臺灣基隆地方法院民事判決
104年度勞訴字第4號原 告 賴心梅
廖陳寶玉邱湙惠上三人共同訴訟代理人 游蕙菁律師被 告 林禧媜即基隆市私立華茲幼兒園
育英幼兒園)訴訟代理人 林昀璇律師被 告 陳俞汝訴訟代理人 陳詩經律師複 代理人 徐瑞霞律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳俞汝應給付原告賴心梅新臺幣壹拾肆萬叁仟肆佰壹拾貳元，及自民國一０四年五月二十二日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
被告陳俞汝應給付原告廖陳寶玉新臺幣壹拾壹萬捌仟貳佰陸拾伍元，及自民國一０四年五月二十二日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
被告陳俞汝應給付原告邱湙惠新臺幣叁拾叁萬捌仟陸佰捌拾貳元，及自民國一０四年五月二十二日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟叁佰元，由原告賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠分別負擔新臺幣壹仟叁佰壹拾壹元、新臺幣伍仟叁佰貳拾叁元、新臺幣肆仟壹佰零柒元，餘由被告陳俞汝負擔。
本判決第一項，於原告賴心梅以新臺幣肆萬柒仟捌佰零肆元為被告陳俞汝供擔保。但被告陳俞汝如以新臺幣壹拾肆萬叁仟肆佰壹拾貳元為原告賴心梅預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告廖陳寶玉以新臺幣叁萬玖仟肆佰貳拾貳元為被告陳俞汝供擔保。但被告陳俞汝如以新臺幣壹拾壹萬捌仟貳佰陸拾伍元為原告廖陳寶玉預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項，於原告邱湙惠以新臺幣壹拾壹萬貳仟捌佰玖拾肆元為被告陳俞汝供擔保。但被告陳俞汝如以新臺幣叁拾叁萬捌仟陸佰捌拾貳元為原告邱湙惠預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按獨資經營之商號，既非法人，又非非法人團體，自無當事人能力，但獨資商號與其經營者屬於一體，是關於該獨資商號之訴訟，自應以其經營者為當事人（參照最高法院73年度台上字第977號裁判意旨及43年台上字第601號判例意旨）。
次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。原告起訴時以基隆市私立華茲幼兒園(原名基隆市私立育英幼兒園，下簡稱幼兒園)為獨資商號，而列其經營者林禧媜為被告，嗣具狀追加幼兒園之前任獨資經營者即陳俞汝為被告，並將林禧媜列為先位被告，陳俞汝列為備位被告，其餘聲明內容則均相同，倘認定實際應負責之雇主並非先位被告，致先位之請求為無理由時，請求就備位部分為判決等語，被告陳俞汝雖表示不同意原告之追加，惟原告所為追加屬主觀預備訴之合併，法律雖未為明確規定，然為促進訴訟經濟，防止裁判矛盾，使紛爭一次有效解決，且請求之基礎事實均係基於原告受雇於幼兒園之同一事實，又不甚礙被告陳俞汝之防禦及訴訟之終結，其所為訴之追加，合於前開規定，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、原告賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠分別自民國102年5月29日、93年11月1日、94年3月7日起受雇於幼兒園擔任助理老師兼隨車助理、廚師、老師，每月月薪分別為新臺幣(下同)23,000元、25,000元、23,000元(按此為原告邱湙惠102年9月起之工資，至於任職期間各階段之實際工資，詳如後述)，平均每月工作22天。幼兒園之獨資經營者原為備位被告陳俞汝，嗣於104年9月30日起變更為先位被告林禧媜，先位被告林禧媜並繼續留用原告賴心梅等人在幼兒園擔任原來工作。惟幼兒園對於原告賴心梅等人在103年9月30日以前，尚有如下述之加班費、特別休假應休未休之工資尚未給付，及尚未返還不當扣繳之勞工退休提撥金：
(一)原告賴心梅部分：⒈不當扣繳之勞工退休提撥金22,080元：
依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第14條第1項之規定，雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。原告自102年5月29日起至103年9月30日止，共計16個月，任職於幼兒園，月薪23,000元，幼兒園應依勞退條例第14條第1項之規定，負擔提繳之6%退休金22,080元(計算式：23,000元【月薪】×6%×16個月＝22,080元)，惟幼兒園前經營者即備位被告陳俞汝未經原告之同意擅自由原告之每月薪資中扣除原應由幼兒園所應提撥之6%勞工退休提撥金，無法律上原因，受有免除提撥勞工退休金之利益，致原告受有22,080元之損害。
⒉加班費236,544元：
原告任職於幼兒園之時薪為96元，每日上班時間自早上6點50分起至下午5點50分止，每日加班時數為4.5小時，每月加班時數共計99小時(計算式：22日×4.5小時＝99小時)，其中每月加班時數不逾2小時之部份為44小時、逾2小時不逾4小時之部份為44小時、逾4小時之部份為11小時，惟幼兒園前經營者即備位被告陳俞汝未依勞基法第24條之規定給付加班費236,544元(計算式：【44小時×16個月×96元時薪×4/3】＋【44小時×16個月×96元時薪×5/3】＋【11小時×16個月×96元時薪×2】＝236,544元)。
⒊特別休假應休而未休之工資5,367元：
