及被告之配偶許志彰即約同何翊宏於同日前往系爭房屋勘查漏水情形，已如前述。當日下午13時29分至15時13分，買方與林詠峰之Line對話內容，林詠峰：「下午3 點到現場」、「屋主在桃園，她委託我們店長處理」、「3 點可以嗎、「你不跟我確認我沒辦法約」。買方：「4 點」、「可以嗎」。林詠峰：「我現在約」、「可以」。買方：「嗯嗯」、「那4 點在樓下見」。林詠峰：「好的」等語，亦有Line對話列印資料在卷可稽（本院卷㈠第40頁）。而當日於系爭房屋勘查漏水之情形，證人林詠峰證稱：「（買方用LINE跟你說璧癌滿嚴重的，接下來你們如何處理此事？）我就跟買方約時間在現場等候，帶師傅過去處理」、「（賣方找來的師傅是否即為今日到庭的證人何翊宏？）是」、「（是否103 年10月27日的訊息就是邀約當天找師傅去看璧癌的情形？）是，我有跟證人何翊宏一起在當天下午去現場看璧癌」、「（你及證人何翊宏去現場的時候，有何人在場？）有買方的男友或先生（本院按應為林克威），我當時不知道他們是否結婚，…當初跟我用LINE對話及接洽的人都是男生，不過看房屋及簽約的時候男女都有到場」、「（你們當天去現場時，怎麼接洽？談到什麼事情？談的情形如何？）我記得師傅到現場去看，看情形如何，與買方約時間來處理」、「（有無約確定的時間要來處理？還是只是看看，日後再聯絡？）有，我們有約，但是確切的時間我忘記了」、「（你們與師傅約下次的時間，目的為何？）是要維修」、「（此部分你有無與賣方反應？）有，後續的事情賣方也都知道」、「（師傅有無講到費用？）因為師傅自己會跟賣方聯絡，我不需要知道維修的費用」、「（103 年10月27日看完說要去修理，買方有無表示反對？或是買方也同意？）買方也同意，而且也約好時間，但我不確定是約哪天」、「（後來你們約的當天，師傅有無到場？）印象中是師傅跟我說沒有人開門，我就聯絡買方，他就不接電話，所以之後約的時間也沒有修繕成功」、「（你的意思為103 年10月27日當天你們有約時間，後來師傅也有去該屋，但是沒有人開門，師傅就跟你聯絡，你就打電話給買方，買方就沒有接電話，是否如此？）是」、「（那你後來交代師傅如何處理？）我就只好請師傅先離開」等語（本院卷㈠第353 至355 頁）。證人何翊宏證稱：我是裝修業者，我是統包，包含水電、木工、泥作這些都有。我記得是林詠峰及被告的先生許志彰聯絡我，要我去該屋抓漏。就是跟我說該屋有璧癌，叫我去看看要怎麼解決。當時我去現場的時候人還滿多的，有許志彰、林詠峰、還有一位戴著眼鏡的男生，可能是買方那邊的人，實際上幾個人我忘記了，我們初步判定是外面的側牆漏水進來，就要做補強的動作，我們有說一個要去施工的時間，當時有跟戴眼鏡的男生說定一個時間，後面就沒有辦法做了。「（你看得情形有無漏水？）客廳外面的牆面有破損，都已經看到磚了，在磚牆外面就一定會漏水進來，當時只有看客廳」、「（你有無看房間？房間有無璧癌？）有看房間，都很乾淨，我還有參觀一下。房間的部分漂漂亮亮、乾乾淨淨的」、「（你當時準備要施工的地方就是女兒牆加蓋的那一面牆？）是」、「（要把外牆用水泥抹平，再上防水漆，我應該是跟許先生講的，費用應該大約1 萬多元，因為三年前的事情」、「也有可能是2 萬多元，我記得大概在1 、2 萬元之間」、「（當天講好有約一個時間修理？）是，確切的日期不記得，但是我記得時間還滿緊迫的」、「（當時在屋子裡面的時候，是講好以什麼方法來修理？雙方是否都同意？）是，雙方都同意」、「（當場有無人對此工法或修理這件事情本身提出任何異議？）沒有，因為如果有問題，我之後就不會去了」、「（後來約定的時間你有到現場？）有，我有帶師傅去」、「（結果為何？）我沒有辦法進去，我忘記當時我打電話給誰，屋主都不接電話、也不開門，敲門也沒人，我也沒有鑰匙可以進去，我應該是先打給許先生，許先生叫我打電話給林詠峰，後來該事就不了了之了」等語（本院卷㈠第360 至第36
4 頁）。綜上事證，可知原告於103 年10月27日向林詠峰反映發現漏水，林詠峰即與買方相約於同日下午於系爭房屋勘查。林詠峰與被告配偶許志彰約同何翊宏到場，當時原告方面有原告之配偶林克威、被告方面有許志彰到場，何翊宏勘查後，雙方同意由何翊宏施工修繕，而相約於數日後（被告稱係103 年10月29日）由何翊宏到場施作。證人林詠峰雖於本院證稱：「（賣方有無授權你與買方就漏水的情形成立和解？）沒有」等語（本院卷㈠357 頁），惟證人林詠峰是否理解民法和解契約之意義，容有疑義，是其此部分證言，自無從據以推認被告未授權林詠峰與原告洽商系爭房屋漏水如何解決之事。綜核上情，應堪認兩造對於系爭房屋漏水之瑕疵，已達成由賣方修復之合意。被告對於系爭房屋漏水之瑕疵應負物之瑕疵擔保責任，兩造已合意由賣方負責修繕完成，即難認原告仍得依民法瑕疵擔保之規定解除系爭買賣契約。從而，原告主張依民法瑕疵擔保之規定解除契約，並非合法。
