臺灣基隆地方法院民事判決
104年度勞訴字第18號原 告 蕭富春訴訟代理人 林金發律師
魏敬峯律師複 代理人 紀 珈被 告 宏昭裝卸股份有限公司法定代理人 張燈錄訴訟代理人 林宇文律師複 代理人 游文愷律師上列當事人間請求給付職業災害補償事件，本院於民國104年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣貳拾萬肆仟參佰柒拾元，及自民國一０三年七月八日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸仟肆佰捌拾元，由被告負擔新臺幣伍仟零壹拾柒元，餘由原告負擔。
本判決命被告給付部分，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾萬肆仟參佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告自民國97年5月20日起受雇於被告宏昭裝卸股份有限公司擔任徒手搬運工，工資以每半日凡在4小時以內者均為新臺幣(下同)850元，平均每月薪資約6,000元。原告於99年7月6日(起訴狀誤繕為7日，嗣已更正)在基隆港碼頭從事勞務工作時，自貨櫃上摔下(起訴狀誤繕為自堆高機上摔下，嗣已更正)，致受有雙足挫傷併右足跟骨閉鎖性骨折及左足跟骨線狀骨折之傷害，依職業安全衛生法第2條第5款之規定，原告顯然為遭遇「職業災害」，且迄今仍無法出力行走，根本無法工作，顯然仍在「遭遇職業災害之期間」內。被告雖在原告遭遇職業災害後，自99年8月起至102年1月止，陸續補償原告部分「原領工資」即每月數佰元至4,000餘元不等，合計87,739元(被告每月補償之部分原領工資金額詳如附表編號1至32號所示)，惟於給付2年5個月後即自102年2月起已不再給付，經原告一再請求，被告均置之不理，形同終止與原告間之勞動契約，然依職業災害勞工保護法第23條之規定，除有該條款所列舉之情形外，被告不得終止與原告間之勞動契約，被告於原告遭遇職業災害之期間，片面終止勞動契約，自不生合法終止之效力，因此，兩造間是否尚有僱傭關係存在並不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，簡言之，原告即有「受確認判決之法律上利益」，自得提起本件確認之訴，請求確認兩造間之僱傭關係存在。
(二)本件被告在原告遭遇職業災害後，依勞動基準法( 下稱勞基法)第59條第2款之規定，應補償原告在醫療中不能工作時之原領工資數額，但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。被告雖曾陸續自99年8月起至101年12月止，補償原告部分原領工資合計84,547元(如附表編號1至31號所示)，且尚依當時之基本工資17,280元之6%扣取新制之勞工退休金及17元之福利金，惟因數額不足，不能認係已全額補償原領工資，其差額，暫以半數計算，29個月約87,000元(計算式：3,000元×29個月)，被告應如數補付(但如被告證明已給付之數額多於半數，原告同意減縮聲明)。又原告遭受職業災害後，迄今仍無法出力行走，根本無法工作，被告如無意繼續依「原領工資」補償原告，則得依勞基法第59條第2款但書之規定「一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」即240,000元【計算式：6,000元(每月平均工資)×40個月】，或繼續補償原告自102年1月份起至本件言詞辯論終結時止，按日以850元計算之原領工資。
(三)併聲明：⒈確認原告與被告間之僱傭關係存在。
⒉被告應給付原告327,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。
二、被告求為判決：原告之訴駁回。如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
(一)原告並非職業災害之勞工：⒈職業災害勞工保護法第29條規定「職業災害未認定前，勞工
得依勞工請假規則第4條規定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿，雇主應予留職停薪，如認定結果為職業災害，再以公傷病假處理」，可知即使原告並未患有「職業疾病」，而係受有「職業災害」，依照上揭規定，職業災害勞工保護法上職業災害之成立，同樣必須先經過認定之程序。原告雖主張按職業災害勞工保護法第11條至第17條之規定，如係職業傷害即不必經過認定之程序云云，然觀諸職業災害勞工保護法第11條至第17條之規定，雖有就職業疾病之認定及鑑定程序加以規範，但實難據以導出如原告所主張「職業傷害完全不用經過認定程序」之結論，否則職業災害勞工保護法第29條何必規定職業災害需先經過認定才能請公傷病假？復參以勞工保險條例亦必須藉由「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」作為認定職業病及職業傷害之依據，則職業災害勞工保護法之職業災害亦應先經過認定程序，自屬當然。