原告任職幼兒園之工作年資近2年，已如前述，依勞基法第38條第1款之規定，有7日之特別休假，惟幼兒園前經營者即備位被告陳俞汝均未給予特別休假，是依勞基法第39條之規定，原告自得請求特別休假應休未休7日之工資5,367元(計算式：7日×767元【日薪】＝5,367元)。
⒋綜上，原告共計請求263,991元。
(二)原告廖陳寶玉部分：⒈不當扣繳之勞工退休提撥金178,500元：
原告自93年11月1日起至103年9月30日止，共計119個月，任職於幼兒園，月薪25,000元，幼兒園應依勞退條例第14條第1項之規定，負擔提繳之6%退休金178,500元(計算式：25,000元【月薪】×6%×119個月＝178,500元)，惟幼兒園前經營者即備位被告陳俞汝未經原告之同意擅自由原告之每月薪資中扣除原應由幼兒園所應提撥之6%勞工退休提撥金，無法律上原因，受有免除提撥勞工退休金之利益，致原告受有178,500元之損害。
⒉加班費363,029元：
原告任職於幼兒園之時薪為104元，每日上班時間自早上7點30分起至下午4點分止，每日加班時數為1小時，每月加班時數共計22小時(計算式：22日×1小時＝22小時)，惟幼兒園前經營者即備位被告陳俞汝未依勞基法第24條之規定給付加班費363,029元(計算式：22小時×119個月×104元時薪×4/3＝363,029元)。
⒊特別休假應休而未休之工資65,807元：
原告任職幼兒園之工作年資近10年，已如前述，依勞基法第38條第3款之規定，有14日之特別休假，惟幼兒園前經營者即備位被告陳俞汝均未給予特別休假，是依勞基法第39條之規定，原告自得請求給付原告特別休假應休未休共79日之工資65,807元(計算式：79日×833元【日薪】＝65,807元)。
⒋綜上，原告共計請求607,336元。
(三)原告邱湙惠部分：⒈不當扣繳之勞工退休提撥金157,320元：
原告自94年3月7日起至103年9月30日止，共計114個月，任職於幼兒園，月薪23,000元，幼兒園應依勞退條例第14條第1項之規定，負擔提繳之6%退休金157,320元(計算式：23,000元【月薪】×6%×114個月＝157,320元)，惟幼兒園前經營者即備位被告陳俞汝未經原告之同意擅自由原告之每月薪資中扣除原應由幼兒園所應提撥之6%勞工退休提撥金，無法律上原因，受有免除提撥勞工退休金之利益，致原告受有157,320元之損害。
⒉加班費481,536元：
原告任職於幼兒園之時薪為96元，每日上班時間自早上8點分起至下午5點30分止，每日加班時數為1.5小時，每月加班時數共計33小時(計算式：22日×1.5小時＝33小時)，惟幼兒園前經營者即備位被告陳俞汝未依勞基法第24條之規定給付加班費481,536元(計算式：22小時×114個月×96元時薪×4/3＝481,536元)。
⒊特別休假應休而未休之工資74,399元：
原告任職幼兒園之工作年資近10年，已如前述，依勞基法第38條第3款之規定，有14日之特別休假，惟幼兒園前經營者即被告陳俞汝均未給予特別休假，是依勞基法第39條之規定，原告自得請求給付原告特別休假應休未休共97日之工資74,399元(計算式：97日×767元【日薪】＝74,399元)。
⒋綜上，原告共計請求713,255元。
二、惟幼兒園前經營者即備位被告陳俞汝於103年8月26日將幼兒園讓與先位被告林禧媜(即林銘鈺)，並簽訂讓渡契約書，符合勞基法第20條所規定之事業單位轉讓，則新雇主即先位被告林禧媜自應對於留用之勞工即原告賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠之年資繼續予以承認，而關於原告賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠與幼兒園間僱傭契約之權利義務，亦由新雇主即先位被告林禧媜承受，為此，爰依勞基法、勞退條例及民法不當得利之規定，向先位被告林禧媜請求給付及返還如上述之金額。
三、退而言之，倘認先位被告林禧媜未承受原告賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠間原有之僱傭契約，則原有僱傭契約所生之上開債權債務關係仍存在於原告與備位被告陳俞汝之間，原告自得備位請求備位被告陳俞汝給付之。
四、併聲明：
(一)先位聲明：⒈被告林禧媜應給付原告賴心梅263,991元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。
⒉被告林禧媜應給付原告廖陳寶玉607,336元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。
⒊被告林禧媜應給付原告邱湙惠713,255元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
(二)備位聲明：⒈被告陳俞汝應給付原告賴心梅263,991元，及自民事準備書
暨追加訴訟狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。
⒉被告陳俞汝應給付原告廖陳寶玉607,336元，及自民事準備
書暨追加訴訟狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。
⒊被告陳俞汝應給付原告邱湙惠713,255元，及自民事準備書
暨追加訴訟狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告林禧媜、陳俞汝均求為判決：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行，茲就被告答辯之部分分述如下：
