臺灣基隆地方法院民事判決 104年度勞訴字第16號原 告 鄭達仁
巫文達共 同訴訟代理人 林正杰律師被 告 羲澍實業股份有限公司法定代理人 王宇宏訴訟代理人 徐履冰律師上列當事人間請求退休金差額等事件，本院於105 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告鄭達仁新臺幣伍拾肆萬柒仟壹佰貳拾肆元，及自民國一○四年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告巫文達新臺幣伍拾壹萬元，及自民國一○四年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。
本判決於原告鄭達仁、巫文達分別以新臺幣伍萬肆仟柒佰壹拾貳元、伍萬壹仟元供擔保後，得假執行；但如被告分別以新臺幣伍拾肆萬柒仟壹佰貳拾肆元、伍拾壹萬元為原告鄭達仁、巫文達供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告鄭達仁部分㈠原告鄭達仁於民國91年11月中旬進入被告羲澍實業股份有
限公司任職，先後擔任徒手（碼頭工）、碼頭主任職務，合計在職期間11年2 月15日，於103 年1 月31日已年滿65歲（00年0 月00日生），工作年資11年2 月15日，乃依勞動基準法第53條第1 項第3 款工作10年以上年滿60歲規定，於103 年1 月31日自請退休。按原告退休時一個月平均工資為新臺幣（下同）53,000元，惟被告於原告退休時，給付之退休金以平均工資底薪21,000元計算，全部僅給付原告退休金483,000 元，依法有短少給付原告退休金之違法情事。另勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予一定日數之特別休假；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，惟被告於原告在職期間從未給予原告特別休假或補給特別休假未休之工資。
㈡依上，原告於自請退休時，工作年資已11年2 月15日，依
勞動基準法第55條第1 項第1 款、第2 項規定計算原告得請求之勞工退休金基數為23個基數【算式：11年×2 基數＋1 基數（半年）＝23個基數】。又原告核准退休時一個月平均工資約為53,000元，此由原告102 年度綜合所得稅各類所得清單可知被告申報原告之全年薪資所得為692,75
9 元（692,759 元÷12＝57,730元），平均每月工資達57,730元。故依法原告得請求之勞工退休金應為1,219,000元（計算式53,000元×23＝1,219,000 元），扣除被告已給付之483,000 元，原告得向被告請求勞工退休金之差額為736,000 元（算式：1,219,000 元－483,000 元＝736,
000 元）。㈢另被告於原告在職期間從未給予原告特別休假或補給特別
休假未休之工資，自屬可歸責於雇主之原因，依勞動基準法第38條及勞動基準法施行細則第24條第3 款規定，被告自應發給原告未休之特別休假日數工資。而原告未休之特別休假，計有103 年度：17日、102 年度：16日、101 年度：15日、100 年度：14日、99年度：14日，以上合計76日。準此，被告應發給原告之特別休假未休工資計134,26
7 元（算式：53,000元÷30×76＝134,267 元，元以下四捨五入）。
㈣綜上所述，原告鄭達仁依法得向被告請求勞工退休金差額
736,000元及特別休假未休工資134,267元，合計為870,267元（算式：736,000元＋134,267元＝870,267元）。
（二）原告巫文達部分㈠原告巫文達於88年1 月1 日進入被告羲澍實業股份有限公
司任職，擔任徒手（碼頭工）職務，於102 年6 月30日已年滿60歲（00年00月0 日生），合計在職期間14年6 月，遂依勞動基準法第53條第1 項第3 款工作10年以上年滿60歲規定，於102 年6 月30日自請退休。按原告退休時一個月平均工資為38,000元，惟被告於原告退休時，給付之退休金以平均工資底薪21,000元計，全部僅給付原告退休金630,000 元，依法有短少給付原告退休金之情事。
㈡依上，原告自請退休時，工作年資已14年6 月，原告得請
求之勞工退休金基數為30個基數（算式：15年×2 基數＝30個基數）。又原告核准退休時一個月平均工資約為38,000元，此由原告102 年度綜合所得稅各類所得清單顯示被告申報原告於102 年間6 個月薪資所得為268,680 元（268,680 元÷6 ＝44,780元），平均每月工資達44,780元。
故原告得請求之勞工退休金應為1,140,000 元（算式：38,000元×30＝1,140,000 元），扣除被告已給付之630,00
0 元，原告得向被告請求勞工退休金之差額為510,000 元（算式：1,140,000 元－630,000 元＝510,000 元）。
㈢另原告未休之特別休假，計有102年度：19日、101年度：
18日、100 年度：17日、99年度：16日、98年度：15日，以上合計85日。準此，被告應發給原告之特別休假未休工資計107,667 元（計算式：38,000元÷30×85＝107,667元，元以下四捨五入）。
㈣綜上所述，原告巫文達依法得向被告請求勞工退休金差額
510,000元及特別休假未休工資107,667元，合計為617,66
7 元（算式：510,000 元＋107,667 元＝617,667 元）。
（三）並聲明：被告應給付原告鄭達仁870,267 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息；被告應給付原告巫文達617,667 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准宣告假執行。
（四）對被告抗辯之陳述：㈠被告抗辯應以被告與原告約定之底薪為平均工資計算給與勞方退休金，不足為採，分述如下：
1.被告雖稱櫃數獎金（含假日津貼、爬高津貼），因每月金額不固定，非屬薪資，並以員工薪資約定書第5 條約定認退休金應以「基本月薪」發放。惟按該員工薪資約定書係被告於原告到職時單方制定之定型化契約，原告無選擇或拒絕之自由。且員工薪資一般依員工資歷、任職職位、工作年資及出勤狀況等，本有不同，豈有如被告所規定，全部員工退休金皆以「基本月薪」發放，而無視於勞動基準法第55條第2 項「退休金基數之標準，應以核准退休時一個月平均工資計算」之強制規定。而觀以薪資約定書內容，被告刻意脫法，將每位員工每月薪資限定為基本月薪21,000元，並規定退休金以「基本月薪」發放，違法未將每月發放之「職務津貼」、「櫃數獎金（含假日津貼、爬高津貼）」等經常性給與列入工資計算。此由原告鄭達仁所保留之102 年台北港作業人員10月份薪資表、薪資袋，明確記載鄭達仁該月份之薪資，包括職務津貼11,000元、假日津貼6,300 元、櫃數獎金3,814 元、爬高津貼9,547 元，實發薪資51,661元，與被告所稱基本月薪21,000元，相差甚鉅。倘如被告所稱，原告於被告公司任職期間無論職位高低、任職期間長短（鄭達仁工作年資11年2 月餘、巫文達14年6 月），皆領基本月薪21,000元，要與常情相違，顯不足採。