⒉職此，原告雖援引職業災害勞工保護法第23條之規定，主張
被告公司不得終止契約，然原告並未經認定受有職業災害，自難認係職業災害勞工保護法所稱之職業災害勞工，而無職業災害勞工保護法第23條之適用。
⒊原告主張其自堆高機摔下受傷，屬於受有職業災害之勞工，
然而碼頭作業向來均嚴禁徒手裝卸人員登上或搭乘堆高機，則自堆高機上摔下既非徒手裝卸人員提供勞務時依經驗法則可資認定之經常伴隨之風險，自與職業災害中「業務起因性」之要件有間，況依卷附台灣港務股份有限公司基隆港務分公司104年1月19日基港勞安字第0000000000號函載「依職業安全衛生設施規則第一百十六條第十款之規定：『不得使勞工搭載於堆高機之貨叉所承載貨物之托板、撬板及其他堆高機(乘坐席以外)部分。但停止行駛之堆高機，已採取防止勞工墜落設備或措施者，不在此限。』堆高機操作員須經訓練合格證書或經技術士技能檢定合格以取得證照，一般碼頭裝卸作業之標準作業流程或安全工作守則，依上述法令規定嚴禁堆高機不得搭載人員，以維護安全。」足以證明徒手裝卸員之工作內容並不包括搭乘堆高機，更不應該有原告所稱「以堆高機將原告推高」之行為。
(二)被告雖曾協助原告申領勞工保險給付，然並不得以此遽認被告默認本件事故屬職業傷害：
⒈勞工發生傷害事故時，縱經勞動部勞工保險局(下稱勞保局
)認定該事故屬於職業災害而核發補償費，然此部分勞保局之判斷尚無從拘束承審法院之認事用法。又勞基法與勞工保險條例在勞工保障制度上之定位截然不同，由於勞基法上並未明文規定何謂職業傷害，所以認定職業災害時，承審法院必須檢視該事故是否具「業務起因性」及「業務執行性」。然而，具有社會保險性質之勞工保險條例在認定職業傷害時，其認定標準本就較勞基法之標準寬鬆，且有獨立之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」作為審查之依據，所以縱使勞工得依勞工保險條例領取補償費，也未必有勞基法上之請求權存在。由此可知，不能因被告曾協助原告申領勞工保險給付，即認被告默認本件事故屬職業傷害。
⒉實則，被告協助原告申領勞工保險給付之出發點，與原告受
傷以來被告仍按月給付原告數千元津貼且一直未將原告退保之原因相同，均係基於善待勞工之立場所為，與被告抗辯原告並非勞基法上之職業災害勞工係屬二事，彼此並無任何矛盾可言。
(三)原告請求確認兩造間之僱傭關係存在部分：⒈原告主張被告非法解僱之原因，乃係職業災害期間，被告不
得終止勞動契約，並援引職業災害勞工保護法第23條為據，然職業災害勞工保護法第23條之「職業災害勞工」係指經同法第3章之程序所認定之「職業疾病」之勞工方屬之，而原告並非經認定罹有「職業疾病」，自無該條之適用。而受僱人於職業災害期間，因職業災害之故無法工作，固得請假而不能由僱主任意終止僱傭關係，但若職業災害業已治癒，則並無不能工作之情形，自應回復正常工作之狀況。本件依原告所提出之國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院(下稱國泰汐止醫院)99年7月10日之診斷證明書(原證3)係稱受有「雙足挫傷併右足跟骨閉鎖性骨折及左足跟骨線狀骨折」之傷害，而如前所述，該傷害並未經認定係屬「職業疾病」，再依國泰汐止醫院102年12月10日之診斷證明書(原證3)，99年10月1日起至102年12月10日止，前後3年有餘，原告已未再行治療前揭傷害，堪認業已治癒，原告卻從未據實向被告說明業已治癒請求復職，迄至102年1月份止仍均按月向被告領取勞基法第59條第2款之原領工資補償，而詐騙被告。
⒉是以，被告於102年2月份詢問原告得否上班，若未能上班需
要請假，則需再提出診斷證明，以便證明尚在醫療期間，但原告不僅未提出診斷證明，證明因傷而未能工作，亦未向被告請假，故被告方會以原告自102年2月1日起連續6天曠職，依勞基法第12條第1項第6款之規定，不經預告而終止勞動契約，並將原告退保。故兩造之僱傭關係既經被告合法終止，則兩造之僱傭關係自不存在，原告訴請確認僱傭關係存在，自無理由。
(四)原告請求被告給付職業補償費部分：⒈原告自認其每月薪資為6,000元，而職業災害之薪資補償，
依勞基法第59條第2款之規定，受僱人依勞工保險條例所領取之補償，雇主得予以抵充之，是以，職業災害發生後，原告已領取勞工保險條例之補償，不足部分，方由被告補足之，而一般依勞工保險條例之薪資補償，在職災發生之始，均給予投保之金額7成左右，原告已得領取投保金額之70%大約12,000元左右，已逾其每月薪資，被告本無須補償，但仍於每月給予數千元，何來差額可言？⒉更何況，原告所受之職業災害早已治癒，此由前述原告自99
