臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事簡易判決
104年度基簡字第386號原 告 賴雪卿被 告 周自強
張呂淑美呂坤山呂秉豐上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告周自強應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地上之門牌號碼基隆市○○區○○路○○○巷○○○○號房屋後測如附圖一編號A所示、面積七‧三九平方公尺之增建部分拆除。
被告周自強、張呂淑美、呂坤山、呂秉豐即呂勝發應將坐落基隆市○○區○○路○○○巷○○○○號房屋頂樓如附圖二編號B所示、面積五三‧五五平方公尺之增建部分拆除。
被告周自強、張呂淑美、呂坤山、呂秉豐即呂勝發應給付原告新臺幣柒仟陸佰伍拾捌元，及自民國一零四年四月十一日起至拆除前開第二項增建部分之日止，按月給付原告新臺幣叁佰肆拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟壹佰壹拾元，其中新臺幣壹萬壹仟零陸拾元由被告平均負擔，餘由被告呂秉豐即呂勝發負擔。
本判決第一項得假執行，但被告周自強如以新臺幣肆萬叁仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告周自強、張呂淑美、呂坤山、呂秉豐即呂勝發如以新臺幣壹拾伍萬叁仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項就已到期之金額，於原告以到期金額三分之一金額為被告周自強、張呂淑美、呂坤山、呂秉豐即呂勝發供擔保後，得為假執行。但被告周自強、張呂淑美、呂坤山、呂秉豐即呂勝發如以到期金額之全額為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。本件原告原僅以周自強為被告，嗣原告依被告周自強所稱坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)上之門牌號碼基隆市○○區○○路○○○巷○○○○號房屋(下稱系爭2樓房屋)頂樓增建部分為其母親周莊玉鳳出資興建，惟周莊玉鳳已於民國92年9月19日死亡，乃追加周莊玉鳳之繼承人張呂淑美、呂坤山、呂秉豐即呂勝發即為被告(按周自強雖亦為周莊玉鳳之繼承人，惟其已列為被告，茲不另列。又原告原列彭秀蓉為被告，嗣因彭秀蓉非周莊玉鳳之繼承人，遂撤回彭秀蓉之部分，併此敘明)，有周莊玉鳳除戶戶籍謄本及其繼承人之戶籍謄本、繼承系統表等件在卷足憑，自應准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款定有明文。本件原告起訴時，原聲明：請求判令被告周自強應將系爭2樓房屋後方增建部分及頂樓平台增建部分之非法定之實質違建拆除。嗣經多次變更，於104年7月28日言詞辯論期日時，變更聲明：(一)被告周自強應將坐落系爭土地上之系爭2樓房屋後方如附圖一編號A所示、面積7.39平方公尺之增建部分(下稱系爭後方增建物)拆除。(二)被告周自強、張呂淑美、呂坤山、呂秉豐(原名呂勝發)應將坐落系爭土地上之系爭2樓房屋頂樓平台如附圖二編號B所示、面積53.55平方公尺之增建部分(下稱系爭頂樓增建物)拆除。(三)被告周自強、張呂淑美、呂坤山、呂秉豐(原名呂勝發)應連帶給付原告新臺幣(下同)15,315元，及自104年4月11日起至拆除系爭頂樓增建物之日止，按月給付原告696元。核乃係依實測結果而為更正，並追加不當得利部分，且其請求之基礎事實同一，僅係擴張聲明，是依前揭規定，其所為訴之變更應予准許。
三、被告張呂淑美、呂坤山、呂秉豐經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、原告起訴主張：
(一)原告賴雪卿與被告周自強乃系爭土地（原告與被告周自強之應有部分各為2分之1）及其上門牌號碼基隆市○○區○○路○○○巷○○號2層樓加強磚造公寓（以下簡稱系爭建物）之1樓房屋(下稱系爭1樓房屋，權利範圍全部)、2樓房屋（即系爭2樓房屋，權利範圍全部）之所（共）有權人，頂樓平台則屬系爭建物全體住戶共有。然被告周自強於其所有系爭2樓房屋後方擅自興建系爭後方增建物，無權占有原告共有之系爭土地如附圖一編號A、面積7.39平方公尺之土地，而系爭後方增建物因無獨立之經濟價值而附合為系爭2樓房屋之一部分，自亦屬被告周自強所有，為此本於民法第767條、第821條之規定，請求被告周自強拆除系爭後方增建物。