2.被告未依規定覈實申報訴外人即被告公司員工張聰義、許俊雄勞工退休金月提繳工資及勞工保險月投保薪資，業經勞動部勞工保險局查明屬實，此有勞動部勞工保險局104年8 月5 日保退二字第10460189783 號函、104 年8 月10日保退二字第10410208370 號函可稽，足證原告每月工資絕非被告所申報之21,000元。又被告固提102 年全年台北港員工借支簽收表及被告基隆港（即貨櫃部）102 年1 至
6 月員工借支簽收表，雖有員工簽名，惟上開借支表，乃為被告為壓低勞工每月薪資金額，而費心迂迴設計之制度，原告於任職期間為謀生計，被迫不得不簽。實則，原告與被告間並無實質借貸關係存在。被告借支表所列舉之「借支」，皆為勞工每月因辛苦工作而應得之報酬即「櫃數獎金」，此乃每月經常性給與，應列入法定工資計算。惟被告刻意策劃設計「薪資約定書」、「借支表」，將每月實際以現金發放予員工之「櫃數獎金」，包裝成每月借支，日後再以端午、中秋、年終三節獎金之名義扣抵，意圖規避勞動基準法第2 條第3 款有關工資之強制規定，被告之脫法設計，與法相違，不足為採。
3.被告固提出102 年全年之台北港薪資表、被告公司貨櫃部
102 年1-6 月薪資表、貨櫃部102 年中秋節獎金總表及被告公司101 年及102 年貨櫃部年終獎金總表等件。姑不論上開表格僅為部分，無法完整證明，且上開表格皆為被告公司單方自行以電腦製作，並無員工簽名確認，所記載每位員工之薪資、端午節獎金、年終獎金金額，均非真實，與事實不符，原告否認其真正。
4.被告員工楊漢清（已退休，前任被告公司主任）於105 年
1 月28日另案即臺灣高等法院104 年度勞上字第129 號給付工資事件證述：被告剛開始是給固定薪水，司機薪資每月46,000元，徒手每月39,000元，88年1 月開始領到同年
5 月以後，發現櫃子愈來愈多，所以請主任與公司協商，從88年6 月協商至89年9 月1 日簽訂員工薪水約定書，每個員工都有簽立約定書，約定先匯款發放基本薪水21,000元，櫃數獎金以借支的方式先給員工，以徒手為例，員工每月借支18,000元，被告到核發端午節、中秋節、年終獎金時，將確定數額之櫃數獎金扣除已借支之款項後，再發剩餘之獎金，另外端午節、中秋節公司還會加發1, 000元等語；另被告員工顏金隆（前任被告公司徒手、司機）、陳邱有（前任被告公司司機）、黃東龍（曾任被告公司徒手，現任被告公司貨櫃部副理）於上開案件105 年3 月3日準備程序時均證述：公司是每月5 日以匯款發底薪，另每月20日以現金發放上個月的櫃數獎金，以借支方式領取，端午節、中秋節是固定加發1,000 元等語，足認被告於端午節、中秋節固定加發之1,000 元，才是真正的端午節、中秋節獎金，其餘實際皆為員工之櫃數獎金。按櫃數獎金乃勞工因工作而獲得之報酬，且為每月固定之經常性給與，依勞動基準法第2 條第3 款有關工資之強制規定，自應列入法定工資計算，且不得以員工薪水約定書排除。
5.由原告鄭達仁郵政存簿明細顯示102 年7 月至11月期間，被告於每月5 日匯入原告鄭達仁帳戶之金額固定為30,986元，此金額包括原告鄭達仁每月本薪及主任加給（職務津貼），有原告鄭達仁郵政存簿之匯款明細足憑。另觀原告鄭達仁98年至103 年之扣繳憑單及原告巫文達98年至102年之扣繳憑單，顯示原告鄭達仁於98年全年薪資所得為468,349 元（平均每月薪資39,029元）、99年全年薪資所得為504,409 元（平均每月薪資42,034元）、100 年全年薪資所得為493,072 元（平均每月薪資41,089元）、101 年全年薪資所得為487,698 元（平均每月薪資40,642元）、
102 年全年薪資所得為692,759 元（平均每月薪資為57,730元）、103 年1 月薪資所得為98,837元。上述扣繳憑單顯示原告鄭達仁98年至103 年每月平均薪資所得皆較被告所主張之21000 元為高。且依勞動基準法第2 條第1 項第
4 款規定，「平均工資」係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，以102年平均每月薪資為57,730元或與103 年1 月薪資所得為98,837元相加平均，均較原告鄭達仁於本件以平均工資53,000元請求勞工退休金差額為高，故原告鄭達仁於本件請求退休金差額並無過高之情事；同理，觀原告巫文達98年至
102 年之扣繳憑單，可悉原告巫文達98年全年薪資所得為468,349 元（平均每月薪資39,029元）、99年全年薪資所得為504,409 元（平均每月薪資42,034元）、100 年全年薪資所得為493,072 元（平均每月薪資41,089元）、101年全年薪資所得為461,199 元（平均每月薪資38,433元）、102 年1-6 月薪資所得為268,680 元（平均每月薪資44,780元）。上述扣繳憑單顯示原告巫文達98年至102 年每月平均薪資所得，均較原告巫文達於本件以平均工資38,000元請求勞工退休金差額為高，故原告巫文達於本件請求退休金差額無過高之情事。
㈡再「特別休假」乃企業對在其事業單位工作達一定年限之
勞工所給予特別之休假，俾令其得以在一年中充分休息，乃為保障勞工身心、再生勞動力的制度，係勞動基準法中勞動條件之規定，且為勞動條件最低標準及強制規定，除非法律有明文規定排除，否則勞雇雙方均應嚴格遵守。又勞動基準法並無勞工不工作日數高於例、休假及特別休假總數時，即不得請求特別休假未休工資之規定。茲分述如下：
1.原告於任職期間從未休過特別休假，係因可歸責於被告。被告抗辯有特別休假制度，自應提出被告員工於原告在職期間（88年1 月至103 年1 月）每年申請特別休假之員工人數、日數及相關申請文件，始能進而證明原告每年未申請休特別休假係自願放棄，而非被告公司無特別休假制度。
2.被告雖提部分員工請特別休假之請假單，惟僅有102 年8月1 日、102 年2 月7 日、102 年2 月20日及104 年9 月22日計4 張，並以「個資保護」為由，將請假員工姓名遮除，無從判斷請假員工為何人，則是否為被告公司之員工，即有不明。況請假單上所載兩位職務代理人黃秋媚、許麗甄並未顯現於102 年端午節獎金之員工名單，足見黃秋媚、許麗甄非被告公司之員工，據悉乃為被告關係企業「宏鑫寶業技術顧問股份有限公司」員工。按「宏鑫寶業技術顧問股份有限公司」之董事陳冠州、董事陳冠伯（為被告公司之監察人）、監察人陳素珠（為被告公司之董事），顯見兩家為關係企業，故原告否認上開文書之真正，被告應提出88年1 月至103 年1 月間員工每年申請特別休假之完整資料。
3.證人楊清漢於105 年1 月28日另案即臺灣高等法院104 年度勞上字第129 號給付工資事件亦證述：其沒有什麼特別休假，因為船沒有來就不用上班等語。雖同日證人劉健生於上揭案件證述：公司有特別休假，但是員工要提出申請，公司希望員工休假，但沒有未特休獎金等語，然證人劉健生乃現仍在職之被告公司副總經理，無庸具結，其所述顯與已退休之證人楊清漢之證述相違，自不足採。而另核證人顏金隆於上揭案件105 年3 月3 日準備程序時證述其在職期間未休特別休假，其不知道有特別休假，既使有特別休假，也無法休假，因為人特別少，如果有人休假，每個人工作就會加重，司機有6 組，徒手也是有6 組，如果
8 點開始工作，前半個小時就會派工，88年1 臺橋式機2個司機、4 個徒手算1 組，其離開後聽說1 組是2 個司機