年10月後即未再行就醫，及勞保局之傷病給付僅給付至99年11月17日止，足認原告於斯時已得正常工作，卻繼續接受被告之原領工資補償，此部分除業已涉及刑事詐欺罪責之外，且詐得之薪資補償，乃屬不當得利，亦應返還被告。
⒊再者，兩造間之僱傭關係已因原告曠職而終止，原告自無請
求40個月平均工資而終止僱傭關係之權利，且原告已於99年12月領取勞保局所給付之傷病給付53,222元，亦未經認定有喪失工作能力之情形，與勞基法第59條第2款一次給付40個月平均工資之補償，乃係以「醫療期間屆滿2年未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力」之前提不符，自無請求40個月薪資終結補償之權利。
(五)退而言之，縱認原告之主張為有理由，亦即原告之傷勢係職業災害所致，惟勞工遭逢職業災害，與勞工因職業災害所受之傷勢間，本即應該具備相當因果關係，方能向雇主請求職業災害補償。故若傷勢之惡化原因係勞工自身之行為所致，則此部分之因果關係當因勞工自身行為之介入而告中斷，即不應將此傷勢惡化之風險轉嫁予雇主，蓋此風險係由雇主所不能控制之因素所造成，且其擴張之範圍亦為雇主所難以預見，所以若一律要求雇主為此負責，反而可能過度加重雇主之責任，進而有害於企業之競爭力與社會經濟之發展，亦不利於勞資關係之和諧。本件倘若原告受傷後均有按時回診，並如期提出診斷證明書供被告為原告請領勞工保險給付，原告即能享有勞工保險之保障並接受完整之治療，衡情應可回復工作能力。反之，若原告不遵醫囑按時就醫、復健，亦不提出診斷證明書予被告，最後喪失工作能力，即係原告自身行為所招致而與被告無關，自不應將此部分之責任加諸被告。又本件事故之發生乃係原告於「堆高機上摔下」，而原告擔任徒手搬運工，並無操作堆高機之必要，所以原告乃係乘坐堆高機，並以堆高機作為交通工具，而有違反被告所頒布之棧埠作業安全衛生守則第359條「堆高機不得乘坐其他人員，或以堆高機作為交通工具」之規定，對於損害之發生具重大過失，自得依民法第217條之規定免除被告之補償金額。
三、得心證之理由：原告主張其自97年5月20日起受雇於被告公司擔任徒手搬運工，工資以每半日凡在4小時以內者均為850元，平均每月薪資約6,000元，原告於99年7月6日在基隆港碼頭從事勞務工作時，自貨櫃上摔下，致受有雙足挫傷併右足跟骨閉鎖性骨折及左足跟骨線狀骨折之傷害，屬職業災害，且現仍無力行走，仍在醫療中，被告竟於醫療期間違法片面終止兩造間之勞動契約，自不生終止效力，且自99年8月起至102年1月止，僅補償原告部分原領工資合計87,739元，復自102年2月起不再補償原告任何原領工資等情，被告除否認原告受有前揭傷害係屬職業災害、原告尚仍在醫療期間，被告係屬非法終止勞動契約，並以上開情詞置辯外，對於原告其餘主張並不爭執，是本件爭點依序為原告受有前揭傷害是否屬職業災害？倘是，原告得請求補償之原領工資數額？及原告是否仍在醫療期間，被告不得片面終止勞動契約？茲逐一析述如下：
(一)原告主張兩造間之僱傭關係存在，為被告所否認，則原告與被告間之僱傭關係是否存在之法律上地位，即不明確，原告應有提起本件確認訴訟之法律上利益，合先敘明。
(二)原告受有前揭傷害是否屬職業災害？⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依左列規定予以補償，勞基法第59條前段定有明文。至何謂「職業災害」，勞基法中未見規定，依行為時勞工安全衛生法(102年7月3日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為職業安全衛生法及全文55條)第2條第4項規定：「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。」此固係就勞工安全衛生上之特殊考量，惟參酌其意旨可知，所謂職業災害，係指勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，兩者間具有相當因果關係，即屬當之。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有相當因果關係（最高法院84年度臺上字第2439號判決要旨參照）。故職業災害必須具備業務執行性及業務起因性。所謂業務執行性，係指勞工依勞動契約在雇主支配狀態下提供勞務，勞工之行為是在執行職務中，此執行職務範圍，包括業務本身行為，及業務上附隨必要合理行為。業務起因性，係指伴隨勞工提供勞務所可能發生危險之現實化，且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定。而雇主所負之責任，之所以需如此限制，係因勞工生活上所面臨之危險，包括一般社會生活上之危險及因從事勞務所面臨之危險，原則應僅有後者方應歸屬於雇主負擔，此係因勞工所從事之活動與職務、直接或間接有利於雇主，而雇主亦或多或少對此可加以掌控、防免損害之發生，或藉由保險、產品之賣價適當地予以分散或轉嫁危險。因此，職業災害應與勞工所從事之職務有相當因果關係，方屬允當，若危險發生之原因非雇主可控制之因素所致，則不宜過份擴張職業災害認定之範圍，否則無異加重雇主之責任，而減少企業之競爭力，同時亦有礙社會之經濟發展。