(二)又系爭建物之頂樓平台係屬系爭建物全體住戶共有，被告周自強、張呂淑美、呂坤山、呂秉豐之被繼承人周莊玉鳳，竟未經系爭建物全體住戶同意，擅自僱工於頂樓平台加蓋系爭頂樓增建物，無權占有原告共有之系爭土地如附圖二編號B、面積53.55平方公尺之土地，而系爭頂樓增建物因有獨立之出入口與經濟價值而屬原始興建之周莊玉鳳所有，惟周莊玉鳳業於92年9月19日死亡，被告周自強、張呂淑美、呂坤山、呂秉豐(下稱被告呂坤山等人)為其繼承人，為此本於民法第767條、第821條之規定，請求被告呂坤山等人拆除系爭頂樓增建物。
(三)被告呂坤山等人因繼承所有之系爭頂樓增建物並無占有使用系爭土地之正當權源，而屬無權占有，惟迄今猶為被告呂坤山等人繼續無權占有使用中，被告呂坤山等人即受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，為此併依民法第179條之規定，請求被告呂坤山等人連帶給付原告自民國102年6月11日起至104年4月10日止相當於租金之不當得利15,315元【計算式：53.55(占用面積)×3,120元（申報地價）×10 %×(1＋10 /12) /2＝15,315元】，及自104年4月11日起至拆除系爭頂樓增建物之日止，按月給付原告696元【計算式：53.55平方公尺×3,120元×10%×(1/12) /2＝696元】。
(四)併聲明：⒈被告周自強應將系爭後方增建物拆除。
⒉被告周自強、張呂淑美、呂坤山、呂秉豐應將系爭頂樓增建物拆除。
⒊被告周自強、張呂淑美、呂坤山、呂秉豐應連帶給付原告15
,315元，及自104年4月11日起至拆除系爭頂樓增建物之日止，按月給付原告696元。
二、被告張呂淑美、呂坤山、呂秉豐經合法通知，均未到庭，亦未提出任何書狀為任何聲明或答辯。至被告周自強求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：
(一)系爭後方增建物乃被告周自強之母親周莊玉鳳所增建，被告周自強繼承時現況就是如此，原告所有系爭1樓房屋後方亦有增建，原告要先拆除系爭1樓房屋後方之增建，被告周自強才能拆除系爭後方增建物，因為原告與被告周自強對系爭土地均有所有權。且逕自拆除系爭後方增建物會影響附近之排水及結構安全。
(二)系爭2樓房屋因漏水，乃與原告之前手即系爭1樓房屋所有權人協調經其同意而由被告周自強之母親周莊玉鳳出資興建系爭頂樓增建物，身為系爭1樓房屋後手之原告自應受其前手同意之拘束，而不得主張被告周自強等人係無權占有，遑論是不當得利。
三、得心證之理由：
(一)系爭後方增建物係由系爭2樓房屋後方增建，以作為廚房使用，並無獨立出入口而為系爭2樓房屋之一部，業據本院勘驗屬實並拍照在卷，系爭後方增建物因無獨立之經濟價值而附合為系爭2樓房屋之一部分，自屬被告周自強所有。又系爭頂樓增建物係由周莊玉鳳原始出資興建，有獨立之出入口，亦有室內樓梯與2樓互通，其內有客廳、房間，客廳擺設有神明桌等，業據本院勘驗屬實並拍照在卷，系爭頂樓增建物，固無從辦理所有權第一次登記，但其既與系爭2樓房屋各有獨立之出入門戶及其內有客廳、房間可供吾人日常生活起居使用之空間，具有構造上及使用上之獨立性，在私法上實已具備建築物區分所有權客體之要件，可謂屬一獨立之不動產，當然由原始出資興建之周莊玉鳳取得所有權，不因違反行政上之營建法規而影響其私法上取得所有權之法律效力，而周莊玉鳳已於92年9月19日死亡，其繼承人即為被告周自強、張呂淑美、呂坤山、呂秉豐，有原告提出之周莊玉鳳除戶全戶戶籍謄本、被告周自強、張呂淑美、呂坤山、呂秉豐戶籍謄本及繼承系統表等件可參，系爭頂樓增建物已因繼承而為被告周自強、張呂淑美、呂坤山、呂秉豐所共有，先此敘明。
(二)原告請求拆除增建物部分：原告主張其係系爭土地之共有人，被告周自強、被告周坤山等人分別所有或共有之系爭後方增建物、系爭頂樓增建物，分別無權占有原告共有之系爭土地如附圖一編號A、面積7.39平方公尺、附圖二編號B、面積53.55平方公尺之土地，業據提出系爭土地及系爭2樓房屋登記第二類謄本、系爭1樓房屋之不動產權利移轉證書等件為證，且經本院於104年1月30日、同年6月15日會同基隆市安樂地政事務所前往現場勘驗，並請基隆市安樂地政事務所測量系爭後方增建物及系爭頂樓增建物有無占用系爭土地及其面積後繪製複丈成果圖送院，經測量結果，系爭後方增建物及系爭頂樓增建物確係分別占用原告共有之系爭土地如附圖一編號A、面積7.39平方公尺、附圖二編號B、面積53.55平方公尺部分，有本院104年1月30日、同年6月15日勘驗筆錄、現場照片、基隆市安樂地政事務所104年2月17日基安地所二字第1040001512號、104年7月1日基安地所二字第0000000000函附之複丈成果圖在卷可稽，被告除否認其係無權占有，並以上開情詞置辯外，對於原告其餘主張並不爭執，是本件爭點即為被告周自強、被告呂坤山等人分別所有、共有之系爭後方增建物、系爭頂樓增建物有無占有原告共有系爭土地之正當權源？茲析述如下：