一、先位被告林禧媜部分：依臺灣南投地方法院97年度勞訴字第9號民事裁判、臺灣高等法院94年度勞上字第11號民事判決意旨可知，新舊企業間若為各別獨立的存續，僅生財工具財產之讓與關係，就勞工於原事業單位所服務之工作年資部分的結清給付資遣費或退休金，並非由新雇主概括繼受，換言之，僱傭契約為債之關係，具相對性，留用員工與原雇主之僱傭契約並非隨之移轉由新雇主承受，故原雇主所積欠留用員工之薪水，自應由原雇主承擔，而非由新雇主負擔。本件幼兒園前經營者即被告陳俞汝與被告林禧媜於103年8月26日就幼兒園簽訂讓渡契約書，該讓渡契約書第5條約定「103年10月1日之前與本項幼兒園營業有關之營收歸甲方(即被告陳俞汝)，所有營運產生成本與應付款項支出包含9月份員工薪資(10月5日支付)，由甲方(即被告陳俞汝)負擔，103年10月1日以後營收與支出歸乙方(即被告林禧媜)」，可以證明被告林禧媜僅須給付103年10月1日以後之員工薪資，而不包含103年10月1日以前之債務，而本件原告起訴請求被告給付加班費、特別休假應休而未休之工資，及返還不當扣繳之勞工退休提撥金等，均係被告林禧媜在103年9月30日經營前所發生之債務，應屬被告陳俞汝與原告間之債權債務，而與被告林禧媜無涉，被告林禧媜依法自毋庸給付。
二、備位被告陳俞汝部分：
(一)被告陳俞汝前將幼兒園轉讓被告林禧媜，且被告陳俞汝於103年9月30日辭任幼兒園之原任負責人而由被告林禧媜接任，原告亦同意依原聘僱條件留用於幼兒園，是依勞基法第20條規定及最高法院90年度台上字第1312號民事判決意旨，該僱傭之權利義務關係，應存在於原告與被告林禧媜間，原告追加陳俞汝為被告，係屬當事人不適格。
(二)又原告與幼兒園之僱傭契約皆明確約定，並履行多年，原告同意依原聘僱條件留任於幼兒園迄今，惟訴外人即被告林禧媜之母江慧玲委任律師於103年10月31日發函予訴外人即被告陳俞汝之母李桂英，略以「依照現有員工反應，台端和員員工間尚有部分就勞基法有關規定尚未與員工結清，請台端細查核有無依照上開規定辦理，俾使員工能安心工作及保障其權利。」等語，李桂英與被告陳俞汝對於該函件內容雖感莫名，但為求顧及幼兒園留任員工能安心工作，隨即於同年11月5日與包含原告在內之老師、員工當面進行了解及處理，才知包含原告在內之老師、員工，要求提早領取103年1月至9月份之年終獎金及任職每滿5年之年資獎金，因此與包含原告在內之老師、員工結清103年1月至9月份年終獎金及任職每滿五年之年資獎金等，並經包含原告在內之老師、員工於收據上簽名表示已收到103年1至9月年終獎金及年資獎金，並確認經營者即被告陳俞汝已付清薪資無誤，有103年11月5日收據1紙可證，因此，原告於103年9月30日以前之薪資，業已悉數結清，原告之上開請求並無理由。
(三)退而言之，倘原告與被告陳俞汝間就103年9月30日以前之薪資，尚未結清，惟：
⒈原告賴心梅、邱湙惠擔任幼兒園隨車助理、保育員之職務，應不適用勞基法之規定。
⒉縱認原告賴心梅、邱湙惠得適用勞基法之相關規定，然原告3人並未延長工作時間：
⑴原告賴心梅於102年6月1日到職，擔任隨車助理工作，薪
資為底薪23,000元，上班時間為上午6時50分至下午5時50分，扣除用餐及休息時間自上午11時至下午2時30分，原告賴心梅並無延長工作時間。
⑵原告廖陳寶玉於93年11月1日到職，擔任廚師工作，薪資
原為21,000元，並於103年調整為25,000元，上班時間為上午7時30分至下午4時，扣除用餐及休息時間自上午11時至下午2時，原告廖陳寶玉並無延長工作時間。
⑶原告邱湙惠於94年3月7日到職，擔任保育員之工作，薪資
原為19,800元，並於103年調整為23,000元，上班時間為上午8時至下午5時30分，扣除用餐及休息時間自上午11時至下午2時30分，原告邱湙惠並無延長工作時間。
⒊被告陳俞汝均有給予原告特別休假至少3天，且亦未拒絕原
告請求特別休假，依最高法院99年度台上字第1655號民事判決意旨「勞工應休而未休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資，此有行政院勞工委員會七十九年八月七日台勞動二字第一七八七三號、七十九年九月十五日（七九）台勞動二字第二一八二七號函可資參照。」原告自不得請求特別休假應休而未休之工資。
⒋原告3人固均與被告陳俞汝約定勞工退休金之提撥係自薪資
中扣減給付，然並非原告所主張之數額，因此，自應以勞工保險局所函復之數額為準。
(四)縱使原告仍得為上開請求，惟原告對被告陳俞汝之請求權，自原告提起本件訴訟之日起回溯逾5年之部分，依民法第126條之規定，因5年間不行使而消滅，被告陳俞汝自得行使抗辯權，而拒絕給付之。
參、得心證之理由：
一、先位被告部分：
(一)按獨資之商號，雖依行政法規而得以登記之事業名稱對外營業，惟該獨資商號本身並非法人，且民法及相關行政法規亦未賦予獨立之法律人格，無權利能力，無從享受權利負擔義務，但因獨資商號屬個人之事業，其負責人以獨資商號名義所為交易上之一切行為，均為該負責人之行為，獨資商號之負責人即為權利義務之主體，而不同之負責人即為不同之權利義務主體，其法律上人格即不同一，最高法院43年度台上字第601號民事判例所稱之 「該商號與其主人既屬一體」，即同此旨趣。換言之，其負責人以獨資商號名義所為之法律行為，其法律效果應發生於該負責人與法律行為相對人間，因此獨資商號若因業務締約或涉訟，均應以實際經營之個人即負責人為當事人。而獨資商號經營者之更替，法律並未有法定債務承擔之擬制，至多僅得推認為商號名稱甚至生財器具等之轉讓，倘未有債權讓與或債務承擔等特別約定，後手經營者並未概括承受前手經營者因商號業務所生債權債務關係。