⒉原告主張其受雇於被告擔任徒手搬運工，於99年7月6日，在
基隆港碼頭實施貨櫃掛勾工作時，自貨櫃上墜落地面而受有前揭傷害之事實。被告則以原告係徒手裝卸員，其工作內容並不包括搭乘堆高機，且堆高機依規定不得搭載人員，不應該發生原告自堆高機墜下之行為，欠缺職業災害中之業務起因性，且尚未經職業災害勞工保護法所規定之認定程序認定係屬職業疾病，而抗辯非屬職業災害。則原告就原告所受前揭傷害係屬職業災害之有利事實，應負舉證責任。
⒊原告已更正其係自貨櫃上墜落地面而受有前揭傷害之事實。
且其所舉之證人即被告公司股東兼裝卸總督導簡明輝於本院審理時結證稱：原告的工作是從貨櫃門上貨櫃，把勾子勾住貨櫃、雜貨容器的掛勾，勾好固定後再由貨櫃門下來，之後由操作吊車的人把掛勾固定好的貨櫃或雜貨容器吊掛上船，簡單地說，原告是負責貨櫃掛勾的工作。我是99年7月6日在基隆港碼頭之現場督導，但當時原告受傷時，我因為在其他船上，並未親眼目睹。是原告受傷後，有同事來跟我說原告從貨櫃上掉下來，我就去瞭解原告情況，原告受傷之位置是在船邊的貨櫃旁，當時貨櫃已經都掛勾好了，堆高機也不在現場，而堆高機通常是在掛勾好之後就撤走，所以原告應該是掛勾好了之後，要下貨櫃的時候出事，腳骨折等語，核證人簡明輝係被告之裝卸總督導，同時亦為被告之股東，而職業災害補償，勢將影響被告公司之營業盈餘，不利股東，衡情證人簡明輝自無褊袒原告之理，且陳述內容具體有序，顯屬親自見聞，證人簡明輝之陳述，自堪信實，依證人簡明輝之陳述，簡明輝於案發時在附近其他船舶，先因同事告知原告自貨櫃上墜下而趕赴現場，抵達現場，發現貨櫃已經掛勾完畢，原告受傷倒地的位置即在貨櫃旁，且堆高機業已不在現場，復衡以堆高機於貨櫃掛勾完畢即會撤離之作業程序及貨櫃當時已掛勾完畢與原告墜落之位置在貨櫃旁等情節，顯然原告係於掛勾貨櫃完畢，堆高機駛離，欲下貨櫃時，不慎墜地受傷。本件原告受雇於被告，受被告之指示，在基隆港區，從事貨櫃掛勾之工作，係執行業務之行為，其墜落傷害之結果，係因原告提供勞務所生危險之現實化，故具備業務執行性及業務起因性，屬於原告受僱被告所受之職業災害。⒋雖被告所舉之證人即被告公司股東兼總經理張瑞岳於本院審
理時結證稱：當時簡明輝係跟我說原告坐堆高機，因為堆高機晃動，原告沒有坐穩就掉下來了，原告是站在堆高機的貨叉上面等語，然證人簡明輝於案發時係先經由同事之告知而知悉原告係由貨櫃上墜地受傷，及至趕赴現場發現原告係墜落在貨櫃旁且貨櫃已掛勾完畢，堆高機已不在現場，無論其案發當天先聽聞現場同事之告知，及事後迅即親自到場之瞭解，經由雙重確認，均係原告自貨櫃上墜地，已經證人簡明輝結證屬實，並經本院為同一之認定，證人簡明輝豈有可能會向證人張瑞岳報告原告係自堆高機上墜地，此已與證人簡明輝所述不符？且證人張瑞岳係被告公司總經理僅在公司坐鎮，單憑聽聞，並未親自到現場勘查各種情形並明瞭原告受傷原委，其記憶之內容與正確性衡情當無證人簡明輝清晰及久遠，更涉及聽聞之證人張瑞岳對報告之證人簡明輝之報告內容是否完全掌握並充分瞭解其內容，及證人簡明輝之表達方式完整與否，甚且本件案發後，證人張瑞岳身為被告公司總經理關於本件原告受傷原委之事之各種訊息必然紛至沓來，則證人張瑞岳有無可能因事件後接獲之各種訊息，以致產生資訊認知錯誤，記憶紊亂，而將案發後之其他訊息誤植於證人簡明輝對其之報告，此點疑義尚無其他證據足以排除，是以，證人張瑞岳完全出於證人簡明輝傳聞之陳述，不但與證人簡明輝於本院審理時之陳述不符，且有如上述種種疑點，則在無其他證據佐證之下，尚難單憑證人張瑞岳傳聞自證人簡明輝告知之原告係自堆高機墜下之事實，遽認原告係自堆高機上墜下，證人張瑞岳之陳述，尚難採信。被告抗辯原告違反被告所頒布之棧埠作業安全衛生守則第359條「堆高機不得乘坐其他人員，或以堆高機作為交通工具」之規定，不具業務起因性，或原告對於損害之發生具重大過失，自得依民法第217條之規定免除被告之賠償金額等語，自無可採，更遑論職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利。
⒌又職業災害所致疾病，通常為長時間處於工作環境惡劣下所