3 個徒手，被告公司未曾發放特別休假獎金，另其也沒有請過事假、病假，如果有事的話，就與其他人換班，自己出錢請同事代班。其曾有在工作中摔到艙底，請29天假，有領到底薪，但是沒有領到櫃數獎金，改由其那組的其他人員領，因為其休息，增加其他人的工作量等語；證人陳邱有於上揭案件105 年3 月3 日準備程序時證述：其在20日離職時，公司讓其特休到月底，其他時間沒有請過特休假，也沒有領過特休假獎金，另其沒請過事假、病假，據其了解，這些假是不可能請，甚至同事要請喪假，也不可能請，遇到公祭場合時，被告公司會派人出公差等語；證人即被告公司會計黃秋媚於上揭案件105 年4 月21日準備程序時證述：最近陳邱有有請過特休，沒有看過其他員工有請特休假之資料等語；證人游祥銘（曾任被告公司徒手，現任被告公司副理）於上揭案件105 年4 月21日準備程序時證述：其沒有休過特休假，被告有發放一些獎金，但不知道名目為何等語。綜合上開證人之證述，被告確未依法給予員工特別休假，且未發給勞工特別休假應休未休工資，故原告就特別休假並無應休能休而不休之情事，原告無法休特別休假，顯係可歸責於被告之原因，自得依法請求特別休假應休未休工資。
4.況依勞動部103 年10月20日勞動條3 字第1030132207號函釋及台北高等行政法院99年度簡字第536 號判決意旨略以：「…勞工在雇主指揮監督下，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，即屬勞動基準法所稱之工作時間。」「所謂工作時間應係指實際上使勞工工作的時間，然此定義非僅意味勞工實際上從事身體的勞動或作業的時間，即使沒有具體的作業，勞工在雇主指揮監督下，處於特定之隨時提供勞務狀態的待命時間，亦應是屬工作時間。此時，因勞工已喪失本於工作與非工作休息時間區分前提下，所擁有的時間主權，性質上當然是工作時間之一。至於時間主權外的空間主權，或係由雇主指定，或係勞工自主決○○○區○○○○○段工時的如何計算，蓋後者畢竟與一般工作時間有別，全然計為工作時間並不盡妥當，此工時的計算（事涉工資如何發給）應藉由協商手段調整，但絕非任由雇主決定不予計入，片面拒絕給付工資。」、「由98年11月原告工務組人員值勤及休假輪值表的注意事項內容觀之，經原告排入的on call 人員，在系爭時段所處狀態，其所擁有的時間主權，已然喪失，不因勞工在該特定之隨時提供勞務狀態從事非工作之休閒活動而有不同。從而，不論on call 人員的空間主權是由原告指定，或由該人員自行決定，依前揭意旨，都不影響on call 待命時間是工作時間的本質。原告所為on call 排班只是下班時間遇有緊急事故優先召回支援的人，無強制性，非值班，無須在原告處所待命，不是工作時間，非待命時間等主張，核均係原告推卸行政罰責之詞，均不足取。」是被告雖提出10 2年2 月船期表及102 年2 月至3 月輪休表，主張員工於無船期之日及每月輪休日（約3 日）皆不必上班，逕謂員工上班日數較一般為少，不可能發生特別休假未休之情事，然被告僅提出102 年2 月船期表，且刻意挑選船期最少之
2 月（按2 月適逢農曆春節連假期間），不足以代表被告公司每月船期之正常狀況。另由基隆港務局官方網頁提供之「船舶最新動態」，其中104 年11月及10月顯示船舶「預報進港時間」與實際「進港時間」差距極大。船舶靠岸日期常因海上氣候變化莫測及船舶駕駛等人為因素，致無法準確預知。每月船期表或輪休日皆僅供參考，碼頭貨櫃裝卸事務因船舶靠岸日期、時間無法準確預定，故員工於無船期時亦須24小時待命，絕非如被告所言處於完全休假之狀態。被告嗣後自行以電腦製作統計之100 年、101 年、102 年徒手組工作及休息日數統計表，無法忠實呈現原告每日作業實際時間（未含待命時間），而被告為規避員工實際到班工作時數之計算，員工上、下班故意不採「打卡」或「簽到」制，原告每日工作時數應以「基隆港船期表」及「現場工作日誌」相配合，被告應提出99年至10 3年每日「現場工作日誌」，始能呈現原告每日實際工作時數。原告從事船運貨櫃裝卸工作，工作時間需配合船期、船隻停留時間、及貨櫃裝卸同業的裝卸時間，故原告每日的工作時間並不固定，須一天二十四小時隨時待命，並非船沒有來就可休息，工作時間不分日夜，連用餐時間、夜間休寢時間都在工作，只要被告通知原告上工，原告就需趕赴基隆港碼頭工作。故依前揭勞動部函釋及台北高等行政法院判決意旨，即使沒有具體的作業，勞工在雇主指揮監督下，處於特定之隨時提供勞務狀態的待命時間，亦應屬工作時間。是本件並無被告公司員工上班日數較一般為少之情事。退步言，勞動基準法亦無勞工不工作日數較多，即不得請求特別休假未休工資之規定。且縱使勞動基準法第84條之1 亦無排除間歇性或其他性質特殊之工作者，得免除適用同法第38條特別休假之強制規定，整部勞動基準法亦無其他得排除第38條特別休假適用之特別規定。況被告並非勞動基準法第3 條第2 項所定，經中央主管機關指定公告不適用勞動基準法之行業，除法律明文，別無排除勞動基準法規定而另行為不利於勞工約定之餘地。
5.被告前遭基隆市政府以違反勞基法裁罰在案，此觀104 年
6 月12日基隆市政府違反勞動基準法裁處書內容可知，又依據基隆市政府104 年4 月22日對被告實施勞動檢查結果，被告有違反勞動基準法第24條（未依規定發給勞工延長工作時間工資）、第32條第2 項（雇主延長勞工工作時間一日超過12小時）、第39條（勞工於例假日春節工作，未依規定加倍發給工資）規定，雖經被告對該裁處提出訴願，仍經勞動部於105 年1 月14日為訴願駁回之決定（勞動法訴字第1040018294號），該訴願決定書理由亦指出所謂「待命時間」，仍屬工作時間。
㈢被告抗辯借用原告鄭達仁帳戶存入公積金，扣繳憑單所載
給付總額包括公基金云云。惟被告倘主張其為公積金，為何於年底又將其列為原告鄭達仁之所得申報，而代為扣繳所得稅？且被告主張其中每月3,000 元，乃因借用帳戶而補貼稅金，原告鄭達仁否認，蓋此乃主任之加給。至證人黃東龍於本院證述借用原告鄭達仁帳戶存入公積金，報稅是報在原告鄭達仁的身上，所以補貼原告鄭達仁每月3000等語，然原告鄭達仁否認證人黃東龍所述。退步言，縱如證人黃東龍所述，被告為避稅借用員工當人頭，此為違法行為，且年底係以員工薪資所得申報，並代為扣繳。由國家稅務稽徵之認定此即為員工薪資所得，自不容被告先以違法行為借用員工當人頭，達到財政避稅之目的，嗣後又於司法訴訟上主張非為員工薪資所得而要求剔除。倘被告此鑽法律漏洞之行為，仍能得到肯認，則資方報稅之扣繳憑單都可造假，再嗣後否認，國家稅捐稽徵之秩序將無以維繫，亦將斬斷法治之公信。
二、被告聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保免為假執行。其答辯以：
（一）民國80餘年間，因基隆港務局改制為民營，決定將碼頭工人分別安置於民間公司；88年1 月1 日，包括原告等人在內，有多名員工依此安排到被告公司任職。基隆港務局對碼頭裝卸業務擁有發放執照之權力，被告若欲承作港區工作，無法拒絕基隆港務局之安排。再者，在港務局時期，因基隆港務局之員工，係受僱於公務機關之勞工，有其相關權益之特殊考量。因此，該等員工對薪資制度有其想法。另一方面，港務局時期港方向航商收取貨櫃裝卸費用為2,000 至3,000 元，除約佔二成的管理費外，其餘均分配給勞工；但轉為民營、勞工轉任於民間公司後，港方只固定給裝卸公司貨櫃裝卸費330 元，被告亦根本不可能比照先前支薪。基於以上種種因素，被告為尊重員工等權益，乃由全體員工自行商議決定之後，遂於89年9 月1 日起採用新的薪資制度，全體員工均簽署薪資約定書，計算薪資以及退休、資遣之金額，十多年來從未發生爭議。