(二)幼兒園於101年5月31日由托兒所改制為幼兒園，改制後名稱為「基隆市私立育英幼兒園」，103年9月30日變更負責人，原負責人陳俞汝辭任，並由林禧媜擔任負責人，並更名為「基隆市私立華茲幼兒園」，為一獨資商號，有基隆市政府104年3月19日基府教前貳字第1040109136號函及所附歷次設立許可證書等件可稽，且幼兒園之原員工即原告於基隆市私立育英幼兒園變更負責人及幼兒園名稱後仍繼續在先位被告林禧媜獨資經營之幼兒園工作，此亦為兩造所不爭，惟原告請求者乃原任職幼兒園期間，由原經營者即備位被告陳俞汝所積欠103年9月30日以前之加班費、特別休假應休而未休之工資等債務，本件原告於當時服勞務之對象既非先位被告，而係備位被告，則本於債權契約相對性原則，原告主張先位被告負有給付積欠工資等債務之義務，尚非有據。
(三)況按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力；就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，民法第301條、第305條第1項分別定有明文。債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔，均必以第三人與債務人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。本件先位被告固受讓備位被告之商號名稱及其他生財器具，惟並不當然承擔備位被告之債務，復觀諸兩造不爭之讓渡契約書第5條之約定，已明載備位被告應自行負擔103年10月1日以前之任何營運成本與應付款項支出包含9月份員工薪資，先位被告顯然並未同時承受備位被告之前之任何債務，原告復未能舉證證明先位被告與備位被告間訂立有債務承擔契約，實難認先位被告已承擔備位被告對原告所負之工資債務。
(四)末按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依勞動基準法第16條規定期間預告終止契約，並應依同法第17條規定發給勞工資遣費；其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準法第20條固設有規定。所謂「事業單位改組或轉讓」，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格（最高法院84年度台上字第997號、93年度台上字第331號判決參照），或獨資事業之負責人變更，或合夥事業單位之組織改變等，致勞雇契約之雇用主體發生變更而言。換言之，勞基法第20條規定所稱之勞工留用，係指原企業雇用之勞動契約上之雇方（資方）因「改組或轉讓」而有法人人格變更或商號所有人變更之情事，致有更新勞動契約上之勞雇主體之必要，惟為沿續勞工之勞動基準法上工作年資權益，乃使新設之雇用企業承擔對於留用勞工之年資承認義務。本件暫且不論先位被告有無留用原告，縱認先位被告依勞基法之規定，留用原告，依勞基法第20條之規定，先位被告僅應就留用勞工之工作年資繼續予以承認而已(此涉及資遣費、退休金等計算標準)，而不及於對於前雇主積欠勞工工資等債務之承認或承擔，是縱依勞基法第20條之規定，原告亦無從據此向先位被告請求備位被告積欠之工資等債務。
(五)綜上，原告請求先位被告應給付備位被告積欠之工資等債務，於法無據，礙難照准。
二、備位被告部分：
(一)查「幼兒教育及照顧法業將幼稚園與托兒所整併為『幼兒園』，並自104年1月1日施行。依行政院主計處101年1月19日處仁一字第101030039號書函略以，按行業標準分類第6次修訂原則，幼兒園若主要從事小學前兒童教育服務，可歸屬8215細類『學前教育事業』；若主要從事兒童照顧服務，可歸屬8242細類『福利服務機構』。其受僱人員分別為87年12月31日及87年7月1日起適用勞動基準法。」等語，有勞動部104年8月19日勞動條1字第1040131624號函附卷足參，本件原告賴心梅、邱湙惠分別自102年間及94年間任職於幼兒園係分別擔任助理老師兼隨車助理、老師即保育員，即屬前揭函釋所指之從事兒童照顧服務類之從事人員，自應從87年7月1日起適用勞基法，是備位被告抗辯原告賴心梅、邱湙惠不適用勞基法等語，自與前揭函示之說明不符，先予敘明。
(二)原告主張原告賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠分別自102年5月29日、93年11月1日、94年3月7日起受雇於幼兒園擔任助理老師兼隨車助理、廚師、老師，每月月薪分別為23,000元、25,000元、23,000元(原告邱湙惠之歷年實際工資詳後述)，惟幼兒園對於原告賴心梅等人在103年9月30日以前，尚積欠如上述之加班費、特別休假應休未休之工資尚未給付，及尚未返還不當扣繳之勞工退休提撥金，分別為263,991元、607,336元、713,255元(計算式均同前，不再一一贅引)等情，備位被告除否認有積欠原告如上述之加班費、特別休假應休未休之工資外，並以備位被告已與原告結清所有積欠之工資，並經原告簽名確認無誤；扣除原告午餐、午休時間，應無所謂延長工作時間，原告自不得請領加班費；備位被告從未拒絕原告請特別休假，原告自不得請求特別休假應休而未休之工資；原告請求返還扣繳之勞工退休金應以實際提撥之金額為準，而非原告所主張之金額；原告對備位被告逾5年之請求權，為時效消滅之抗辯等情詞置辯外，對於原告其餘主張並不爭執，是本件之爭點即為原告請求備位被告給付加班費、特別休假應休而未休之工資及不當扣繳之勞工退休金，是否有據，茲析述如下：
⒈被告雖抗辯其已與原告結清所有積欠之工資，並經原告簽名