⒈系爭後方增建物部分：
⑴按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所
有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。易言之，被告自應就其取得占有原告共有系爭土地係有正當權源之事實負舉證責任。惟被告周自強就此始終未能舉證證明其係有權占有，難認被告周自強對於系爭土地之占有具有正當權源。
⑵被告周自強雖辯稱拆除系爭後方增建物會影響附近之排水
及結構安全等語，惟系爭後方增建物既占有原告與被告周自強共有之系爭土地，且被告周自強始終未能舉證證明其有占有之正當權源，原告本於所有權之法律關係，請求被告周自強拆除之，自屬有據(詳後述)。至於拆除系爭後方增建物是否危及附近之排水及結構安全，此係執行法院於執行拆除系爭後方增建物時所應評估，如有必要應請相關技師公會擬具不影響鄰房之拆除計畫後為之，事屬執行問題，與被告周自強是否有權占有系爭土地應屬二事，被告周自強不得以此執為拒不拆除之正當事由，是被告周自強此部分之抗辯，即屬無據。
⑶至原告系爭1樓房屋後方縱亦有被告周自強抗辯之增建部
分，被告周自強亦得就此訴請原告拆除之，亦不得以此執為拒不拆除之正當事由或同時履行抗辯事由。
⒉系爭頂樓增建物部分：
⑴按最高法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於
與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用，此固經司法院大法官會議釋字第349號解釋在案。上開解釋意旨，係考量法律秩序之安定性及交易安全保護而為利益衡量後，認為前開判例見解於共有土地應有部分受讓人不知悉且無從知悉之情形下，不得予以適用，以資保護善意受讓人，然受讓人如係明知或可得而知共有土地上存有分割或分管契約之情形下，即非屬善意受讓人，最高法院前述判例見解仍應予以適用，此由該號解釋理由書明載：「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力」等語，即可得證。而共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院100年度台上字第1776號、99年度台上字第1553號裁判意旨參照），是共有物分管契約除需全體共有人合意始能成立外，並需於應有部分之受讓人明知或可得而知情形下，始拘束受讓人，且有關受讓人是否知悉分管契約，或可得而知之情形，係對主張分管契約有效力之人有利之事實，應由主張分管契約具有拘束力之人負舉證責任(最高法院86年度台上字第956號民事判決參照)。
⑵被告周自強抗辯系爭2樓房屋因漏水，乃與原告之前手即
系爭1樓房屋所有權人協調經其同意而由被告周自強之母親周莊玉鳳出資興建系爭頂樓增建物，身為系爭1樓房屋後手之原告自應受其前手同意之拘束，而不得主張被告周自強等人係無權占有，並據提出共同同意書1紙為證，原告之前手雖同意周莊玉鳳增建系爭頂樓增建物，而形同存有分管契約，惟原告係經由法院拍賣程序拍定而取得系爭土地之共有權及系爭1樓房屋所有權，有本院102年6月11日基院義101司執儉字第28604號不動產權利移轉證書1件可參，且觀諸卷附系爭1樓房屋拍賣公告僅記載「…十、他項權利設定情形：1.向中國信託商業銀行股份有限公司設定最高限額抵押權新台幣42萬(一抵)…十二、執行標的現況：本件標的物(即系爭1樓房屋)後面為增建，增建部分未辦建物所有權第一次登記，於拍定後無法逕持不動產權利移轉證書辦理所有權移轉登記，且增建部分是否為違建，拍定人應自行查明，並承擔拆除之風險，請投標人注意。」等語，原告根本無從知悉或可得而知有無分管協議存在，此外被告復未提出其他證據以證明原告與其前手間有特殊親誼關係而有知悉或可得而知有分管協議存在之情事而惡意受讓之，原告自不受該分管協議拘束。
