臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
104年度基簡字第585號原 告 郭敏宏(郭平井之承受訴訟人)訴訟代理人 郭敏雪兼訴訟代理人郭敏貞(郭平井之承受訴訟人)被 告 郭 忠
郭子豪郭明瑋郭振城郭春辰郭振重郭文賢郭先德郭忠正郭智明郭先華郭保宏郭宗行郭太平郭先進郭晉銘郭武雄郭明洲郭明松郭明煌郭宗見郭宗海郭宗山被 告 郭田水訴訟代理人 郭力綱被 告 郭田發上25人共同訴訟代理人 呂瑞貞律師複 代理人 上官涵怡上列當事人間請求確認派下權事件，本院於民國105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告郭敏宏、郭敏貞對祭祀公業郭萬鎰之派下權存在。
訴訟費用新臺幣壹仟捌佰捌拾元由被告平均負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加原非當事人之人為當事人」，其訴之追加，應予准許，民事訴訟法第256條第4款定有明文。本件原被告郭鐘火業於本件起訴前之民國102年8月15日死亡，郭田水、郭田發乃郭鐘火之繼承人，有被繼承人郭鐘火之除戶謄本及其繼承人之戶籍謄本在卷可憑，是郭田水、郭田發為祭祀公業郭萬鎰(下稱系爭祭祀公業)之派下員，本件訴訟對郭田水、郭田發有合一確定之必要，原告追加原非當事人之郭田水、郭田發為被告，並撤回對被告郭鐘火之訴，經核於法並無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益(最高法院42年臺上字第1031號判例意旨可供參酌)。又祭祀公業之設立人及其繼承人，稱之為派下，而派下權乃派下對於公業所有之權利與義務之總稱，亦稱為房份。又祭祀公業為派下全體公同共有，派下之多寡，影響公同共有權利之大小，派下權非僅身分權，且為財產權之一種。本件原告主張其就系爭祭祀公業有派下權存在，惟為被告郭忠等25人所否認，致原告就系爭祭祀公業之派下權存否不明確，並導致原告私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確認，無以除去，則原告訴請確認對系爭祭祀公業有派下權存在，如經法院為准許之確認判決，則原告私法上地位受侵害之危險即得加以除去，是原告提起本件確認派下權存在之訴，揆諸首揭判例意旨，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：系爭祭祀公業係由郭文省、郭文樹、郭文欽(本院按原告主張郭文欽、郭文慶、郭慶均屬同一人)、郭文財等房鬮分家產時，抽出一部分水田厝宅而共同設立。原告郭敏宏、郭敏貞均為郭文慶之子嗣，雖原告郭敏貞為女系，然願共同承擔祭祀責任，自均屬系爭祭祀公業之派下員。然被告共同推舉被告郭先華為申報人，向新北市萬里區公所申報被告郭忠等25人(其中被告郭田水、郭田發乃郭鐘火之繼承人)係系爭祭祀公業之派下，申請核發派下員證明書，經萬里區公所於104年1月28日公告徵求異議，而申報書所列之派下現員名冊、派下全員系統表均未將原告列入，致原告之派下員資格存否不明確，原告之法律上地位因而陷於不安之狀態，為此，提起本件確認訴訟。並聲明：確認原告郭敏宏、郭敏貞對系爭祭祀公業郭萬鎰之派下權存在。
二、被告求為判決：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：