確認無誤等語，並提出103年11月5日收據1紙為證，然此為原告所否認。本院觀諸該收據(見證4號)僅記載「茲收到正英幼兒園及育英幼兒園今年度(103年)1月至9月份年終獎金及年資獎金，並確認負責人(李桂英、陳俞汝)已付清薪資無誤。」等語，且雖列載各員工(包含原告3人)之年終獎金及年資獎金之欄位，然僅有年終獎金欄位記載金額，並由包含原告3人等之員工署名，至於年資獎金欄位，僅有少數員工之欄位記載金額並署名(按原告3人中僅有原告邱湙惠簽名)，末於該收據下方亦由全體員工簽名，就該收據形式上觀之，僅足證明原告3人均有領取103年1至9月份之年終獎金，原告中僅有邱湙惠領取年資獎金，惟如被告自陳年資獎金係每任滿5年始發給，並非人人均符合資格，因此原告3人均領取年終獎金，且僅邱湙惠領取年資獎金，而分別在各自欄位簽名確認，自屬當然，然由此益可證明原告在收據上簽名係表示領取年終獎金或年資獎金，至於所謂確認已付清薪資，依其前後語義，至多祇可解釋為被告已付清原告103年1月至9月份年終獎金、年資獎金，及正常工作時期之工資，而不及於其他之加班費及特別休假應休而未休之工資，更難謂原告在收據上簽名有免除或拋棄被告其餘債務之意思，是以，被告此部分之抗辯，即屬無據。
⒉原告請求返還不當扣繳之勞工退休金部分：
①按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提撥繳退休金，儲
存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度」，勞工退休金條例第6條著有明文規定。復按勞工退休金條例第14條第1項及第36條第1項規定，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。此一規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資6%的個人專戶退休金或年金保險費，而非將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原已議定之工資」，造成工資不完全給付勞工之情形。是依法應由雇主負擔勞動保護責任（費用），即如勞工退休金條例第14條所定雇主應負擔之最低撥繳率，不得以任何方式轉嫁由勞工負擔。此係有鑑於勞工保險深具社會保險之性質，非單純之商業保險所可比擬；對於保險費用分擔比例之規定，亦負有達成保障勞工生活立法目的之功能，從而，前開規定，應屬民法第71條所謂之強制規定，勞雇雙方不得以特約加以排除，果有此約定，亦為無效。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段亦有明文。
②原告主張被告均由原告之每月薪資中扣除原應由幼兒園所
應提撥之6%勞工退休提撥金，無法律上原因，受有免除提撥勞工退休金之利益，致原告賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠薪資中溢扣退休金提繳金22,080元、178,500元、157,320元，被告除抗辯原告請求返還之金額應以實際提撥之金額為準，而非原告所主張之金額等語外，對於原告其餘主張均不爭執並同意返還之，且原告嗣於本院104年10月27日言詞辯論期日亦同意以實際提撥之金額作為請求返還之依據。本院前曾向勞動部勞工保險局函詢「原告賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠分別自102年5月、93年11月、94年3月起，均至103年9月止，雇主於每月提撥至其勞工退休金個人退休專戶之金額？」，據覆以：「二、勞工退休金新制於94年7月1日始正式開辦，故94年7月份以前並無新制勞工退休金之提撥，合先敘明。另查賴心梅女士(即原告)之勞工退休金102年5月至103年9月份期間係由基隆市私立育英托兒所於102年6月17日申報提繳，於103年1月9日申報停止提繳」等語，有勞動部勞工保險局104年10月6日保退五字第10413080620號函及函附之已繳納勞工個人專戶明細資料共3件附卷可稽，且經本院逐月統計累計結果，原告賴心梅自102年6月至103年1月間由被告提撥之金額7,796元、原告廖陳寶玉自94年7月至103年9月間由被告提撥之金額118,265元、原告邱湙惠自94年7月至103年9月間由被告提撥之金額117,878元。而被告違反前揭規定自原告薪資中不當扣繳原應由雇主負擔提撥之勞工退休金，自屬無法律上之原因，受有免除提繳勞工退休金之利益，致原告受有上開之損害，則原告依不當得利之法律關係，請求被告返還由原告賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠薪資中不當扣繳之勞工退休金7,796元、118,265元、117,878元，為有理由，逾此範圍之部分，即無理由。又不當得利請求權之時效為15年，本件原告係分別請求102年間至103年間、94年間至103年間之不當得利，自均未罹於時效，附此敘明。
⒊原告請求加班費部分：
①原告主張原告賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠於任期幼兒園期
間，工作時間均超過8小時以上，然被告從未給付加班費，分別積欠加班費236,544元、363,029元、481,536元，然此為被告所否認，並抗辯扣除原告午餐、午休之時間，原告每日工作之時間並未超過8小時等語，被告所舉之證人即被告陳俞汝之母李桂英於本院審理時結證稱：「原告賴心梅是上午6點50分入園，下午5點50分離園、原告邱湙惠是上午8點入園，下午5點30離園，原告賴心梅跟邱湙惠的午餐時間都是1 1點到12點，午休時間都是12點到2點30分，因為他們2人同在幼幼班上課。」「原告廖陳寶玉是上午7點30分入園，下午4點離園。廖陳寶玉的午餐時間是11點到12點，午休時間是12點30到2點，中間半個小時要清洗鍋具。」等語，原告賴心梅等人對證人李桂英此部分之陳述並不爭執，原告廖陳寶玉並自承其在午餐及午休時間大部分確實是可以休息的等語，原告賴心梅、邱湙惠就此則主張午餐及午休時間亦同時是小朋友的午餐及午休時間，根本無法離開或休息等語。