（二）被告公司領得基隆港或台北港核算下來之貨櫃裝卸費用，都是次月方能依上月結算領取；故於薪資約定書第2 條約定，員工可於當月預借，而於三節結算時，扣除預借後，將餘額結清。又預借表均為整數，係因每月被告計算櫃數、向港方航商請領費用時，尚屬被告自己之統計，金額尚未確定，故只能同意在被告統計金額以下，預借一整數。
（三）是上開薪資約定書所設計之薪資制度，係員工自己之要求，經渠等討論同意後，向被告要求而來，被告依員工要求、依兩造約定契約行事，並無任何侵害員工權益之情事。而由上述薪資、獎金發放過程可知，在獎金部份不可能在尚未確定金額之情況下，即行發放正確之金額（依櫃數計算不可能為整數）；而預借係先發概數，故均係整數（依櫃數計算後先發一定金額，故必取整數，以利作業）。員工均親簽領取借支，包括原告亦然，其等主張及所提非本件之資料並非正確，亦不足為採。
（四）按勞動基準法第21條第1 項明定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」。所謂「不得低於基本工資」，方為強制規定，是薪資約定書既為勞雇雙方之工資議定，且未違反同法基本工資之相關規定，自無所謂違法問題。又原告鄭達仁係於91年11月22日到職，並於102 年調台北港，103 年1 月調回基隆港並退休。其調任台北港期間之全年薪資表（即102 年臺北港1 至12月份薪資總表）顯示其薪資為每月21,000元，有91年11月22日簽立之薪資約定書、102 年臺北港1 至12月份薪資總表等件可證，又因原告鄭達仁調台北港，被告顧慮其工作地點變為較遠，故而補貼其技術津貼11,000元；另原告巫文達於88年1 月1日到職，當時被告尚未與全體員工議定薪資，至89年9 月
1 日方與全體員工議定，原告巫文達始簽有薪資約定書，而原告巫文達始終任職於基隆港（即貨櫃部），其於102年6 月退休，而依被告貨櫃部102 年1 至6 月薪資表，其退休時薪資為每月21,000元，有上開薪資約定書、貨櫃部
5 月份薪資總表、102 年貨櫃部1 至6 月份薪資總表等件為證。是原告親自參與協商，明知當初協商經過及結論，使用相關制度多年，如今卻一再指責被告公司惡意扭曲員工薪資云云，與誠信有違。
（五）原告主張之應併入薪資之櫃數獎金並非經常性給與，而年終獎金亦屬恩給性質，均不應納入計算。至原告所提之薪資表，並非被告公司會計部門核薪之資料，否認形式真正，並分述如下：
1.依原告之主張係將櫃數獎金納入工資計算，然此屬工作獎金之性質，每月金額並不固定，並非薪資。依上開薪資約定書之約定，薪資、工作獎金與退休金給付條件明確，被告與員工之薪資約定既未違法，則本於契約自由原則，對並不違法之契約內容，核無公權力介入之必要。
2.再有關年終獎金部分，係被告公司全體同仁包括台北港、基隆港、公司本部等，依任職期滿1 年且尚在職者，即發一個月薪資之固定獎金，此有台北港102 年及101 年及10
2 年之貨櫃部年終獎金總表可證。又原告薪資約定書所稱之年節獎金，即是由被告公司自委託裝卸廠商收取之每個貨櫃之服務費用中，抽取部份金額作為年節獎金，而因各家公司服務條件給付費用不同、需支付之傭金不同等因素，故每櫃抽取之金額並不相同，係由各公司計算金額，再由碼頭邊將分配資料彙整後送交被告，被告再據以發放。復因被告同意借支，故三節實發金額為櫃數獎金扣還後之餘額，此有102 年被告公司台北港三節獎金表供參（按原告鄭達仁於102 年自基隆港調台北港，當年度之端午節獎金核算跨兩個港區）。
3.依上，原告鄭達仁薪資結構應以被告提出之台北港102 年10月份薪資總表為據；又因原告巫文達係任職基隆港，而其於102 年6 月以後退休，故依基隆港102 年5 月薪資總表，亦可證原告之實際薪資結構。至於原告提出之資料並非被告公司文件，被告均予否認。
4.薪資總表所列之技術津貼，其情形並不相同，部份係因該員工為橋式起重機之操作手，技術性較高故而給予津貼；部份則因擔任領班之工作，需要經常聯繫協調員工之派工等，故而給予津貼，以為彌補。原告鄭達仁之津貼即屬領班之性質，且因其原在基隆港任職，並無津貼，而被告10
2 年開始承作台北港業務，商請較資深之原告鄭達仁調往台北港工作，且請其協助聯繫協調台北港之新人，因顧慮其工作地點變為較遠，故而補貼其技術津貼11,000 元。
（六）原告鄭達仁任職期間於其退休之前一年間，被告為港邊工作員工之各項福利籌措基金，用於支付員工休閒設施、聚餐、慰問金等，乃於全部貨櫃委託廠商給付之費用中，每櫃提撥2 元，分別撥入員工許景平及原告鄭達仁之帳戶中各1 元，再由兩人帳戶中提出，交由負責保管並開支之員工黃東龍統一支用；又為免造成原告鄭達仁及許景平所得虛增致所得稅增加，乃商得兩人同意，此一作業在每月結算提撥及領出金額時，每次各於兩人帳戶留存3,000 元，以彌補稅捐，此有黃東龍電腦中保存之原告鄭達仁給付明細及公基金收支明細可稽。而102 年台北港之櫃數，依黃東龍電腦統計資料顯示133,604 元（亦即102 年台北港工作總量為133,604 櫃），此金額即計入原告鄭達仁扣繳憑單內，是被告開具原告鄭達仁之年度給付扣繳憑單，其上所載給付總額即為前述薪資總表之給付額，再加計三節獎金、年終獎金一個月及公基金。被告認為依據兩造薪資約定書、三節獎金之性質，此非薪資之一部份；且縱認為係薪資一部份，原告鄭達仁部份亦應扣除實際上非其所得之員工公基金部份，不能納入計算。另全體員工年終獎金一個月為恩給性質，亦不能算入。原告鄭達仁徒以102 年扣繳憑單給付總額為據計算每月平均工資，不足為採。
（七）再者，以102 年為例，原告鄭達仁薪資以及調台北港之技術津貼每月32,000元，全年為384,000 元。其三節獎金部份，結算金額分為81,784元、95,082元、87,359元；又因其自基隆港調台北港，有部份獎金係於基隆港之端午節結算，加計金額23,354元，全年為287,579 元。另被告公司發給全體員工年終獎金即一個月薪資21,000元，以上各項相加為692,579 元，又因其當年1 月20日曾請領180 元（項目太細且係現金領取，已無法找到單據），加上前述692,579 元，即為扣繳憑單所載之692,759 元，比對該年渠之扣繳憑單692,759 元，分毫不差。且承上述，其中因10
2 年借用原告鄭達仁帳戶存放員工基金，故該筆金額新台幣133,604 元係計入其三節獎金（故原告鄭達仁與另一借用帳戶之員工許景平三節獎金明顯較高）。此由原告鄭達仁98至101 年之扣繳憑單，給付總額分為468,349 元、504,409 元、493,072 元、487,698 元，向來平穩，何以10
2 年突增至692,579 元？亦可證明係借用帳戶增加133,60
4 元、調台北港增加技術津貼132,000 元（11,000元×12＝132,000 元）之故。扣除這兩項，原告鄭達仁薪資並無大幅變動（算式：692,579 元－133,604 元－132,000 元＝426,975 元）。
（八）原告巫文達部份，其102 年1 至6 月薪資126,000 元（21,000元×12＝126,000 元），加計端午節66,577元及中秋節53,387元獎金，再加計其領取101 年度之年終獎金21,000元（即101 年年終獎金部份，於102 年領取，計入102年所得）、102 年1 月20日及2 月20日分別請領180 元及1,536 元，總計268,680 元（126,000 元＋66,577元＋53,387元＋21,000元＋180 元＋1,536 元＝268,680 元），核與當年度扣繳憑單所載給付總和相符。