⒊按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條第1項、第821條分別定有明文。原告係系爭土地共有人，被告周自強、被告呂坤山等人分別所有、共有之系爭後方增建物及系爭頂樓增建物並無占有系爭土地各如附圖一編號A部分，面積7.39平方公尺、附圖二編號B部分，面積53.55平方公尺之正當權源，自屬無權占有，原告主張被告無權占有，依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告周自強、被告呂坤山等人分別拆除系爭後方增建物及系爭頂樓增建物，為有理由，應予准許。
(三)原告請求不當得利部分：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文；又無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益，最高法院61年台上字第1695號著有判例。又各共有人就共有物請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院97年度台上字第2032號民事判決意旨參照）。本件被告呂坤山等人因繼承共有之系爭頂樓增建物，並無占有使用系爭土地之正當權源，而屬無權占有系爭土地，已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，亦堪認定，原告自得請求被告呂坤山等人給付相當於租金之不當得利。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明定。而土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，所謂法定地價者，依土地法第148條規定，係土地所有權人依土地法所申報之地價。系爭頂樓增建物所占用之系爭土地，在102年1月以後之申報地價為3,120元，此有系爭土地申報地價查詢資料附卷供參，原告以此為計算被告呂坤山等人不當得利之基礎，自屬有據；另土地法第97條第1項之所謂年息百分之10為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年臺上字第371號判例意旨參照）。本院審酌系爭土地尚非位處政商經貿活動頻繁之地段，斟酌系爭土地之利用價值及被告呂坤山等人占用所受利益，認本件應按系爭土地申報地價之5%計算相當於租金之損害，方屬適當，又按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條前段定有明文，是原告請求被告呂坤山等人給付原告自102年6月11日起至104年4月10日止相當於租金之不當得利7,658元【計算式：53.55(占用面積)×3,120元（申報地價）×5%×(1＋10 /12) /2＝7,65 8元】，及自104年4月11日起至拆除系爭頂樓增建物之日止，按月給付原告348元【計算式：53.55平方公尺×3,120元×5%×(1/12) /2＝348元】，即屬有據，逾此範圍之金額及連帶之請求，則無理由。
四、從而，原告依據所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被告周自強、被告呂坤山等人分別拆除系爭後方增建物、系爭頂樓增建物，並請求被告呂坤山等人給付原告7, 658元，及自104年4月11日起至拆除系爭頂樓增建物之日止，按月給付原告348元，均有理由，應予准許。逾此範圍之部分，則無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，係按民事訴訟法第427條第1項訴訟標的價額50萬元以下之財產權訴訟，適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行，並依職權，酌定相當金額，宣告免為假執行。
六、本件訴訴訟費用12,110元(含第一審裁判費2,100元、第一次測量費用4,380元、第二次測量費用4,580元、登報費用1,050元)，除其中1,050元係專為被告呂秉豐利益而公示送達所支出之費用，應由被告呂秉豐單獨負擔外，餘應由敗訴之被告平均分擔。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段、第3項、第87條第1項、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
基隆簡易庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
書記官 俞妙樺