②按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，勞基法第30條
第1項前段定有明文，又本法所定雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過8小時，勞基法施行細則第20條之1前段亦有明文。次按我國勞基法對於工作時間僅對最高工時予以限制，但對於其內涵、定義並未為明文規範，惟本諸勞動契約係由勞工提供勞務，並受雇主指揮監督之內涵，關於工作時間之認定應指「勞工於雇主之指揮、監督下，提供勞動力之時間」而言，故勞工實際上從事勞動之時間，自屬於本法所稱之工作時間。至於延長工作時間（延長工時）則係指雇主使勞工工作超過正常工作時間，而應給付勞工延長工時之時間。而除正常工作時間以外（即提供勞動契約約定之勞務給付，受雇主指揮監督之狀態），另有所謂待命時間，此係指勞工基於特別約定或依雇主指示，在特定時間內於雇主指示之地點等候，遇有必要情況隨時處理雇主交付之工作，且其履行之勞務本質上應與勞動契約約定之勞務給付不盡相同，在此時間內可以隨意做其他方面的事情，而不受拘束；例如，雇主要求工程人員在宿舍值夜以便處理突發事件，此即使沒有實際服勞務，但因受雇主規制程度非低，故應解釋處於工作時間。此外，又有備勤時間一項，大致而言備勤時間是指勞工具備某程度的戒備與留意，可以隨時為雇主盡力、受支配或利用之情形，從勞動保護角度觀之，勞工處於受雇主支配利用狀態，無法自由支配利用其時間，因此備勤時間仍屬於工作時間。原告廖陳寶玉上班時間是自上午7時30分起至下午4時止，共計8.5小時，惟原告廖陳寶玉自承於午餐時間上午11點到12點，午休時間中午12點30到下午2點，確實大部分是可以獲得休息的等語，則該午餐及午休時間並非原告廖陳寶玉實際上從事勞動之時間，非屬勞基法所稱之工作時間，自應將此午餐及午休時間由上班時間中扣除，被告此部分之抗辯，自屬可採。原告廖陳寶玉每日上班時間既未逾8小時，自無從請求被告給付延長工作期間之加班費。
③至於原告賴心梅上班時間自上午6點50分起至下午5點50分
止，共計11小時、原告邱湙惠上班時間是自上午8點起至下午5點30止，共計9.5小時，雖有所謂午餐及午休時間，然其午餐及午休時間仍係待在幼幼班教室內與幼幼班小朋友同時用餐、休息，且幼幼班係招收3足歲以下之小朋友，平均是2足歲，有些還在使用尿布中，尚需有老師帶領上廁所，此亦據證人李桂英結證在卷，是原告賴心梅、邱湙惠午餐及午休時間仍需在幼幼班教室內，且幼幼班之小朋友因年齡尚幼，難免用餐及午休時會突發諸多事情，均待幼幼班老師即原告賴心梅、邱湙惠一一處理，縱未有突發情況，原告賴心梅、邱湙惠亦需投注相當之心力仔細觀察小朋友午餐及午休之一舉一動，防患於未然，未必身心能獲得真正之休息，因此原告賴心梅、邱湙惠在午餐及午休時間仍難避免在原工作場所，從事與僱傭契約約定之同一勞務給付，自仍屬勞基法所稱之工作時間，退而言之，縱認僅屬待命期間，承前所述，亦屬工作時間，無從將原告賴心梅、邱湙惠午餐及午休時間自工作期間內加以扣除，被告抗辯原告賴心梅、邱湙惠扣除午餐及午休時間後，其實際工作時間未逾8小時等語，即無可採。
④「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左
列標準加給之：一 延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二 再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」勞動基準法第24條第1、2款、第39條前段分別定有明文。茲就原告賴心梅、邱湙惠得請求之加班費，逐一審查：
⑴原告賴心梅部分：
①原告賴心梅主張其係自102年5月29日起受雇於幼兒園，
每月上班平均約22日之情，此為被告所否認，並抗辯原告賴心梅係自102年6月1日起受雇於幼兒園等語。按舉證責任分配理論學說眾多，傳統有待證事實分類說、法律要件分類說、危險範圍說、利己事實說等諸學說，然此著重於形式、機械之思維方式，實忽略實質之價值判斷，僅有形式之標準，而缺乏實質價值之標準，面對各式各樣極其複雜之民事案件，少數案件極易產生不公平之情形，難於符合舉證責任分配應具備之公平正義要求，因此實務上已發展出一舉證責任分配法則即以誠信原則以定舉證責任分配之歸屬，是本案宜分別從接近證據之難易及勞動基準法之保護目的之二層面加以探討以釐清舉證責任之歸屬。本件被告為原告之前雇主，自始掌握原告之差假勤惰、薪資獎金等人事、會計資料與動態，因此被告自始即接近及持有該資料，且就勞動基準法保護目的之觀察言，勞資雙方本處於不對等之地位，尤其是未設有工會之勞工更處弱勢，勞動基準法旨在保障勞工權益，被告既否認原告賴心梅係自102年5月29日起受雇於幼兒園，每月上班平均約22日之情，則被告要取得原告賴心梅相關之任用、差假等人事、會計資料更非難事，自應由被告舉證較諸原告為合理且簡單，且符合公平正義原則。惟被告就此未能提出任何證明以實其說，反而原告根據其歷年來之筆記彙整出任職期間之上班天數明細表(經本院彙整後如附表一)，對於各該月上班、請假之天數，甚至請假別(事由)均有詳細之紀錄，自堪採信。復觀諸該上班天數明細表，原告賴心梅任職期間，僅102年7月、103年7月上班天數(均23日)，超過原告賴心梅所請求每月加班日數22日，但未經原告賴心梅就此部分有所追加，自應仍以22日計算，至於其餘上班天數不足22日之月份，則應以實際之上班天數計算，自屬當然，先予敘明。