(一)按臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，原則上均需為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言(最高法院93年度台上字第902號民事裁判意旨參照)。被告否認郭文慶乃系爭祭祀公業之設立人，及原告乃郭文慶之子嗣等情，原告自應就其主張郭文慶乃系爭祭祀公業之設立人，及原告乃郭文慶之子嗣等有利事實，負舉證責任。惟原告既未能舉證證明郭文慶乃系爭祭祀公業設立人之一，亦未能舉證證明其等與郭文慶間之子嗣關係，郭文慶既非系爭祭祀公業之設立人，則原告郭敏宏、郭敏貞縱為享祀人郭萬鎰之四房郭文慶之子嗣，亦無從取得派下員資格。
(二)原告主張系爭祭祀公業係依據鬮分合約(本院卷一第29頁，下稱第二次鬮分合約)之前已另立之第一次鬮分合約所設立，被告否認之，且觀諸第二次鬮分合約，其上並無原告所稱之郭是或郭文慶等人，被告亦否認「郭是」為系爭祭祀公業設立人或派下員，原告雖稱郭金力即郭力，長兄如父，郭力代其弟「郭是」參加簽立第二次鬮分合約，自符常情等語，然觀諸戶籍謄本郭力出生別為「次男」與原告所稱長子之情不符，原告亦未能提出郭力代表(理)「郭是」簽立第二次鬮分合約之證據，自乏憑據，難以採信。又第二次鬮分合約內載明「此兄弟姪等前有均分立約字五紙在於光緒拾伍年間后被匪類毀失若后日凡有取出者呈官嚴治俱不任用茲仝和請公親書記再立鬮約字據為準」等語，足見光緒15年所立係「均分立約字」，復依第二次鬮分合約文義觀之，郭文樹、郭文省等房應係於光緒15年間曾為分家之書面約定，且當時郭萬鎰尚存，並不足以認定光緒15年間所立之字據，有設立祭祀公業之約定；又觀第二次鬮分合約載有「此兄弟『姪』等『前』有均分立約字五紙……」，可見郭金力於光緒15年時，己為立字人，原告主張第一次鬮分合約應包含郭文慶，顯無憑據，純屬臆測。再者，第二次鬮分合約記載「后日凡有取出者呈官嚴治『俱不任用』」等語，而光緒15年郭萬鎰尚存，至光緒25年郭萬鎰已歿，故光緒15年所立之第一次鬮分合約與第二次鬮分合約之內容不見得相同，因此，無論第一次鬮分合約內容為何或是否包含郭文慶等，均不得再為援用。故原告不得援用已滅失之第一次鬮分合約書及郭文慶當時尚存等原因，而主張郭文慶為祭祀公業之設立人之一。
(三)且原告所提出之族譜，係於88年5月間所立，其上記載郭萬鎰僅有四子，與原告所主張之五房不符，且原告迄今未能提出郭文慶之戶籍謄本以證明郭文慶確係為郭萬鎰之四子。至於原告所稱郭是亦葬於郭家家族墓一節，充其量僅能證明郭是是屬於廣義郭姓宗親，並不足以證明郭文慶及郭是乃系爭祭祀公業之設立人或派下員。
(四)本院102年度簡上字第52號確認派下權存在事件判決理由固謂「鬮分字之祭祀公業，係於分割家產(包括遺產)之際，抽出一部分而設立，臺灣之祭祀公業大多屬於此類，依此方法設立者，不問在享祀人生前設立抑或死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」，故鬮分字可視為公業設立字據；合約字之公業，係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，依此方法設立時，須作成「合約字」，並由捐資人連署(參臺灣民事習慣調查報告第752至753頁、第754頁、第760頁，法務部編印，93年7月六版)。」然第二次鬮分合約係以「鬮分合約字」簽立並非以「鬮分字」或「合約字」簽立，顯與鬮分字或合約字有所不同。