造成，例如長期處於強烈噪音、粉塵、接觸毒物、異常壓力下所生重聽、塵肺症、慢性中毒、潛涵、憂鬱症等疾病，其因果關係歷程較長，不若單一職災事件所致殘廢、傷害之因果關係明顯而容易認定，因此勞工或雇主對於是否屬職業災害所致之疾病有疑義時，職業災害勞工保護法特設第11條以下之職業疾病之認定及鑑定程序；而單一職災事件所致之人之傷害，無論司法實務及學說均傾向以具備業務執行性及業務起因性作為職業災害之認定標準，自無待職業災害勞工保護法所規定之認定及鑑定程序加以確認，本件原告所受前揭傷害，即屬單一突發之事件，且本院業依業務執行性及業務起因性之屬性判定係屬職業災害，是被告抗辯原告所受前揭傷害尚未經職業災害勞工保護法所規定之認定及鑑定程序認定係屬職業疾病，而否認係屬職業災害等語，亦無可採。
(二)原告得請求職業災害補償金額為何？⒈被告雖抗辯原告受傷非屬職業災害而毋庸負雇主補償責任，
惟原告既係遭遇職業災害而致傷害，已如前述，則原告請求被告依勞基法第59條第2款規定負職業災害補償責任，自屬有據。
⒉補償原告99年8月至101年12月間之原領工資數額部分：
⑴按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時
，雇主應依左列規定予以補償：……二 勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞基法第59條第2款定有明文。又「本法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。」勞基法施行細則第31條第1項亦有明文。
⑵原告主張其自99年8月起迄至101年12月間仍在治療中不能
工作，合計29個月，被告僅補償部分原領工資合計84,547元，尚應補足不足之半數差額87,000元(計算式：3,000元×29個月)等語，兩造於104年5月26日言詞辯論期日合意以月薪6,000元來計算原告之原有工資，且被告自99年8月起迄至102年1月間仍陸續補償部分原領工資，此為被告所不爭執，衡情被告對於此段期間屬原告在治療中不能工作之醫療期間當不爭執，縱有所爭執，惟如後述，原告此段期間確仍屬醫療期間，原告請求被告補償原告99年8月起至101年12月間之原領工資數額，自屬有據。
⑶又原告因本件職業災害前之原領工資每月6,000元，原領
工資每日200元（每月工資6,000元÷30日＝200元)，被告自99年8月1日起至101年12月31日止未給予工資補償，原告自得請求被告補償原告之工資176,600元（200元×883日＝176,600元)，扣除被告已補償之如附表編號1至31號所示之84,547，被告尚應補償不足之差額92,053元，而原告僅請求被告補足不足之87,000元，未逾92,053元，自應准許。
⒊補償原告102年1月至104年10月間之原領工資數額部分：
⑴原告主張其遭受職業災害後，迄今仍無法出力行走，根本
無法工作，依勞基法第59條第2款但書之規定，請求被告一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任即240,000元【計算式：6,000元(每月平均工資)×40個月】，或繼續補償原告自102年1月份起至本件言詞辯論終結時即104年10月5日止，按日以850元計算之原領工資。此為被告所否認，並抗辯原告於102年1月間早己痊癒，此後均非屬醫療期間，且被告亦於102年2月以原告無故曠職7日以上而終止勞動契約，被告已毋需再補償原告此部分之原有工資。
⑵按勞基法第59條第2款但書規定，必經指定之醫院診斷，
審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主始得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，然原告並未經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且基準法第59條第1項第2款後段之立法目的，乃為避免雇主負無限期之補償責任，故特別規定雇主於一定條件下得一次給付特定之金額，以免除所應繼續負擔之工資補償責任，是項規定應屬雇主權利之一種，其選擇權係在雇主，原告並非雇主，自無權逕代被告行使其選擇權而為主張，原告自無從請求被告補償40個月之原有工資。惟原告仍得依同條項前段之規定，請求被告補償原告醫療期間之原領工資，自不待言。
⑶原告因此改請求被告補償自102年1月起至104年10月間之