⒊縱認原告同意被告修繕漏水，並無拋棄請求減少價金之權利
，惟原告並未舉證證明系爭房屋客廳原陽台外推處混凝土牆面（原陽台牆面）防水不良之瑕疵，倘經賣方修復完成，系爭房屋之交易價值有何減損。系爭鑑定報告雖以「系爭房屋外牆防水失效與裝修材所致結露現象，對系爭房屋如非漏水屋與漏水房屋之價差，則為漏水修復至回復原狀之修繕費用，其修繕費用為新台幣211,610 元」，其費用係加計「裝修天花板更新」之費用（系爭鑑定報告第11、101 頁），惟不能認為系爭房屋之裝修天花板係有瑕疵，業如前述，則「裝修天花板更新」之費用即無從認定係系爭房屋因漏水而減損之價值，附此指明。綜上，原告請求減少價金，亦無理由。㈣原告主張被詐欺而撤銷意思表示，及依瑕疵擔保之規定主張
解除契約，雖非合法，惟本件系爭買賣契約嗣經被告合法解除：
⒈被告於104 年2 月2 日（本院收狀日期）以民事反訴起訴狀
主張因原告給付價金遲延，依系爭買賣契約第10條第2 款約定、民法第254 條規定解除契約（以該書狀繕本送達作為解除契約意思表示通知）。被告（反訴原告）雖主張，依系爭買賣契約第第10條第3 款約定「買賣雙方之任何一方若發生不依約履行義務之違約情事，經他方定五日期限催告仍未履行，雙方同意應由第一建經進行最終催告，逾期仍未履行者，本契約即生解除之效力」，因此原告如有給付遲延之違約情事，縱使經由被告定5 日期限催告，但既未由第一建經進行最終催告，被告尚無法解除契約，二造契約仍然存在等情。經查：
⑴系爭買賣契約第10條第1 款約定「賣方若違反本契約應履行
之各項義務時，每逾一日應按買方已付價款萬分之五計算違約金予買方（自逾期之次日起至完成給付日止），經買方定五日期限催告逾期仍不履行者，買方除得逕行解除契約請求返還已付價款外，賣方並應賠償買方已付同額價款之違約金予買方。其已付或應付之稅款及地政士已辦案件之撤件等相關費用由賣方負擔」。第10條第2 款約定：「買方若違反本契約應履行之各項義務時，每逾一日，買方應按該其價款萬分之五計算違約金予賣方（自逾期之次日起至完成給付日止），經賣方定五日期限催告逾期仍不履行者，買方同意賣方得沒收已支付全部價款作為違約金，並解除本契約，權狀返還賣方。惟已移轉於買方或其指定登記之名義人之產權，買方應於解除本契約後立即無條件歸還賣方。其已付或應付之稅款及地政士已辦理案件之撤件等相關費用由買方負擔」。第10條第3 款約定：「除本契約有特別約定外，買賣雙方之任一方若發生不依約履行義務之違約情事，經他方定五日期限催告仍未履行，雙方同意應由第一建經進行最終催告，逾期仍未履行者，本契約即生解除之效力，並由第一建經將履約保證專戶之價金撥付予未違約之一方」等語，有系爭買賣契約可稽（本院卷㈠第29頁）。觀之系爭買賣契約第10條第
1 、2 、3 款之約定，第1 款係約定賣方違反契約義務時，賣方除應按日計付違約金外，如賣方於買方定5 日期限催告後仍不履行，買方得解除系爭契約，請求賣方返還價金並支付已付價金同額之違約金；第2 款係買方違反契約義務時，買方除應按日計付違約金外，如買方於賣方定5 日期限催告後仍不履行，賣方得解除契約之約定。第3 款則以「除本契約有特別約定外」，是應屬補充規定，即契約如未約定時，未違反契約義務之一方，得於定5 日期限催告後他方仍不履行時，由訴外人第一建經公司進行最終催告，逾期仍未履行時，契約即生解除之效力，並取得存匯於履約保證專戶中之價金。系爭買賣契約第10條第1 、2 款，與第10條第3 款，應係一般規定與補充規定之關係，於發生一方違反該契約應履行之各項義務時，他方自得依一般規定即第10條第1 、2款規定，對於違約之一方為定期催告後，再以意思表示解除契約。而非必須援用系爭買賣契約第10條第3 款約定之方式為催告並生解除之效力。
⑵系爭買賣契約第9 條第6 款約定：「本買賣標的雙方應於產
權移轉登記完畢，並辦妥相關之他項權利登記或塗銷等作業無誤後辦理點交，若因相關作業遲延者，最遲不得逾103 年11月30日，同時買方應履行全部價金之給付（包括貸款核撥至履約保證專戶或完成代清償作業），否則概以違約論處。則系爭買賣契約係以103 年11月30日為履行期限。原告於期限屆滿時起，負遲延責任。
⑶原告（反訴被告）雖以系爭房屋有漏水、廚房水管未接、對