又鬮分字之祭祀公業，係於分割家產(包括遺產)之際，抽出一部分而設立，固為臺灣日據時代之習慣，然鬮分合約字據設立祭祀公業時，均會在字據上記明：抽出一部分土地，以收益供各房輪流祭祀之用或作為其子孫各房按年輪值之祭產(最高法院78年度台上字第442號民事判決意旨參照)，然第二次鬮分合約係記載抽出水田厝宅乙所作為父親養贍之資百年之費，對於香祀之額，乃約定「兄弟侄……出洋銀乙佰大員正交付次房川收訖以為承接上房香祀之額」等語，並無提及抽出土地之收益作為祭祀之用，益見第二次鬮分合約無法作為系爭祭祀公業設立之依據。
(五)原告又稱因郭慶係於光緒21年(明治28年)11月23日死亡，依據日據時期戶口規則規定，係自明治39年1月15日始施行戶籍登記，郭慶既於施行戶籍登記前死亡，方無從提出郭慶之戶籍謄本，然依郭力、郭是、郭文省之戶籍謄本記事欄即可推知郭慶為郭萬鎰之子等語。縱使原告無從提出郭慶之戶籍謄本，惟原告業已向新北市金山戶政事務所申請郭萬鎰與郭慶、郭力及郭是親屬關聯戶籍資料，亦經新北市金山戶政事務所回覆「查無旨揭相符之戶籍資料」。故新北市金山戶政事務所既無從核發彼等親屬關聯之戶籍資料，自尚不得僅憑原告就郭是、郭力、郭文省戶籍謄本記事欄記載所為之片面解釋，而認為郭慶為郭萬鎰之子。
(六)系爭祭祀公業土地出典予郭文樹後未回贖，嗣郭萬鎰死亡，由郭文樹於明治39年提供新北市○里區○里○○段員潭子小段146、147、147之1、147之2、148、149地號六筆土地(下稱系爭土地，其中147之1、147之2地號係由147地號分出，見本院卷一第48至73頁)用以設立系爭祭祀公業，本院102年簡上字第52號確認派下權存在事件判決理由雖謂「上述土地登記資料登載承典之時間顯係在民國前，內政部於76年6月10日曾以台內字第511293號函認為清朝時期之典權於台灣光復後臨時登記為典權者，其權利人不得申請取得典物所有權。」然前開函釋既係針對台灣光復後臨時登記為典權所為規定之情形，而系爭土地係於民國前15年(即明治39年)業已由郭文樹承典變更為系爭祭祀公業，並非於台灣光復後所發生之情形，尚不得僅憑前開函釋否定系爭祭祀公業係由郭文樹所設立。況依土地登記簿之記載，系爭祭祀公業並非如原告所稱係於光緒15年(明治22年)立第一次鬮分合約時就已設立。
(七)原告於105年1月4日民事準備理由㈡暨追加被告狀附件二所提出之郭家家族墓照片(本院卷二第65頁)，該家族墓並未祭祀郭萬鎰，且該家族墓並非坐落系爭146地號土地，而係郭界所有同地段296地號土地之上。甚且原告民事準備理由㈢狀附件四所為指界(見本院卷二第83至89頁)均不正確，對照Google衛星地圖，系爭146地號土地與原告所稱「東至員潭溪」「北至員潭溪親子戲水公園」尚有一段距離，原告將第二次鬮分合約之相關位置描述作為其主張之論據，亦不足採。
(八)又原告郭敏貞既為女子，郭平井既有原告郭敏宏為其男系子孫，且亦無派下現員3分之2以上同意，縱原告郭敏貞未出嫁，按祭祀公業條例第4條第2、3項之規定，原告郭敏貞亦不得主張取得系爭祭祀公業派下員之身分。且原告郭敏貞於郭平井104年7月24日死亡之繼承事實發生時，並未曾參與系爭祭祀公業祭祀活動及共同承擔祭祀經費，原告郭敏貞亦無從依祭祀公業條例第5條之規定，取得系爭祭祀公業派下權。而大法官會議釋字第728條解釋亦認定祭祀公業條例之相關規定，均屬合憲。
(九)綜上，系爭祭祀公業並非依據不存在之第一份鬮分合約設立，而係由郭文樹一人於分家後設立。且原告郭敏貞係屬女子，亦不具派下權之身分。