（九）被告依勞基法第38條之規定計算，原告鄭達仁請求之99年特休假應為14日，100 年應為14日，101 年應為14日，10
2 年應為15日；103 年1 月29日原告退休，該年度應為16日，以上總計73日。原告巫文達請求之98年特休假應為15日，99年應為16日，100 年應為17日，101 年應為18日；
102 年6 月30日原告退休，該年度應為19日，以上總計85日。按被告公司備有請假單，若請特休應填請假單並於事由欄註明特休，此有部份員工申請特休之假單可證。被告從未要求原告放棄特休假，原告亦未曾在被告公司留有特休假未休之紀錄，依行政院勞動部歷來之函釋見解，若勞工有特休假未休之情事，應先確認係可歸責於僱主之原因造成特休未休，方可請求給付工資，是原告應舉證證明之。原告鄭達仁於本院已當庭陳明並無申請特休未獲准許之證據資料；原告巫文達雖稱「有一次向主管邱宇銘口頭要求特休未獲准」云云；然而，所稱主管邱宇銘於97年8 月
1 日即已辭職，原告巫文達請求之期間自98年起算，則不論其所述是否為實，邱宇銘之任何陳述均與本件請求無關。
（十）復被告公司僱用原告等勞工所從事者，係貨櫃船運裝卸工作，因配合船期以及船隻停留時間等特殊性，故工作安排必須有較大彈性，整體而言要求勞工工作時間較一般公司行號為少，且勞工排休均聽任勞工自行協調並不固定，甚至勞工若有事不能到班，亦可自行協調代班。因工作時間本即少於一般公司行號，加以工作時間彈性較大，包括原告在內，根本不需要向被告請假或休假，其於退休後忽而主張特休假未休云云，顯非事實。況被告公司碼頭貨櫃裝卸之實際運作情形，係每月預先發出船期預告表（航商可事前告知），排定輪休表，而讓全體勞工均於事前即知未來一至兩個月的表定工作，因而不論休息安排或找人代班，均有充裕的時間和彈性。以102 年2 月為例，該月的船期表（102 年2 月船期表）一公布，當月各週、每日，合作航商之船期均即已確定；再配以勞工自行議定之輪休表（見102 年2 至3 月輪休表），則各勞工除已知輪休之日外，該月之6 、10、12、14、17、18、20、24日因無船到港，任何勞工都不必上班。再者，即使有船到港之日，亦因船數多寡而需要人數有所不同，其餘不必到班人員即使沒有輪休，也不必到班；何況當日有事員工尚可請人代班，故原告所稱特別休假未休云云，根本不可能發生。
（）再者，被告公司並未要求原告放棄特休假，亦未無員工申請特休而未獲准許之情形，自無補發特休未休工資之義務，原告應舉證證明有申請特休而未獲准許之情事。
（）觀之被告貨櫃部徒手組100 年、101 年、102 年等全年工作及休息日數之按月統計表，可悉平均各組、各員工全年統計工作日約佔55％、休息日約佔45％，可休日數遠優於勞基法之標準，此乃員工自主管理、極少申請特休，而相安無事的根本原因，而原告與被告公司其他碼頭裝卸同仁均相同，其工作及休息日數均自行議定，且遠優於勞基法之規定標準，被告從未要求其等不休特休假或放棄任何休假，事實上也根本無此必要。是原告未舉證證明被告有要求不可休特休假，被告當無給付特休假未休工資之義務。
（）至原告提出勞動檢查紀錄，亦與本案無關，因證人游祥銘已於台灣高等法院證述該檢查紀錄所載內容非其意思，且其未辦理相關業務，根本不能代表公司發言。何況，該檢查紀錄係發生於000 年0 月00日，而原告早於102 年6 月30日、103 年1 月31日退休，故該檢查紀錄與本案無關。
三、兩造不爭執事項
（一）原告鄭達仁於91年11月22日到職，於被告公司基隆港貨櫃部任徒手乙職，而於102 年調任臺北港主任，後於103 年
1 月調回貨櫃部任徒手乙職，同年1 月月31日申請退休，其退休金給予基數為23，被告已給付退休金483,000 元。
（二）原告巫文達於88年1 月1 日到職，於被告公司基隆港貨櫃部任徒手乙職，於102 年6 月30日自請退休，其退休金給付基數為30，被告已給付退休金630,000 元。
四、本院之判斷
（一）原告主張其申請退休時，被告僅以原告投保薪資21,000元核算，分別給付原告鄭達仁舊制退休金483,000 元、原告巫文達舊制退休金630,000 元乙情，有原告提出之被告公司支票、自願職保被保險人投保資料表（含明細）、原告巫文達郵政存簿儲金簿影本等件為證，被告亦不爭執，堪信屬真實。原告主張被告未依其實際薪資核算退休金，且因有可歸責被告事由，致原告等申請退休前5 年之特別休假有應休而未休之情事，請求被告給付退休金差額及特別休假工資，被告則以前詞置辯，是本件本件爭點闕為：
㈠被告抗辯退休金給付之計算標準應依被告公司員工薪資約
定書為據，有無理由？㈡原告任職期間，其實際薪資應係多少？（亦即原告主張以
退休前之綜合所得稅各類所得清單所得計算平均工資，有無理由？）㈢原告退休前平均工資應為多少？其請求被告給付退休金差
額，有無理由？㈣本件有無可歸責被告事由，致原告之特別休假有應休而未
休之情？如有，其申請退休前5 年特別休假之日數各為多少？原告請求自申請退休前5 年之特別休假工資，有無理由？
（二）按工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，勞動基準法第71條定有明文。次按勞動基準法第1 條第2 項明定：雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。此屬強制規定，應毋庸疑。而所謂工資，依同條第3 款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。故勞工之勞力所得且為經常性之給與者，即為工資。勞動基準法施行細則第10條雖將11款給付排除在「經常性給與」之範圍外，惟此11款規定仍無法涵蓋所有雇主對勞工之給付，且雇主之給付與法定名稱之給付是否相同，亦應以實質之內容為斷。換言之，雇主對勞工之給付，何者屬於工資，判別之標準，應以是否為勞工因其勞務付出所得報酬，及給付內容是否屬經常性給與為斷，要不因其形式上所用之名稱為何而受有影響，始符立法之本旨。至所謂經常性給與，非以固定性給與為必要，而係指勞工於相當期間內，在一般情況所獲得之給與而言（最高法院85年度台上字第246 號判決參照）。
參酌上開規定與最高法院判決意旨，可知勞工因勞務付出所得之報酬，自核屬勞動基準法所稱「工資」，不容當事人另以契約或工作規則另行約定而任意否定之，否則即毋須另於勞動基準法施行細則中另詳列舉排除非屬工資之項目；而退休金計算標準及方式，係經立法者審酌考量後，所認保障勞工退休生活之最低標準。如當事人自行約定退休金給付計算方式與結果，低於勞動基準法規定退休金給付標準，自有違勞動基準法保障勞工基本權利之立法意旨，核屬違反勞動基準法強制規定無效。本件被告抗辯原告簽訂之員工薪資約定書為勞雇雙方之工資議定，且未違反勞基法基本工資之相關規定，自應依員工薪資約定書第五條關於退休金以基本月薪21000 元計算云云，然依前述勞動基準法第3 條第2 款既明文規定「工資」與「平均工資」定義，係指勞工以其勞務付出所得之平均工資為其計算基礎，並另依同法第55條規定按勞工退休前每月平均工資計算勞工之退休給與，其目的即在保障勞工於退休後亦能維持一定的所得替代率，用以維持生活水準之保障。故就退休給付計算標準與方式，自不得由當事人以契約或工作規則任意變更，否則將使勞工因工作而獲得之報酬，無法併入其退休金給與之計算內，損及勞工關於退休、資遣之最低保障，自屬違反勞動基準法第1 條第2 項之強制規定，按諸同法第71條規定，均歸無效。是被告抗辯由退休金給付標準係經全體員工自行商議決定，應依員工薪資約定書第五條關於退休金以基本月薪21000 元計算云云，洵非可採。