講機未裝設等瑕疵，而為同時履行抗辯，惟系爭房屋原陽台外推處混凝土牆面防水不良之瑕疵，業經買賣雙方合意由賣方以修復之方式加以解決，其瑕疵修復所需費用，縱如系爭鑑定報告所示，亦僅120,577 元（系爭鑑定報告100 、101頁），原告所述廚房水管未接、對講機未裝設等情，縱使屬實，衡之其情節並非嚴重，修復金額應屬有限，系爭房屋原陽台外推處混凝土牆面防水不良之瑕疵，及縱使原告主張有廚房水管未接、對講機未裝設等瑕疵屬實，該等瑕疵施工所需金額，與原告應給付之尾款金額168 萬元相較，顯非相當，且原告據該項瑕疵而為減少價金之請求亦無理由，均如前述，原告以買賣標的物之瑕疵提出同時履行抗辯，難以採認。並觀之系爭買賣契約第3 條第2 款付款方式，其中第4 期款（尾款）部分，「繳款時間及說明」欄第⑴款記載：「若買方需以本買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款應於給付第三期款之同時一併將尾款存匯入履約保證專戶」、第⑶款記載：「買方未完成第三期款⑵至⑷之義務，或本款⑴所約定之尾款或差額未依約存匯入履約保證專戶，雙方同意特約地政士不辦理繳稅及產權移轉登記手續」等語。則原告有先給付價金尾款之義務，亦無從以同時履行抗辯，於被告為所有權移轉登記前，拒絕給付價金尾款。綜上，原告主張同時履行抗辯，自非可採。
⑷被告以原告遲延給付價金尾款，以103 年12月30日基隆東信
路郵局第203 號存證信函，援引系爭買賣契約第10條第2 款約定，定5 日期限催告原告給付價金尾款168 萬元等情，有被告提出該存證信函及回執影本在卷可稽（本院卷㈠第88至91頁），而原告仍未給付價金尾款，被告嗣以104 年2 月2日（本院收狀日期）民事反訴起訴狀，依系爭買賣契約第10條第2 項約定、民法第254 條規定為解除契約之意思表示（繕本於104 年2 月9 日送達原告訴訟代理人），參以首開說明，被告已合法解除契約，而發生解除契約之效力。
⒉按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259 條第2款定有明文。本件系爭買賣契約既經合法解除，雖係由被告合法行使解除權，惟其結果，原告依民法第259 條第2 款之規定，請求返還已付價金，仍屬有理。雖系爭買賣契約第10條第2 款約定「買方同意賣方得沒收已支付全部價款作為違約金」。惟參以被告（反訴原告）於本件反訴部分最後所主張事實及理由，被告仍認為系爭買賣契約有效，則被告並未於本件訴訟為沒收原告已付買賣價金作為違約金之主張，綜上，原告請求被告返還已付價金72萬元及利息，為有理由。
㈤至於原告依系爭買賣契約第10條第5 款請求被告加倍返還已
付價金及賠償已付仲介費，惟系爭買賣契約第10條第5 款係以「賣方若有擅自解約、不為給付、給付不能或有其他違約情事致本契約解除」為要件，本件係因原告（買方）違約而遭被告解除契約，原告自無從依系爭買賣契約第10條第5 款請求被告加倍返還已付價金及賠償仲介費。附此指明。
四、綜上，原告主張被詐欺而撤銷意思表示，或主張依民法瑕疵擔保之規定解除契約，而請求返還價金、給付違約金及已付仲介費，雖其撤銷意思表示及依瑕疵擔保之規定主張解除契約均非合法，惟系爭買賣契約既經被告合法解除，原告依民法第259 條第2 款規定請求返還價金72萬元及自起訴狀繕本送達翌日即103 年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由。原告先位部分逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。而系爭買賣契約既經合法解除，原告亦無從請求依民法瑕疵擔保規定請求減少價金。是原告備位聲明之部分亦無理由，附此指明。
五、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。
乙、反訴部分
壹、程序部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。最高法院91年度台抗字第440 號裁定意旨參照。經查，本件反訴原告於104 年1 月30日（本院10
4 年2 月2 日收狀）具狀提起反訴，以其與反訴被告就系爭房地簽定買賣契約，惟反訴被告占有系爭房屋後即主張房屋有瑕疵要求反訴原告修繕、減價及解約等，而遲未辦理移轉登記及給付尾款，已構成違約，反訴原告以反訴起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，反訴原告既已解除系爭房地買賣契約，反訴被告即應返還系爭房屋，並應依民法第25