三、得心證之理由：原告主張系爭祭祀公業係由郭文省、郭文樹、郭文欽(慶)、郭文財等房依鬮分合約，鬮分家產時，抽出一部分水田厝宅而共同設立。原告郭敏宏、郭敏貞均為郭文慶之子嗣，雖原告郭敏貞為女系，然願共同承擔祭祀責任，自均屬系爭祭祀公業之派下員等情，此為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點即為：(一)郭文欽(慶)是否為系爭祭祀公業之設立人之一？抑或系爭祭祀公業係由郭文樹單獨設立？(二)若認定郭文欽(慶)亦為設立人，原告是否確為其子嗣而具有派下權？(三)原告郭敏貞是否因屬女系而不具派下權？茲析述如下：
(一)郭文欽(慶)是否為系爭祭祀公業之設立人之一？抑或系爭祭祀公業係由郭文樹單獨設立？⒈按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設
立應有享祀人、設立人及獨立財產之存在；設立人及其子孫，稱之為派下。祭祀公業之設立，一般可區分為鬮分字之公業及合約字之公業，鬮分字之祭祀公業，係於分割家產(包括遺產)之際，抽出一部分而設立，以祭祀其「最近共同始祖」所設立之團體；合約字之祭祀公業，係早已分財異居之子孫，為祭祀其「共有始祖」，津斂(醵資)金錢，或提出共有之財產為基礎而組成之公業，其共同始祖與鬮分字之公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者。臺灣之祭祀公業，十中八九屬於此類(即鬮分字之祭祀公業)，依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」，是故鬮分字可視為公業設立字據，在享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立。「生養死祀」，為臺灣習俗上之一般原則，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念之表現；合約字之公業，係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，依此方法設立時，須作成「合約字」，並由捐資人連署(參臺灣民事習慣調查報告第752至753頁、第754頁、第756至757頁、第760頁，法務部編印，93年7月六版)。
⒉觀諸兩造不爭之第二次鬮分合約，開宗明義即為「立鬮合約
字人」，其內載明「兄弟姪等仝邀請公親族人等到家公議即將祖父所置水田物業『先抽出』水田厝宅乙所以為父親『養膳之資』『百年之費』餘水田併物業家器什物等件一切『按作五大房均分』俱仝公祖面前焚香拈鬮為定俱係至公無私其水田山埔有肥瘦闊狹高低關乎人之造化各無異言自此均分以后各自成家致富各宜安份守己掌管各不得爭競長短此係二比兄弟姪喜悅仝立鬮分合約字伍紙乙樣各執乙紙……」等語，其後依序羅列以「兄弟姪五房仝公前有先父所在是以先踏出水田物業連茅屋一座連地基併竹林菜園一所址在員潭仔內庄東至大溪西至公厝后張家竹林中崙分水南至李家竹林隊落田直透溪北至張家竹林隊落田直透溪四至界址分明以為『公業』」，及長房(樹)、次房姪(川)、三房(省)、四房姪(力)、五房(財)分別取得之財產範圍(各房取得之財產範圍，因與本件無涉，無一一詳列之必要)。