原領工資數額。惟兩造對於原告在「醫療中不能工作」之期間有所爭執，而勞基法第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」。一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限（行政院勞工委員會78台勞動三字第12424號函）；復觀諸該會87年3月31日台勞動二字第0099號函釋「勞工請假規則第六條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。該公傷病假之期間，依實際需要而定。嗣後若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健，則復健時間雇主應續給公傷病假。」衡諸上開二函釋之意旨係以勞工已否回復工作能力為基準，勞工因職業災害而致傷害，倘尚未恢復其工作能力即未能從事原來之工作，則為恢復其工作能力所為之復健仍屬後續之醫治行為，意即仍屬「在醫療中不能工作」，而有勞基法第59條第2款之適用，至於勞工已能工作，嗣後定期前往醫院門診追蹤、復健，則非屬醫療中之醫療期間，僅得於定期之復健或門診期間請傷病假。本院就此函詢國泰汐止醫院「原告於99年7月6日因墜落受傷而至貴院急診治療，經診斷為雙足挫傷併右足跟骨閉鎖性骨折及左足跟骨線狀骨折，嗣經手術、門診追蹤治療，以其係從事負責掛勾貨櫃等勞務工作性質，原告目前是否已回復正常之工作能力？倘目前已回復正常之工作能力，以醫學專業判斷，原告最早約於何時即已回復正常之工作能力？」據復以：「…二、病患(即原告)手術後約需休息一年至一年半，復健治療後可從事輕便工作，目前應該可恢復一般正常之工作能力，但因骨折手術後右踝關節外傷性關節炎併發症存在，患者走路會不定時疼痛。
」等語，有國泰汐止醫院104年8月5日(104)汐管歷字第1996號函1件可稽，而前開函覆內容係國泰汐止醫院依原告之病歷資料及原告之工作特性，並以原告依照醫囑接受治療及復健為前提，依其醫療專業所作之專業判斷，認定原告因本件職業災害所受之前揭傷害應休息1年至1年半，並持續接受復健治療，始可從事輕便工作，目前(即以國泰汐止醫院104年8月5日函復之時為準)應已回復一般正常之工作能力，復衡諸原告於本件職業災害前所從事者為上下貨櫃，在貨櫃掛勾之工作，須隨時蹲、起、攀爬，非有強健之腳力難以勝任，而原告自本件職業災害即手術後約需休息1年至1年半，並持續接受復健治療後始可從事輕便工作，目前應該可恢復一般正常之工作能力，足見原告之傷病，經復健治療後，可以期待其具醫療上之實質治療效果，且勞基法第59條第1項第2款所稱勞工於醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作，至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商，原告早先雖尚未回復至正常工作能力，但已可從事輕便工作，被告應與原告協商調動原告從事輕便之工作，然被告捨此未為，卻非法為片面之終止勞動契約行為，自不生終止效力(詳後述)，則原告因本件職業災害起迄至目前始恢復一般正常之工作能力，而之前仍需持續醫療、復健治療，屬醫療中不能工作時，雇主即被告應按其原領工資數額予以補償，原告自能請領自102年1月1日起至國泰汐止醫院前開發函之日即104年8月5日止之原領工資補償，被告抗辯原告業已痊癒，毋庸再為補償等語，即無可採，原告請求補償自104年8月6日以後之原領工資部分，亦無可採(本院按：縱如原告所述，原告目前行走仍有困難，尚未完全回復正常工作能力，然此乃原告未接受醫療復健所致，倘若原告持續接受醫療復健，依國泰汐止醫院之專業評估，其在104年8月間即可完全回復正常工作能力，因此104年8月以後尚未回復正常工作能力之不利益，自應由原告自行承擔，不得向被告有所請求)。⑷原告雖主張被告應繼續補償原告自102年1月份起至本件言
詞辯論終結時止，按日以850元計算之原領工資等語，惟兩造於104年5月26日言詞辯論期日已合意以月薪6,000元來計算原告之原有工資，且原告在101年12月31日以前係請求被告補足按月薪半數即3,000元之差額，而102年1月以後倘以日薪850元計算，每月工資即高達25,500元，更與原告在本件職業災害前每月所實際之工資差距甚遠，是以，原告請求補償原領工資數額仍應以本件職業災害前之原領工資每月6,000元，除以30日所得之金額200元（每月工資6,000元÷30日＝200元)計算，前後方屬一致，且亦符合勞基法施行細則第31條第1項之規定。因此，原告得請求被告補償自102年1月1日起至國泰汐止醫院發函之日即104年8月5日止之原領工資189,400元(計算式：200元/日×947天＝189,400元)。