9 條第3 款之規定，給付反訴原告自遷入系爭房屋之日起至返還系爭房屋之日止，按月給付2 萬元以金錢償還反訴原告。嗣依反訴原告最後變更後之反訴聲明、事實及理由，係以反訴原告前述解除契約應非合法，而請求反訴被告給付買賣價金及違約金；並主張因反訴被告疏於管理維護系爭房屋導致系爭房屋樓下住戶漏水，反訴原告因而賠償樓下住戶而受有損害，為此向反訴被告求償。查本件反訴與本訴間之標的及其防禦方法相牽連，核與首開規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第7 款定有明文。反訴原告以民事反訴狀提起反訴時，其反訴之聲明為：⒈反訴被告應將系爭房屋騰空返還予反訴原告。⒉反訴被告應給付反訴原告6 萬元，及自104 年1 月20日起至返還系爭房屋之日止，按月給付2 萬元予反訴原告。⒊訴訟費用由反訴被告負擔。⒋反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院106 年5 月22日言詞辯論期日，以民事反訴變更聲明狀，變更訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告168 萬元及自103 年12月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉反訴被告應給付反訴原告76,524
0 元及自106 年6 月1 日起至清償日止，按日給付840 元之違約金。⒊反訴被告（誤載為被告）應給付反訴原告（誤載為原告）187,409 元，及其中80,400元自104 年6 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒋訴訟費用由反訴被告負擔。⒌反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告52萬元。⒉反訴被告應給付反訴原告831,900 元。⒊反訴被告應給付反訴原告
125 萬。⒋反訴被告（誤載為被告）應給付反訴原告187,40
9 元（誤載為原告），及其中80,400元自104 年6 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒌訴訟費用由反訴被告負擔。⒍反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。復於本院107 年5 月16日言詞辯論期日，以民事反訴準備書狀，不主張解除契約，而僅請求反訴被告給付價金及違約金暨賠償因疏於管理房屋而致反訴原告之損害，變更聲明為：⒈反訴被告應給付反訴原告168 萬元及自103 年12月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉反訴被告應給付反訴原告765,240 元及自106 年6 月1 日起至清償日止，按日給付840 元之違約金。⒊反訴被告（誤載為被告）應給付反訴原告（誤載為原告）187,409 元，及其中80,400元自
104 年6 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒋訴訟費用由反訴被告負擔。⒌反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。復於107 年5 月22日以民事反訴減縮聲明狀，就前揭訴之聲明第3 項，縮減為：反訴被告（誤載為被告）應給付反訴原告（誤載為原告）171,355元，及其中80,400元自106 年8 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息。查反訴原告上開訴之變更，屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙反訴被告之防禦及訴訟之終結，參以首開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、反訴原告主張：㈠兩造於103 年10月12日就系爭房地簽訂系爭買賣契約。嗣反
訴被告於辦理系爭房地之移轉登記及給付尾款前，於103 年10月19日，向反訴原告請求先行交付房屋，反訴原告即將系爭房地交付反訴被告。詎反訴被告占有系爭房屋後，即主張系爭房屋有瑕疵要求反訴原告修繕，而反訴原告同意後要進行修繕之際，又拒絕讓反訴原告進入屋內修繕，反而要求減價及解約，至今仍未辦理移轉登記並給付剩餘尾款給反訴原告。
㈡依據兩造所簽訂之不動產買賣契約書第10條第3 款約定「買
賣雙方之任何一方若發生不依約履行義務之違約情事，經他方定五日期限催告仍未履行，雙方同意應由第一建經進行最終催告，逾期仍未履行者，本契約即生解除之效力。」，因此，反訴被告如有給付遲延之違約情事，縱使經由反訴原告定五日期限催告，但既然沒有再經由第一建經進行最終催告，反訴原告尚無法解除契約，兩造契約仍然存在，故反訴原告僅請求反訴被告依約給付買賣價金168 萬元、自103 年12月1 日起至清償日止，按日以萬分之5 計算之違約金765,24
0 元（計算式：168 萬元×911 天×5/10000 ＝76,524元）及自106 年6 月1 日起至清償日止，按日給付840 元之違約金。