（三）又原告扣繳憑單給付總額包括被告每月5 日將固定之基本月薪21,000元（原告鄭達仁於102 年任台北港主任另有技術津貼11,000元）匯入原告二人之郵局戶頭、每月20日以借支方式給付予原告櫃數獎金（以現金支付）、每年度加發1 個月之年終獎金21000 元乙情，有原告二人郵局存簿內頁影本、員工借支表、扣繳憑單等件在卷可證，並為兩造所不爭執，堪信屬實。是應審究者乃技術津貼是否為薪資所得？櫃數獎金是否應計入薪資？如是，原告鄭達仁之櫃數獎金是否包括公基金而應扣除？年終獎金是否應計入薪資？分述如下：
㈠按被告表示其於102 年開始承作台北港業務，商請較資深
之原告鄭達仁與訴外人許景平調往台北港擔任碼頭主任之工作，因顧慮其工作地點變為較遠，故而補貼其領班津貼11,000元，並將款項匯入其郵局戶頭，可見技術津貼部分核屬原告鄭達仁需負責協助聯繫協調台北港之新人及調工聯繫等工作，而與其工作內容密切相關，且意在補貼原告鄭達仁長途之車資，減輕原告鄭達仁車資負擔，因而獲有實質上之利益，復由被告按月給付，而具備勞務對價性及給與之經常性，屬原告鄭達仁之工資，自應列入原告鄭達仁平均工資之計算基礎。
㈡查櫃數獎金係原告參與貨櫃裝卸營運量計算而來，並先由
被告計算概數後，每月以員工借支方式核發，嗣於每年端午節、中秋節、年終確認櫃數獎金後補發餘額，亦為兩造所不爭執，足認該筆所得乃員工勞力付出且屬經常性可得之報酬，依前揭說明，櫃數獎金應屬原告勞務付出所得報酬，縱其給付金額非固定、或兩造約定以年節獎金名義結算發放（見本院卷第32、46頁員工薪資約定書第3 條）、或允由原告事前借支等形式，均不可否認乃原告因付出勞務所獲得之報酬，自應屬原告之工資，要無疑義，被告抗辯櫃數獎金屬恩給性質，非屬工資，不足為採。是貨櫃獎金應列入原告平均工資之計算基礎。
㈢被告抗辯每月按貨櫃卸貨數提撥1 元至原告鄭達仁帳戶作
為公基金使用，故原告鄭達仁102 年扣繳憑單所載給付總額內含借用其名義發放之133,604 元之公基金乙情，業據提出臺北港公基金收支明細、臺北港聯合碼頭裝卸承攬股份有限公司統計工作櫃數資料等件在卷足憑（見本院卷第
33、268 頁），復經證人黃東龍於本院證述：臺北港公基金收支明細是其製作的，於102 年間，自每個貨櫃提撥新臺幣2 元，作為臺北港人員的公基金，被告公司因帳目無法核銷，所以借用員工鄭達仁、許景平之名義支出作帳，錢才可以領出來，被告是每月20日發現金，然後再扣除每人3000元，亦即補貼他們每月各3000元的稅金，因為被告公司沒有報稅，是報在鄭達仁、許景平身上，所以才每月補貼3000元給他們，而其餘的錢就由其保管作為公基金等語（見本院105 年1 月11日言詞辯論筆錄）；證人許景平亦證述：鄭達仁是其同事，與其同時從基隆港調到臺北港，當時台北港什麼都沒有，就是還沒有開工時是沒有錢的，被告公司就先借一筆錢來買一些員工宿舍在用的東西，之後有公基金就慢慢還給被告，剩餘的公基金便放在黃東龍那邊要給大家使用，該段期間被告是提供一個貨櫃新臺幣2 元的獎金給台北港員工作為公基金，其中每櫃1 元是入到其薪水帳戶內、另1 元是入到鄭達仁帳戶，但因此會導致其與鄭達仁帳目上薪水增加，所以被告補貼每人每月3,000 元稅金，被告當初都有徵得其與鄭達仁之同意，每月20日都是鄭達仁去被告公司領錢，其都有領到3000元，並有簽名，公基金是由黃東龍管理，買公用物品後就向黃東龍請款，是以公基金來支付，其報稅時從扣繳憑單來看，年薪有增加10幾萬，這些就是公基金的錢等語（見本院
105 年10月24日言詞辯論筆錄）；再訴外人顏金隆於臺灣高等法院104 年度勞上字第129 號給付工資等事件準備程序時亦證述：其曾在工作時摔到艙底，請假29天，貨櫃裝卸部門有以公基金補貼其1 萬元，公基金是從櫃數去抽取一定的金額而來等語（見本院卷第210 頁）。依證人黃東龍、許景平、顏金隆所述，足證被告公司確有每櫃提撥2元予台北港作為公基金使用，並借用原告鄭達仁、許景平之戶頭，於每月20日由原告鄭達仁取至被告公司領取公基金。原告鄭達仁雖否認其領有公基金及否認上開私文書之真正，並主張每月3000元是主任加給云云，惟上開證人證詞除與被告所提證據資料相符，說理推事亦與一般常情無悖，應可採信。況觀之原告鄭達仁於98年至101 年之扣繳憑單（見本院卷第159 、160 頁），其上所載給付總額分為468,349 元、504,409 元、493,072 元、487,698 元，差異不大，惟於102 年增至692,579 元，應係借用帳戶增加133,604 元公基金、調台北港增加技術津貼132,000 元（11,000元×12＝132,000 元）之故，蓋扣除該兩筆款項，原告鄭達仁薪資則與98年、99年、100 年、101 年無大幅變動（算式：692,579 元－133,604 元－132,000 元＝426,975 元）。從而，堪認被告抗辯原告鄭達仁102 年扣繳憑單所載給付總額內含借用其名義發放之133,604 元之公基金，應堪足採。從而，公基金部分核非屬原告鄭達仁勞務付出所得，自不應併入工資計算。
㈣至原告鄭達仁雖提出102 年10月薪資袋與102 年台北港作
業人員10月份薪資表（見本院卷第54、317 頁），主張被告給付之薪資結構包括底薪、職務津貼、假日津貼、爬高津貼、櫃數獎金，並無於102 年間借用其名義存入公基金作帳云云。然核對上開102 年10月薪資表所載金額，原告鄭達仁假日津貼6,300 元、櫃數獎金5,062 元、爬高津貼9,547 元，與原告鄭達仁102 年10月份薪資袋上所載假日津貼7,000 元、櫃數獎金5,062 元、爬高津貼9,112 元均不相符，且證人許景平亦證述我們主任沒有在做事，只有在派工而已等語（見本院105 年10月24日言詞辯論筆錄），可悉原告鄭達仁於台北港任主任期間並無爬高，衡情被告要無發給爬高津貼之情事，足認原告鄭達仁每月所領現金數額其「項目」及「金額」顯非全如上開薪資袋或薪資表所載，自不足證明其薪資未內含借用名義之公基金。復原告鄭達仁主張被告以借用人頭之方式刻意規避國家稅捐等語，惟本件乃原告鄭達仁係依勞動基準法請求被告給付退休金差額等民事事件，工資判斷標準係以雇主給付是否為原告勞務代價所得，與國家稅捐稽徵行政係屬二事，毫無相涉，併予敘明。
㈤復按勞動基準法施行細則第10條規定「本法（勞動基準法
）第2 條第2 款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。…二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。」可悉被告每年年終時固定加發1 個月之底薪21,000元予原告作為年終獎金，雖屬經常性給付，惟其與勞工工作達成預定目標而發放之工資性質不符，是依上規定，每年加發之年終獎金21000 元自不應併入工資計算。
㈥綜上，被告抗辯原告所領取之櫃數獎金、技術津貼非屬工