依其文義明確表示，抽出水田物業乙所，作為「養膳之資」(享祀人生前)、「百年之費」(死後)，其餘水田併物業家器什物等件一切按作五大房均分，核均與臺灣常見之鬮分字之祭祀公業，係以祭祀其「最近共同始祖」即「祖父」(至於第二次鬮分合約內為何有時記載祖父，有時記載父親，此部分詳後述)為旨，且不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，及係於鬮分家產時，如須設定公業、養贍業、或留長孫額、功勞額及其他贈與時，應先確定此項財產，並自家產中抽出另行處理，然後確定應分割財產(參見同上民事習慣調查報告第417頁)，由派下連署「鬮分字」，抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，死後則為祭祀經費，至於抽出後確定之家產再由各房拈鬮取得應得之財產等情節相符，第二次鬮分合約係將分割家產之鬮分書與鬮分字之祭祀公業設立字據書寫於同一份合約。
⒊復觀諸第二次鬮分合約之末尾記載「此兄弟姪等前有均分立
約字五紙在於光緒拾伍年間后被匪類毀失若后日凡有取出者呈官嚴治俱不任用茲仝和請公親書記再立鬮約字據為準」、「前此『公田業』有立歸就字一紙日后毀失取出亦不用批明炤」等文字，而祭祀公業有時簡稱為「公業」，「公業」一詞係就不動產之特質而稱之，其他，在臺灣之各種文契上，尚有祖公產、百世祀產、祭祀公費、公田、大公田或公山等用詞(參見同上民事習慣調查報告第744至745頁)，依其文義亦明確表示，早在光緒15年間前已訂有均分立約字及公田業(即分割家產之鬮分書及設立祭祀公業字據之公田業，此即為第一次鬮分合約)，因被匪類毀失，乃再立第二次鬮分合約為據，共同確認第一次鬮分合約之存在，但因第一次鬮分合約之書面業已滅失，乃再製作第二次鬮分合約之書面為據，日後縱發現有第一次鬮分合約之書面，亦「俱不任用」，符合「臺灣習慣上，祖先遺業之鬮分，其性質上，於同一繼承人間固僅行一次；惟就已成立之鬮分，如有錯誤、遺漏或追加等事由存在時，不妨由同一關係人以合約訂正變更之，其訂正變更部分，應視為與既存部分當然構成為一次鬮分(參見同上民事習慣調查報告第420頁)。」之習慣，是以第二次鬮分合約本於第一次鬮分合約之精神所訂立(此之所以第二次鬮分合約訂立時雖郭萬鎰業已死亡，仍使用「以為父親『養膳之資』」之字眼，蓋訂立第一次鬮分合約時，郭萬鎰尚未死亡，以示尊重)，且因第一次鬮分合約已滅失而不復存在，乃再由公親族人到場見證，重新訂立第二次鬮分合約確認第一次鬮分合約存在，復將鬮分合約形諸文字，以既存之第二次鬮分合約構成第一次鬮分合約之內容，以供立約人及後代共同遵循。因此，系爭祭祀公業早在光緒15年間前早已於分割家產時，同時設立，但其內容則以第二次鬮分合約為據。因此，被告雖以郭萬鎰於光緒15年間尚存，並不足以認定光緒15年間所立之字據，有設立系爭祭祀公業之約定等語，然如前所述，鬮分字之祭祀公業，係於分割家產(包括遺產)之際，抽出一部分而設立，以祭祀其「最近共同始祖」所設立之團體，不問在享祀人生前或死後均可設立，被告所辯尚難採信；又第二次鬮分合約雖亦記載「兄弟侄……出洋銀乙佰大員正交付次房川收訖以為承接上房香祀之額」等語，或係惟恐公田之收益不足以負擔祭祀費用，再以各房共同捐款輔之，期臻周全，由此益見先人對「生養死祀」之重視，且第二次鬮分合約已明載，以抽出水田物業乙所，作為「養膳之資」、「百年之費」，所謂「百年之費」當然係指死後之祭祀費用，實已兼顧享祀人生前之奉養與死後之祭祀，被告所辯第二次鬮分合約係記載抽出水田厝宅乙所作為父親養贍之資百年之費，對於香祀之額，乃約定「兄弟侄……出洋銀乙佰大員正交付次房川收訖以為承接上房香祀之額」等語，並無提及抽出土地之收益作為祭祀之用，益見第二次鬮分合約無法作為系爭祭祀公業設立之依據等語，顯屬對文字解讀之誤解，亦無可採。