㈢反訴被告占有系爭房屋後，因疏於管理維護，至樓下住戶房
屋漏水造成損害，反訴原告因是房屋所有權人，而遭樓下住戶依民法191 條之規定求償，有鈞院104 年度訴字第270 號判決可稽，故反訴原告自可依民法第191 條第2 項之規定，向反訴被告求償其在借屋裝修而取得房屋占有後因疏於管理導致之損害。依據系爭契約第9 條第8 款約定「經買賣雙方同意提前辦理點交或借屋裝修（應以書面約定）者，本買賣標的之利益危險自點交或借屋裝修時由買方承擔」，而系爭房屋既然已經於103 年10月19日由二造簽訂提前裝修同意書，由反訴被告取得系爭房屋之占有，占有期間之利益及危險，即應由反訴被告負擔。而系爭房屋前因屋內積水導致樓下漏水一事，經反訴原告多次請求反訴被告同意讓反訴原告進入修繕，但反訴被告都不予回應，以致於積水沒有處理而滲漏造成樓下住戶損害，反訴原告因此遭樓下住戶依民法191條之規定求償，並判決應賠償70,400元之本息、裁判費、鑑定費用等，反訴原告因而支出171,355 元，故反訴原告自可依民法第191 條第2 項之規定，向反訴被告求償。
㈣反訴聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告168 萬元及自103 年12月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉反訴被告應給付反訴原告765,240 元及自106 年6 月1 日起至清償日止，按日給付840 元之違約金。
⒊反訴被告應給付反訴原告171,355 元，及其中80,400元自10
6 年8 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒋訴訟費用由反訴被告負擔。
⒌反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告之抗辯略以：㈠否認反訴被告有向反訴原告請求先行交付房屋：
反訴原告僅係請求反訴被告同意在房屋未交付前，先讓反訴被告將部分家俱搬入而已，然在反訴被告初搬入床墊時，發現系爭房屋有嚴重漏水情形，反訴被告立即向反訴原告去函告知瑕疵，即未再搬入任何東西。此由反訴原告尚保留系爭房屋之鑰匙，隨時可以進入該房屋，足以證明雙方對該屋尚未完成交付。至於發現漏水瑕疵後，反訴被告係為保全證據，請反訴原告暫勿進入該屋，反訴被告從未以系爭房屋占有人或所有權人之地位主張排除反訴原告進入該屋。
㈡至於反訴原告主張反訴被告未依約辦理移轉登記及給付剩餘尾款而解除契約部分：
⒈查系爭房屋不可有漏水情形，為系爭契約要素。茲反訴原告
於契約成立時明知該房屋有漏水情形（此由反訴原告來函誣稱：「…系爭房屋在銷售之初，駱筱雯前來看屋時，已有發現該屋存在之瑕疵，…」），竟欺騙反訴被告無漏水情形，業經反訴被告於起訴狀依民法第72條規定撤銷系爭買賣契約在案。縱使鈞院認反訴原告未詐欺，然其違反無漏水保證，反訴被告亦已於起訴狀為解除契約之意思表示。茲反訴原告在系爭買賣契約業經撤銷或解除而已不存在情形下，於訴訟中，提反訴再就不存在契約為解除契約意思表示，根本不生解除效力，其據此主張民法259 條回復請求權，自無理由。
⒉何況，系爭房屋尚有漏水嚴重根本無法居住情形，以及廚房
水管未接、對講機未裝設…等頗多交付前爭議未解決（參原證9 ，103.10.24 以後對話），均尚未達交付房屋及給付剩餘款之階段，反訴被告為同時履行抗辯，反訴原告要求反訴被告給付剩餘款等，根本無理由。
㈢有關反訴原告請求給付買賣價金168 萬及給付765,240 元及每日840 元違約金部分：
⒈查系爭房地買賣契約，因反訴原告於成立契約時涉嫌詐欺原
告系爭房屋不會漏水，經鈞院囑託財團法人中華工商研究院就系爭房屋鑑定結果，證明系爭漏水現象已存在數年之久，即在系爭房屋契約成立時，確有漏水現象，然反訴原告卻詐騙反訴被告稱無漏水現象，致反訴被告陷於錯誤而與反訴原告成立系爭契約。嗣在反訴被告發現後，業依民法第72條規定以起訴狀為撤銷系爭買賣契約之意思表示。系爭買賣關係業於反訴原告收受起訴狀時，因反訴被告依法撤銷而不存在。茲反訴原告再提反訴請求反訴被告給付價金，自無理由。
⒉至於反訴原告請求765,240 元及每日840 元之違約金部分：
查本件係反訴原告違約涉嫌詐欺在先，且業經反訴被告撤銷系爭買賣契約在案，依系爭買賣契約第10條第5 款約定，係反訴原告應加倍返還反訴被告已收72萬元違約金及已付仲介費48,000元之損害。茲反訴原告竟反請求反訴被告給付違約金，毫無事實及契約基礎。
㈣有關反訴原告請求給付因系爭房屋漏水致樓下住戶損害171,