⑸按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依勞動基準法第59條各款規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。又雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞動基準法第60條亦有明文。且行政院勞工委員會（87）台勞動三字第017676號函釋意旨亦指稱：「由雇主負擔保險費為勞工投保商業保險者，勞工所領之保險給付，雇主得用以抵充勞動基準法第59條各款所定雇主應負擔之職業災害補償費用，惟不足之部分雇主仍應補足。」次按由雇主負擔費用之其他商業保險給付，固非依法令規定之補償，惟雇主既係為分擔其職災給付之風險而為之投保，以勞動基準法第59條職業災害補償制度設計之理念在分散風險，而不在追究責任，與保險制度係將個人損失直接分散給向同一保險人投保之其他要保人，間接分散給廣大之社會成員之制度不謀而合，是以雇主為勞工投保商業保險，確保其賠償資力，並以保障勞工獲得相當程度之賠償或補償為目的，應可由雇主主張類推適用該條規定予以抵充，始得謂與立法目的相合（最高法院95年度台上字第854號判決意旨參照），本件原告因本件職業災害，於102年1月已領取被告補償之部分原領工資3,192元(詳如附表編號32號所示)，並已向勞保局申請傷病給付之53,222元，亦已領取被告所投保之商業保險保險金22,000元，此分別有勞保局103年10月13日保職傷字第00000000000號函、傷害險、健康險暨旅綜險案件賠款明細表各1件在卷足憑，依前揭說明，均應予以扣除，從而，原告得請求被告補償原告原領工資117,370元(計算式：189,400元-3,192元-53,222元-22,000元＝117,370元)。
⒋綜上，原告自得請求被告給付204,370元(計算式：87,000＋117,370元)，逾此範圍之部分，應予駁回。
(三)被告於102年2月間終止與原告間之勞動契約，是否有效？⒈按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期
間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限，勞基法第13條定有明文。次按勞工在勞基法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，同法第13條前段定有明文。此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，自不生契約終止之效力(最高法院91年度台上字第2466號民事判決意旨參照)。
⒉而本件原告所受之前揭傷害係屬職業災害，且104年8月前均
仍在醫療期間等情，均已認定如前，則被告於此期間內以原告未依規定請假，屬曠工為由，依勞基法第12條第1項第6款之規定終止勞動契約，揆諸前開說明，自屬違反勞基法第13條之規定，不生契約終止之效力。
⒊又職業災害勞工保護法第23條第2款規定「非有下列情形之
一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：二職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。」惟原告並未經公立醫療機構認定其屬心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，被告自無從引用該條款作為終止兩造間勞動契約之終止事由。
⒋更何況雇主縱有合法終止勞動契約之正當事由，亦須待該終
止事由之合法通知勞工，始生合法終止之效力。而證人張瑞岳於本院審理時結證稱：99年7月6日起至102年2月止(兩年多)來，被告都有按照平均工資給原告補償，但總不能一直給原告補償，原告總要提出醫師之證明來證明原告仍沒有辦法正常工作，惟原告未能提出醫師之診斷證明，所以我告訴原告你可以來工作就來工作，沒有辦法工作就不能再補貼了，原告就說他還是無法工作，但無法提出醫師證明，所以公司就把原告解僱。解僱的原因是原告已經二年多不能工作，公司無法無限制的補貼下去，而且原告無法提出不能工作的證明，所以就解僱了等語，根本並未告知被告與原告終止勞動契約之法定終止事由為何，更難認被告已合法終止其與原告間之勞動契約，是被告抗辯其已於102年2月間合法終止與原告間之勞動契約等語，即屬無據。
四、綜上所述，兩造間之勞動契約仍存在，且原告依據勞基法第59條之規定，請求被告給付原告204,370元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起即103年7月8日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之金額部分，則無理由，應予駁回。
五、本判決命被告給付部分，未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依聲請酌定相當之擔保金額宣告免為假執行。