資，不足為採，惟其抗辯被告每年加發1 個月21,000元之年終獎金非屬工資，則屬有據。是本件計算原告薪資應包括底薪21,000元、技術津貼11,000元（指原告鄭達仁部分）、櫃數獎金。另原告鄭達仁部分，於102 年任台北港主任時所領取之櫃數獎金其內包括公基金，則應予扣除。
（四）按被告主張原告鄭達仁於102 年度扣繳憑單給付總額692,
759 元，項目包括①薪資及調台北港之技術津貼384,000元（算式：32,000元×12月＝384,000 元）、②台北港三節發放櫃數獎金264,225 元（算式：端午節81,784元＋中秋節95,082元＋年終87,359元＝264,225 元）、③基隆港端午節櫃數獎金23,354元、④年終獎金即一個月薪資21,000元、⑤於102 年1 月20日曾請領180 元，以上合計692,
579 元，即為扣繳憑單所載之692,759 元；於103 年度扣繳憑單給付總額98,837元，項目包括回任基隆港徒手之薪資21,000元、年終獎金21,000元、台北港102 年12月份櫃數獎金、基隆港103 年1 月份櫃數獎金乙情，並提出原告鄭達仁102 、103 年度扣繳憑單、三節獎金明細表、貨櫃部101 年度年終獎金總表、台北港102 年年終獎金總表（見本院卷第83至87頁、157 至160 頁）為證。原告鄭達仁對上揭給付「項目」未為爭執，然否認三節獎金數額之真實性。惟而，勾稽被告所陳金額總和與扣繳憑單所載給付總額相符，應屬有據而可採信。從而，原告鄭達仁於103年所領得102 年12月、103 年1 月之櫃數獎金應為56,837元（算式：98,837元－21,000－21,000＝56,837元）。依此計算，原告鄭達仁於退休前六個月即102 年8 月至103年1 月所得，應包括6 個月底薪126,000 元（算式：21,000元×6 ＝126,000 元）及技術津貼55,000元（102 年8月至12月該段期間任台北港主任，始有技術津貼，算式：
11,000元×5 ＝55,000元）、櫃數獎金144,196 元（即年終給付102 度8 月至11月櫃數獎金87,359元、於103 年度給付櫃數獎金56,837元，算式：87,359元＋56,837元＝144,196 元），以上合計325,196 元（算式：126,000 元＋55,000元＋144,196 元＝325,196 元）。又觀之原告所提公基金給付明細（見本院卷第33頁），其中借用原告鄭達仁名義入帳之102 年8 月至102 年12月公基金合計56,471元（算式：10,412元＋9,112 元＋9,547 元＋11,706元＋15,694元＝56,471元），因被告將公基金計入櫃數獎金入帳，自應予扣除。從而，原告鄭達仁於退休前6 個月即10
2 年8 月至103 年1 月所得應為268,725 元（算式：325,
196 元－56,471元＝268,725 元）。至原告鄭達仁102 年度扣繳憑單所載給付總額雖包括曾於102 年1 月20日請領之180 元，然原告鄭達仁並未舉證證明該180 元為其於退休前6 個月之勞力所得，自不應計入，附此敘明。
（五）又櫃數獎金部分，因每月碼頭進出之貨櫃裝運量不一，被告須至次月、或待其向港方航商請領相關費用時，方能確定，雖被告分別於端午、中秋及年終獎金三節一併結算櫃數獎金予原告巫文達，然端午節獎金乃結算上一年度12月至當年度3 月之櫃數、中秋節獎金乃結算當年度4 至7 月之櫃數、年終獎金乃結算當年度8 至11月之櫃數，為兩造所不爭執，並有員工薪資約定書在卷可憑（見本院卷第46頁）。依此計算，原告巫文達於退休前六個月即102 年1至6 月所得，應包括6 個月底薪126,000 元（算式：21,000元×6 ＝126,000 元）及該6 個月之櫃數獎金。惟而，依被告發放櫃數獎金方式，原告巫文達於102 年間所領取之櫃數獎金應為①102 年端午節領取101 年12月、102 年
1 月至3 月之櫃數獎金66,577元、②102 年6 月退休時領取同年4 、5 、6 月之櫃數獎金53,387元（見本院卷第86、156 頁），可悉原告巫文達退休前6 個月所領者乃7 個月之櫃數獎金，核其無從切割計算退休前六個月各月係領得多少櫃數獎金，自應以7 個月櫃數獎金之均數計算始為公允，是原告巫文達退休前6 個月之櫃數獎金應為102,82
6 元【算式：（66,577元＋53,387元）÷7 ×6 ＝102,82
6 元，元以下四捨五入】。又被告於102 年1 月20日及2月20日分別給付180 元及1,536 元予原告巫文達，併計入原告巫文達102 年扣繳憑單所載之給付總額，此合致原告巫文達退休前6 個月之所得，且原告巫文達主張應計入薪資計算，被告就此未為爭執，自應一併計入。從而，原告巫文達於退休前半年即102 年1 月至6 月所得應為230,54
2 元（算式：126,000 元＋102,826 元＋180 元＋1,536元＝230,542 元）
（六）再按勞動基準法第55條第1 項第1 款退休金基數之標準，依同法第55條第2 項規定，係指核准退休時一個月之平均工資。而所謂平均工資，依同法第2 條第4 款規定，為計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。惟而，勞動基準法第2 條第4 款前段乃「日平均工資」之定義，然退休金既係以「月平均工資」為計算基準，依行政院勞工委員會83年4 月9 日台（83) 勞動2 字第25564 號之函示：月平均工資之計算方式以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前6 個月工資總額直接除以6 ，較為簡易、準確及合理。是以，原告鄭達仁於退休前6 個月所得總額為268,725 元，業據認定如前，則其平均工資應為44,788元【算式：268,725 元÷6 ＝44,788元，元以下四捨五入】。而原告鄭達仁於自請退休時，工作年資已11年
2 月15日，依勞動基準法第55條第1 項第1 款、第2 項規定計算原告得請求之勞工退休金基數為23個基數，為兩造所不爭執，是被告應給付原告鄭達仁退休金總額為1,030,
124 元（44,788元×23個基數＝1,030,124 元），扣除被告已給付退休金483,000 元後，被告應再給付原告鄭達仁退休金547,124 元（算式：1,030,124 元－483,000 元＝547,124 元）；又被告巫文達於退休前六個月所得總額應為230,542 元，業據認定如前，則其月平均工資應為38,424元【算式：230,542 元÷6 ＝38,424元，元以下四捨五入】，而原告巫文達於自請退休時，工作年資已14年6 月，依勞動基準法第55條第1 項第1 款、第2 項規定計算原告得請求之勞工退休金基數為30個基數，為兩造所不爭執，是被告應給付原告巫文達退休金總額為1,152,720 元（38,424元×30個基數＝1,152,720 元），扣除被告已給付退休金630,000 元後，被告應再給付原告巫文達退休金522,720 元（算式：1,152,720 元－630,000 元＝522,720元）。從而，原告鄭達仁請求被告給付退休金差額547,12
4 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；原告巫文達請求被告給付退休金差額510,00
0 元，未逾上開得請求之金額，為有理由，應予准許。
（七）原告請求被告給付應休未休特別休假工資，有無理由？分述如下：