355 元部分：查系爭房屋之漏水，經前述鈞院囑託鑑定結果，業證明已存在多年，並非自交反訴被告搬入家俱後，才開始漏水。茲反訴原告將系爭房屋漏水責任推卸與反訴被告，毫無理由。再則，樓下房屋因系爭房屋漏水瑕疵造成之損害，如得向樓上房屋所有權人請求，致樓上房屋所有權人受損害，乃因反訴原告給付有漏水瑕疵之房屋所造成。依民法第227 條第2 項：「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」規定，本應由對系爭房屋負瑕疵擔保責任之出賣人即反訴原告負責。茲反訴原告竟就其交付房屋有瑕疵所造成損害，要求房屋買受人承擔，毫無理由。
㈤縱使假設鈞院認反訴原告就系爭房屋買賣並無詐欺情事，惟
系爭房屋漏水係屬重大瑕疵，反訴被告即已依民法第359 條第1 項規定，解除契約請求回復原狀，以及請求反訴原告依契約第10條第5 款約定給付違約金，自有理由。倘使鈞院認反訴被告就系爭買賣契約不得主張解除契約。只能主張減少價金，惟前揭鑑定報告所鑑定之金額120,577 元，係修繕系爭房屋漏水之費用，並非有漏水房屋與未漏水房屋之價差，反訴被告主張應減價100 萬元。再系爭房屋因漏水業造成所有之裝潢完全損害，依反訴原告自認系爭房屋之裝潢費用為90萬元（參反訴原告107 年1 月11日所呈陳報狀），即該漏水瑕疵業造成反訴被告至少90萬元之損害，反訴被告依民法第227 條第2 項規定，得請求反訴被告賠償。
㈥如鈞院認反訴被告應給付反訴原告系爭買賣契約之剩餘價金
，反訴被告主張在鈞院減少系爭房屋買賣價金後，以該90萬元損害賠償請求權及前揭瑕疵修復費120,577 元請求權與其請求之價金抵銷之。至於反訴原告主張反訴被告未將系爭房屋交其修繕云云。惟依據民法買賣編規定及系爭契約約定，並無買賣房屋有瑕疵時，反訴被告應交付反訴原告修繕之規定或約定，反訴被告並無將系爭有瑕疵房屋交付反訴原告修繕之義務。尚且，契約成立後，反訴被告與反訴原告在未交屋前，約定先搬入家俱，嗣反訴被告在第一次搬進床墊後，發見漏水現象，經會同反訴原告委任仲介人確認漏水後，即未再搬進家俱，也未再進入，更遑論居住。嗣在反訴被告起訴後，不久，於104 年1 月15日即向法院聲請「保全證據」，並靜待法院依法命鑑定人辦理鑑定，法院嗣囑託鑑定人於
104 年4 月27日至系爭房屋進行勘驗，系爭房屋當時即已因漏水而受嚴重損害。其間反訴被告係為保全證據，且因未進入而不知且無法預料反訴原告交付之房屋竟有如此離譜之漏水現象，反訴被告否認有使該損害擴大之任何動機及行為，純係反訴被告並未進住，漏水現象超乎尋常嚴重，無法預料所致。
㈦倘使鈞院仍認系爭買賣契約仍有效存在，且反訴被告應給付
反訴原告買賣價金（反訴被告否認），惟因反訴原告並未將系爭買賣房地移轉登記及交付與反訴被告。茲反訴被告依民法第264 條規定為同時履行之抗辯。即請鈞院如判反訴被告給付買賣價金同時命反訴原告應將前揭房地所有權移轉登記與反訴被告，且將前揭房地同時交付反訴被告。
㈧聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
⒊若受不利判決願供擔保請准免假執行。
三、本院之判斷：㈠反訴原告請求給付買賣價金之部分：
⒈反訴被告以本訴主張因詐欺而撤銷意思表示、依民法瑕疵擔保之規定解除契約，均無理由，業如前述。
⒉本件系爭買賣契約業經反訴原告合法解除，亦經論述如前，
則反訴原告請求反訴被告給付買賣價金尾款168 萬元，為無理由，應予駁回。
㈡反訴原告請求給付遲延利息之部分：
系爭買賣契約第10條第2 款約定：「買方若違反本契約應履行之各項義務時，每逾一日，買方應按該其價款萬分之五計算違約金予賣方（自逾期之次日起至完成給付日止）…」等語。而反訴被告遲延給付價金尾款168 萬元如前述，則反訴原告依該條項約定，請求反訴被告給付自遲延之翌日即103年12月1 日起至解除契約之日即104 年2 月9 日止，按日以積欠價金萬分之5 計算之違約金59,640元（計算式：1,680,
000 元×71日×5/10000 ＝59,640元），自屬可採。逾此範圍之請求，即無理由。
㈢反訴原告依民法第191 條第2 項規定求償之部分：
⒈訴外人許瑞珍前於104 年6 月5 日（本院收狀日期），以系
爭房屋之樓地板嚴重滲漏水，導致其所有之門牌基隆市○○街○ 巷○○○○○號地下2 層房屋（下稱系爭地下2 層房屋），牆面油漆剝離及壁癌，且造成其擔心漏水鏽蝕影響房屋安全而受有非財產上損害，而依侵權行為之法律關係，對於反訴原告起訴。該案經本院以104 年度訴字第270 號受理，於10
5 年8 月30日判決，主文略為：⑴被告（吳若裴）應給付原告（許瑞珍）新臺幣80,400元及自104 年6 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵原告其餘之訴駁回。⑶訴訟費用107,870 元，由被告（吳若裴）負擔107,00