②原告賴心梅月薪為23,000元，時薪96元，上班時間自上
午6點50分起至下午5點50分止，共計11小時，超過8小時之其餘3小時部分，即屬延長工作期間，是以，原告賴心梅每日之加班時數自應以3小時計算，又原告賴心梅自102年5月29日起至103年9月30日止之上班天數共計326日(詳如附表一所示)，加班費計為135,616元【計算式：｛2小時×326日×時薪96元×4/3｝＋｛1小時×326日×時薪96元×5/3｝＝135,616元，以下元以下均4捨5入】，原告就此範圍內之請求，即屬有據，逾此範圍之部分，即屬無據。又被告賴心梅係請求其任職之102年5月29日起至103年9月30日止之加班費，迄今未逾5年，自未逾時效期間，被告此部分之時效抗辯，自無理由，併此敘明。
⑵原告邱湙惠部分：
①原告主張原告邱湙惠於94年至98年間之工資為19,800元
、99年之工資調整為20,800元、100年間之工資調整為21,300元、101年間之工資調整為21,800元、102年8月前工資調整為22,300元、同年9月1日起調整23,000元，實際工作日係2,412日(按94年214日、95年253日、96年250日、97年251日、98年251天、99年253日、100年250日、101年254日、102年250日、103年186日)之情，此為被告所否認，並抗辯原告邱湙惠於94年3月間任職時是19,800元，後於103年調整為23,000元，至於其間之調整幅度已不復記憶等語。惟被告就此未能提出任何證明以實其說，反而原告根據其歷年來之筆記彙整出任職期間之上班天數明細表(如附表二)，對於各該月上班、請假之天數，甚至請假別(事由)均有詳細之紀錄，且其工資的調整幅度係屬定額調整，亦屬合理。自堪採信。復觀諸該上班天數明細表，原告邱湙惠任職期間，僅94年8月、95年3月、同年8月、96年5月、同年10月、97年12月、98年7月、同年12月、99年3月、同年12月、100年3月、同年8月、101年3月、同年5月、同年8月、102年5月、同年7月、103年7月上班天數(均23日)，超過原告邱湙惠所請求每月加班日數22日，但未經原告邱湙惠就此部分有所追加，自應仍以22日計算，至於其餘上班天數不足22日之月份，則應以實際之上班天數計算，自屬當然，先予敘明。
②原告邱湙惠任職期94年至98年間之工資為19,800元(時
薪83元)、99年之工資調整為20,800元(時薪87元)、100年間之工資調整為21,300元(時薪89元)、101年間之工資調整為21,800元(時薪91元)、102年8月前工資調整為22,300元(時薪93元)、同年9月1日起調整23,000元(時薪96元)，上班時間自上午8點起至下午5點30止，共計9.5小時，超過8小時之其餘1.5小時部分，即屬延長工作時間，是以，原告邱湙惠每日之加班時數自應以1.5小時計算，實際上班日2,394日(本院按：已扣除每月超過23日之部分)，加班費計為416,684元【計算式：94年至98年間之部分：1.5小時×1211日×時薪83元×4/3＝201,026元；99年部分：1.5小時×251日×時薪87元×4/3＝43,674元；100年間之部分：1.5小時×248日×時薪89元×4/3＝44,144元；101年間之部分：1.5小時×251日×時薪91元×4/3＝45,682元；102年至同年8月之部分：1.5小時×163日×時薪93元×4/3＝30,318元；102年9月至103年9月部分：1.5小時×270日×時薪96元×4/3＝51,840元，合計：416,684元】，原告就此範圍內之請求，即屬有據，逾此範圍之部分，即屬無據。又被告復就逾5年之請求為時效之抗辯而拒絕給付，且按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第126條、第128條前段分別定有明文。原告邱湙惠任職期間屬工資性質之加班費，原係每月結算發給，核其性質當均屬1年或不足1年之定期給付債權，依民法第126條規定，其各期請求權因5年間不行使而消滅。原告邱湙惠係請求其任職之94年3月7日起至103年9月30日止之加班費，而消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；聲請調解，與起訴有同一效力，此觀同法第129條第1項、第2項第2款規定即明。所謂「調解」不以民事訴訟法規定之調解為限，凡其他法令有調解之規定，而在性質上可認為與請求、承認、起訴有同一效力者，均應包括在內。依勞資爭議處理法規定，向直轄市或縣（市）主管機關申請調解，如經調解成立者，依同法第23條規定，視為爭議雙方當事人間之契約，則揆諸上開規定及說明，自應發生時效中斷之效力。至勞資爭議處理法使用「申請」二字，僅為法制作業用語不同，表明其對象為行政機關，仍不失為民法第129條第1項第2款所稱之調解。
原告邱湙惠曾於103年11月18日向基隆市政府申請勞資爭議調解並請求加班費一節，有社團法人基隆市勞資和諧促進會勞資爭議調解紀錄存卷可憑，則原告邱湙惠就98年11月18日以前之各期加班費請求權，均已罹於5年之時效，被告自得拒絕給付，扣除94年3月7日起至98年11月17日止之加班費195,880元(計算式：1.5小時×1180日×時薪83元×4/3＝195,880元)，被告尚應給付原告邱湙惠220,804元。
⒋原告特別休假應休而未休之工資部分：