六、訴訟費用6,480元(包含第一審裁判費5,950元及證人旅費530元)，依兩造勝敗之比例，由被告負擔5,017元，餘由原告負擔。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
勞工法庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
書記官 俞妙樺┌──────────────────────────┐│附表：104年度勞訴字第18號 │├──┬─────┬─────────────────┤│編號│日期(民國)│ 金額(新臺幣) │├──┼─────┼─────────────────┤│1 │990805 │8,876元 │├──┼─────┼─────────────────┤│2 │990906 │5,493元 │├──┼─────┼─────────────────┤│3 │991005 │5,493元 │├──┼─────┼─────────────────┤│4 │991105 │1,500元 │├──┼─────┼─────────────────┤│5 │991206 │1,500元 │├──┼─────┼─────────────────┤│6 │0000000 │1,500元 │├──┼─────┼─────────────────┤│7 │0000000 │2,000元 │├──┼─────┼─────────────────┤│8 │0000000 │1,500元 │├──┼─────┼─────────────────┤│9 │0000000 │654元 │├──┼─────┼─────────────────┤│10 │0000000 │1,500元 │├──┼─────┼─────────────────┤│11 │0000000 │4,037元 │├──┼─────┼─────────────────┤│12 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│13 │0000000 │1,500元 │├──┼─────┼─────────────────┤│14 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│15 │0000000 │2,192元 │├──┼─────┼─────────────────┤│16 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│17 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│18 │0000000 │1,500元 │├──┼─────┼─────────────────┤│19 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│20 │0000000 │2,000元 │├──┼─────┼─────────────────┤│21 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│22 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│23 │0000000 │3,192元 │├──┼─────┼─────────────────┤│24 │0000000 │3,192元 │├──┼─────┼─────────────────┤│25 │0000000 │4,037元 │├──┼─────┼─────────────────┤│26 │0000000 │4,037元 │├──┼─────┼─────────────────┤│27 │0000000 │3,192元 │├──┼─────┼─────────────────┤│28 │0000000 │1,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│29 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│30 │0000000 │3,192元 │├──┼─────┼─────────────────┤│31 │0000000 │2,346元 │├──┼─────┼─────────────────┤│32 │0000000 │3,192元 │├──┴─────┴─────────────────┤│ 合計：87,739元│└──────────────────────────┘