9 元，由原告負擔861 元。反訴原告吳若裴不服，提起上訴，經臺灣高等法院以105 年度上易字第1274號受理，於106年7 月12日判決，主文略為：⑴原判決關於命上訴人給付逾新臺幣70,400元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔八分之七，餘由被上訴人負擔。並確定在案（下稱系爭民事事件），此經本院調取該案卷宗核閱無誤。而反訴原告已依系爭民事事件確定判決，給付包括判決所命給付之70,400元、裁判費、訴訟費用等共計171,355 元予許瑞珍等情，業據提出債權計算書為證，且為反訴被告所不爭執。堪予採認。
⒉系爭民事事件經法院囑託新北市土木技師公會鑑定結果，認
系爭地下2 層房屋屋內頂（樓）板、樑及部分牆面之滲漏水應係其正上方地下一層住戶（即系爭房屋）室內窗戶邊框防水不良或窗戶未確實關閉，或因窗戶玻璃破損未及時修復使得雨水進入室內造成嚴重積水後，再往下層滲漏所造成等情，有該會105 年6 月7 日新北土技字第0809號鑑定報告書可憑（下稱另案鑑定報告書，見該鑑定報告書第5 頁）。
⒊反訴原告於103 年10月19日將系爭房屋鑰匙交付反訴被告，
由反訴被告搬入家俱，有「提前裝修同意書」影本可憑（本院卷㈡第95頁），則系爭房屋自斯時起即由反訴被告占有。
反訴被告雖以：其發現系爭房屋有嚴重漏水情形，反訴被告立即向反訴原告去函告知瑕疵，即未再搬入任何東西。此由反訴原告尚保留系爭房屋之鑰匙，隨時可以進入該房屋，足以證明雙方對該屋尚未完成交付等語。臺灣高等法院於系爭民事案件二審判決理由雖以「堪認上訴人並未將系爭地下1層房屋點交移轉於駱筱雯占有，使駱筱雯對於該屋享有事實上管領力」等情（見系爭民事事件二審判決書第5 頁）。惟查，依系爭買賣契約第9 條第8 款約定：「經買賣雙方同意提前辦理點交或借屋裝修（應以書面約定）者，本買賣標的之利益危險自點交或借屋裝修起由買方承擔」等語。則反訴原告既依反訴被告之請求，提前於103 年10月19日將系爭房屋交付反訴被告，由反訴被告搬入家家俱，系爭房屋自斯時起，實際上已由反訴被告占有。並參以前開提前裝修同意書內雖記載「⒈借用期間自民國103 年10月19日起至民國＿年＿月＿日止提前借屋，要搬入家俱、家電、裝潢等，除不動產買賣契約書約定之交屋日屆至外，期滿應無條件返還房屋…」、「⒍買方不得在未完成付款及交屋前搬入而占用」等語，惟前揭提前裝修同意書既未記載借屋之終期，且系爭房屋於本件買賣當時甫裝修完成不久，並無裝修之必要，衡其情形實與定期借屋裝修之情形有別，衡情應屬賣方提前將房屋交付買方。另參以反訴被告於104 年1 月16日所提出之聲請保全證據狀，記載：「系爭房屋因漏水情況嚴重，且被告一再以損害擴大為由，要求原告交還房屋供其修繕。惟茲如原告將系爭房屋交還被告，經被告修繕，則該房屋漏水之事實、原因及應減價金，將有舉證之困難…」等語（附於104年度聲字第5 號卷）。可知反訴被告實際上占有系爭房屋，且難認系爭房屋於交付反訴被告後，反訴原告仍有管領力。再者，反訴被告縱使於發現漏水後並未繼續搬入家俱，惟反訴被告既未將系爭房屋交還（移轉占有）予反訴原告，則該屋仍屬反訴被告占有。反訴被告辯稱：雙方對於該屋尚未完成交付等情，難以採認。臺灣高等法院上開事實認定，本院不受其拘束，附此指明。綜上，系爭房屋已於103 年10月19日起交付反訴被告占有，反訴被告對於系爭房屋自應負保管維護之義務。
⒋另案鑑定報告以：系爭房屋因「室內窗戶邊框防水不良或窗
戶未確實關閉，或因窗戶玻璃破損未及時修復」使得雨水進入室內造成嚴重積水後，再往下層滲漏，造成系爭地下2 層房屋之損害。而本院勘驗現場結果，並無發現系爭房屋有窗戶破損之情形（見本院卷㈠第303 至317 頁本院106 年1 月
3 日勘驗測量筆錄及照片）。系爭鑑定報告亦未認有「室內窗戶邊框防水不良」之瑕疵。並觀之系爭鑑定報告，鑑定機構人員於104 年4 月27日勘查現場時，發現系爭房屋內有積水現象（系爭鑑定報告第14頁）。並參以另案鑑定報告記載：「經鑑定技師赴現場…地下1 層（即3 樓）屋內亦發現…現場有放置一組彈簧床墊，該床墊上有一道滲漏水漬痕跡，距地板約20公分高，經初步研判應係先前曾發生漏水現象所留下之水漬痕跡」等情（另案鑑定報告第3 、4 頁、第3-36頁照片）。可推知系爭房屋曾經積水達約20公分。綜上各情，系爭房屋嚴重積水（達約20公分）之來源，確有可能係由窗戶流入。
⒌反訴被告雖以：系爭房屋漏水已存在多年，並非自交反訴被