㈠按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上7 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。」「第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」勞動基準法第38條、第39條分別定有明文。又「本法第38條之特別休假，依左列規定：．．．三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法施行細則第24條亦有明定。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2 款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。又倘勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（司法院83年6 月16日（83）院台廳民一字第11005 號函之研究意見參照）。再者，特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9 月15日台勞動二字第21827號函釋意旨參照）。依上開說明，關於勞工年度特別休假如何實施，原應委由勞雇雙方協商排定之，然若勞雇雙方並未就實施特別休假予以協商排定，則勞工自得自由排定其特別休假，雇主並無拒絕勞工請求休特別休假之權限，是原告請求雇主發給未休完特別休假日數之工資，自應就不休假原因有可歸責於被告情事，負舉證之責。
㈡查原告鄭達仁陳稱：「（問：原告是否曾經向被告申請特
休，而遭被告否准？）原告鄭達仁：沒有，因為本身工作都忙不過來，所以都沒有辦法請特休，我在臺北港擔任主任，負責所有的大大小小的工作。原告巫文達：我之前有一次曾以口頭向邱宇銘主任請特休假，但主任不准，因為工作繁忙，之後就沒有再開這個口了」等語（見本院104年11月17日言詞辯論筆錄）。是原告鄭達仁從未向被告提出特別休假之申請，而原告巫文達所稱主管邱宇銘已於97年8 月1 日起自被告公司離職，有被告公司所提97年7 月31日簽呈影本在卷可憑（見本院卷第81頁），而原告巫文達主張其退休前五年之特別休假期間乃自98年起算，是縱原告巫文達所述為實，惟亦不足證原告巫文達曾於98年起至退休前有向被告公司請求特休未獲允准等可歸責被告公司事由。按前揭最高法院判決意旨，特別休假係為勞工休假日期指定之權利，如勞工未請求行使其特休權利，即難謂有何可歸責雇主之責任，本件原告請求被告給付其於退休前五年未休之特別休假工資，惟未能舉證證明有可歸責被告原因，致其未能休完該年度之特別休假之事實，依前揭說明，自不得再向被告請求給付未休完特別休假日數之工資，從而，原告此部分請求，非有理由，應予駁回。
㈢原告雖以倘被告有特別休假制度，應提出員工每年申請特
別休假之文件，始能證明原告每年未申請休特別休假係自願放棄，而非被告無特別休假制度。然原告請求被告發給未休完特別休假日數之工資，應就不休假原因有可歸責於被告之情事，負舉證之責，業如前述，被告否認其「無特別休假制度」，自應由原告舉證證明員工（含原告）申請特別休假遭被告否准，而非以被告員工即他人未行使特別休假之權利，逕而推論被告無特別休假制度。
㈣再者，原告以證人楊清漢、顏金隆、陳邱有、黃秋媚、游
祥銘於另案即臺灣高等法院104 年度勞上字第129 號給付工資事件中證述渠等未請過特別休假等語為據，主張被告確未依法給予員工特別休假，原告無法休特別休假，顯係可歸責於被告之事由。然查，被告否認其禁止原告申請特別休假，亦否認原告申請特別休假時，需自費找人代理當日之工作，而原告所舉上揭證人之證詞，僅得證明渠等未請過特別休假，無足證明被告禁止員工申請特別休假。況證人顏金隆另案即臺灣高等法院104 年度勞上字第129 號給付工資事件中證述：其不知道有特別休假，即使有特別休假，也無法休假，因為人特別少，如果有人休假，每個人工作就會加重，其曾在工作中摔到艙底，請29天假，有領到底薪，但是沒有領到櫃數獎金，改由其那組的其他人員領，因為其休息，增加其他人的工作量等語（見本院卷第209 、210 頁），益證若被告員工欲休假，僅會加重同組同事之工作量，惟櫃數獎金則歸由未請假之同組同事領取，而非如原告所稱被告已排定班期，無法請特休假，或有需自費找人代理變相禁止特休之情事。雖證人顏金隆於同次庭期證述若有事情的話，與他人換班，自己出錢請同事代班等語（見本院卷第210 頁），然證人顏金隆所稱者乃事假，而非要請特休假需自費找同事代班。從而，原告所提上開證人楊清漢、顏金隆、陳邱有、黃秋媚、游祥銘之證詞，不足證明被告無特別休假制度、禁止員工申請特別休假，而有致其特別休假未休之可歸責事由。
㈤復原告主張其輪值期間均屬隨時待命On Call 狀態，並依
基隆市政府104 年4 月22日對被告公司實施勞動檢查結果，被告公司有違反勞動基準法第24條（未依規定發給勞工延長工作時間工資）、第32條第2 項（雇主延長勞工工作時間一日超過12小時）、第39條（勞工於例假日春節工作，未依規定加倍發給工資）規定等情事，惟此均與原告是否有因可歸責被告事由致其特別休假未休之事實無涉，亦無法證明原告二人特休未休係因可歸責被告所致，是原告主張洵無足採。
五、末按，雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之。給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。勞動基準法施行細則第29條、民法第229 條第1 、2 項分別定有明文。從而，本件原告起訴請求被告給付原告鄭達仁退休金差額547,12
4 元、原告巫文達退休金差額510,000 元，及均自104 年10月7 日（即起訴狀繕本送達被告翌日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息，於法並無不合，應予准許。至原告鄭達仁逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告鄭達仁依勞動基準法之法律關係，請求被告給付其退休金差額547,124 元，及自104 年10月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍者為無理由，應予駁回；原告巫文達請求被告給付其退休金差額510,000 元，及自104 年10月7 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。
七、又勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之10分之1 ，勞資爭議處理法第58條定有明文。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併駁回之。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用之負擔，按兩造勝敗比例，諭知如主文第3 項所示。
十、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
勞工法庭 法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
書記官 陳永祥