①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：(1) 1年以上3年未滿者7日。(2) 3年以上5年未滿者10日。(3) 5年以上10年未滿者14日。(4) 10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第3款分別定有明文。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，此亦有行政院勞工委員會79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函、79年12月27日（79）台勞動二字第21776號函可資參照。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，勞工請求雇主給付不休假工資，應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決意旨參照）。
②本件原告主張原告賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠於任期幼兒
園期間，分別累積特別休假應休而未休之日數為7日、79日、97日，為此請求被告分別給付5,367元、65,807元、74,399元，然此為被告所否認，且被告所舉之證人即被告陳俞汝之母李桂英於本院審理時結證稱：「(對於員工請休假、事假、病假都會有紀錄？)賴心梅她沒有請假，她都是曠職。廖陳寶玉她請假我都會准，她都沒有說什麼假我們都准。邱湙惠她請假是說有事情就請假，我們都會准。」「(請假到底有無紀錄？)沒有紀錄，都有口頭講，也有拿假單，沒有保留。」「我們辦公室都有行政老師，如果請假的話可以請行政老師去支援。」「只要有老師請假，一定會有支援的行政老師去。如果是廚工請假，我就會下去支援。」等語，此外原告復未能證明其於任職期間，未能在各該年度終結前，休完特別休假之原因，係其曾請求被告給付特別休假而因被告經營需要或業務繁忙遭拒，或客觀上有不可能使用該特別休假之可歸責於雇主即被告之原因，而非原告個人之原因或主觀慮及被告可能不准假而未自行提出特別休假之請求，揆諸前揭說明，原告就其任職幼兒園期間未於各該年度休畢之特別休假，自不得請求被告給付未休假工資。
肆、綜上所述，原告本於民法不當得利、勞基法之法律關係，請求備位被告給付原告賴心梅143,412元、原告廖陳寶玉118,265元、原告邱湙惠338,682元，及均自民事準備書狀暨追加訴訟狀繕本送達被告之翌日即104年5月22日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍之金額，則無理由，應予駁回。
伍、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前開認定結論不生影響，爰不予一一論究，均併此敘明。
陸、訴訟費用即第一審裁判費17,300元，由原告賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠分別負擔1,311元、5,323元、4,107元，餘由備位被告負擔。
柒、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當擔保准許之，並依聲請諭知被告提供相當擔保後免為假執行，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其附麗，應併予駁回。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
勞工法庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 俞妙樺┌──────────────────────────┐│附表一：原告賴心梅之實際上班日 │├──┬───────┬───────────────┤│編號│工作期間(民國)│工作天數(日) │├──┼───────┼───────────────┤│1 │102年5月 │3 │├──┼───────┼───────────────┤│2 │102年6月 │19 │├──┼───────┼───────────────┤│3 │102年7月 │23(本院按：僅以22日計算) │├──┼───────┼───────────────┤│4 │102年8月 │22 │├──┼───────┼───────────────┤│5 │102年9月 │20 │├──┼───────┼───────────────┤│6 │102年10月 │22 │├──┼───────┼───────────────┤│7 │102年11月 │21 │├──┼───────┼───────────────┤│8 │102年12月 │22 │├──┼───────┼───────────────┤│9 │103年1月 │20 │├──┼───────┼───────────────┤│10 │103年2月 │17 │├──┼───────┼───────────────┤│11 │103年3月 │11 │├──┼───────┼───────────────┤│12 │103年4月 │21 │├──┼───────┼───────────────┤│13 │103年5月 │22 │├──┼───────┼───────────────┤│14 │103年6月 │20 │├──┼───────┼───────────────┤│15 │103年7月 │23(本院按：僅以22日計算) │├──┼───────┼───────────────┤│16 │103年8月 │21 │├──┼───────┼───────────────┤│17 │103年9月 │21 │├──┴───────┴───────────────┤│合計： 326日 │└──────────────────────────┘