告搬入家俱後，才開始漏水，反訴原告將系爭房屋漏水責任推卸與反訴被告，毫無理由云云。惟參以反訴被告本訴部份之主張及陳述，系爭房屋於反訴原告交付予反訴被告時，至多僅有牆面油漆剝落及壁癌或牆壁潮濕之狀況，並無地板積水情形。而訴外人許瑞珍系爭地下2 層房屋之損害，係因系爭房屋室內嚴重積水後再往下滲漏所致，業如前述。許瑞珍於系爭民事事件陳稱係於103 年11月16日仲介帶客人看屋時發現漏水（系爭民事事件二審卷第32頁）。則系爭房屋地板積水之情形可能於103 年11月16日前即已發生。另參以反訴被告於104 年1 月16日所提出之聲請保全證據狀，記載：「系爭房屋因漏水情況嚴重，且被告一再以損害擴大為由，要求原告交還房屋供其修繕。惟茲如原告將系爭房屋交還被告，經被告修繕，則該房屋漏水之事實、原因及應減價金，將有舉證之困難…」等語如前述。可推知至少迄至104 年1 月16日，反訴被告仍拒絕將房屋交還反訴原告。反訴被告於系爭民事案件以證人身分證稱：後來我先生就是跟吳小姐借鑰匙放一些家具而已，當天就發現裡面有滲水，…我先生有照下來，我們有跟仲介講，仲介說那個是壁癌，不是漏水。之後再過幾天，基隆下大雨，裡面開始積水…」等語（系爭民事事件二審卷第126 頁反面）。此外，反訴被告又未舉證證明於系爭房屋交付反訴被告前，曾發生地板嚴重積水之情形，綜上情節，堪認系爭房屋積水而滲漏至系爭地下2 層房屋，係於反訴原告將系爭房屋交付予反訴被告之後所發生。反訴被告辯稱：系爭房屋漏水多年，許瑞珍系爭地下2 層房屋滲水之損害與其無關，自非可採。
⒍反訴被告對於系爭房屋既應負保管維護之責，疏未注意排除
系爭房屋潮濕及地板嚴重積水等造成許瑞珍系爭地下2 層房屋損害之因素，反訴原告主張反訴被告對於許瑞珍之損害應負責任，而依民法第191 條第2 項規定向反訴被告求償，請求反訴被告給付171,355 元，為有理由。反訴原告請求其中80,400元自106 年8 月8 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233 條第1 項前段、第203 條、第229 條第2 項分別定有明文。反訴原告此部分之請求，最初係於106 年5 月22日言詞辯論期日當庭提出民事反訴變更聲明狀，經他造訴訟代理人當庭收受（本院卷㈠第378 頁）。且反訴原告係於106 年8 月7 日匯款171,355 元予許瑞珍，有反訴原告提出基隆市第一信用合作社匯款申請單（代收據）影本為證（本院卷㈡第103 頁）。則反訴原告請求其中80,400元自106 年8 月8 日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，並無不可，應予准許。㈣綜上，反訴原告本件反訴，於請求反訴被告給付230,995 元
( 計算式：59,640元＋171,355 元＝230,995 元) ，及其中80,400元自106 年8 月8 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
㈤反訴被告主張抵銷之部分：
反訴被告以：如認系爭買賣契約仍有效，反訴被告得依民法瑕疵擔保之規定請求減少價金100 萬元，且受有裝潢損害90萬元，得依民法第227 條第2 項規定請求反訴原告賠償，如本院認為反訴被告應給付剩餘價金，則反訴被告以該90萬元之損害賠償請求權及瑕疵修復費120,577 元請求權，與反訴原告請求之價金抵銷云云。惟本件系爭買賣契約業經反訴原告合法解除，反訴原告已無價金請求權，反訴被告所主張抵銷之被動債權（反訴原告之價金請求權）已不存在。況本件系爭買賣契約解除後，系爭房屋之損害及瑕疵修復費，即難認係反訴被告所受損害，反訴被告亦無從據以主張抵銷，附此指明。
四、綜上，本件反訴，於反訴原告請求反訴被告給付230,995 元，及其中80,400元自106 年8 月8 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、反訴原告勝訴部分，所命給付未逾50萬元，依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依反訴被告之聲請酌定相當之擔保金額宣告免為假執行。反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。
丙、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴及被告之反訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 6 日
民事庭法 官 高偉文以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 6 日
書記官 黃瓊秋