⒋再觀諸系爭土地登記資料(系爭土地在日治時期於「氏名」
欄最初登記「郭萬逸」，嗣後登記「郭文樹」〈「事故」欄登記「管理」、「承典」〉，且於第二次鬮分合約作成後之7年即明治39年〈光緒32年、民國前6年〉6月29日改登記「祭祀公業郭萬鎰」〈「事故」欄登記「氏名訂正」〉、管理者郭文樹，迄今登記所有權人仍為「祭祀公業郭萬鎰」、管理者郭文樹)及郭文樹等戶籍資料，郭萬鎰係在訂立第一次鬮分合約後之明治26年(光緒19年、民國前19年)6月23日死亡，郭文樹因為郭萬益之長子因此成為戶主(此部分詳後述)，並與各房共同於明治32年訂立第二次鬮分合約，再次確認第一次鬮分合約共同設立系爭祭祀公業之旨，嗣後於明治39年將系爭土地登記為系爭祭祀公業所有(本件之爭點乃在於系爭祭祀公業派下權之存否，至於系爭祭祀公業之土地地號及範圍具體為何，郭文樹有無將部分非屬系爭祭祀公業之系爭土地誤登為系爭祭祀公業所有，此乃另一問題，因與本件爭點無涉，更不可倒果為因，以此推論系爭祭祀公業乃郭文樹所設立，且祭祀公業之設立均立有字據為憑，因此，就此土地部分無詳為論述之必要，附此敘明)，循著第一次鬮分合約之訂立、享祀人郭萬鎰之死亡、其子(子輩已歿者，依習慣由長孫代為設立)訂立第二次鬮分合約，再次確認設立系爭祭祀公業、設立人之分戶及郭文樹將系爭土地改登記為系爭祭祀公業所有之時序演進與相對應之配合，在在合理說明與解釋，系爭祭祀公業早在光緒15年前即已由郭萬鎰之子共同設立，並依此而將系爭土地變更為系爭祭祀公業所有，反而，郭文樹係郭萬鎰之長子，且既與各房共同設立系爭祭祀公業並另有字據，其後實無可能在短時間內，再重複以自己一人為設立人設立與系爭祭祀公業相同享祀人之祭祀公業？且被告迄今亦未能提出其等申請核發祭祀公業郭萬鎰派下權證明書之由郭文樹一人單獨於某時設立祭祀公業郭萬鎰或原共同設定人於某時同意變更由郭文樹單獨設立之字據、規約或其他證明文件，以證明被告所稱之祭祀公業郭萬鎰並非憑空突然冒出，被告所辯系爭祭祀公業係由郭文樹單獨設立等語，自難採信。
⒌又第二次鬮分合約首行之「立鬮合約字人」，及末尾之立鬮
合約字人，均記載為郭文省、郭文樹、春財、金力、明川等5人，及內文「五大房」、「兄弟姪五房」，又分述「長房樹」、「次房姪川」、「三房省」、「四房姪力」、「五房財」分得之水田範圍，顯然「兄弟」係指郭文樹、郭文省、郭春財彼此間，「姪」係指郭金力(郭文慶於光緒21年死亡，故由其子郭金力訂立，此部分詳後述)、郭明川與郭文樹、郭文省、郭春財之相對關係，其中「父親」、「祖父」等用語，亦係以郭文樹、郭文省、郭春財與郭金力、郭明川相對於「郭萬鎰」之不同輩份之角度書立之稱謂(就郭文樹、郭文省、郭春財而言，郭萬鎰乃其父親；惟郭金力、郭明川乃郭文樹等人之子侄輩，郭萬鎰乃其祖父)，由此可知系爭祭祀公業所強調者乃男系各房之房份，及以郭萬鎰為共同享祀人，且因第二次鬮分合約訂立時，郭萬鎰之部分子輩已死亡，而依當時習慣由其長子繼承戶主身分，代表該房與各房訂立，因此，會有「子」「姪」等不同輩份之各房共同訂立字據之情形產生，郭文慶早於光緒21年死亡，故由其長子郭金力代表訂立，即為適例(此部分詳後述)，益證在郭萬鎰死亡前、後，郭文樹、郭文省、郭春財、郭文慶(郭金力係第二次訂立者)、郭明川(第一次訂立者不明)鬮分家產(或遺產)時，前後在第一次鬮分合約、第二次鬮分合約(同時確認第一次鬮分合約之精神與內容)提及設立之公業始終係為郭萬鎰而設立系爭祭祀公業。因此，第一次鬮分合約係由郭文樹、郭文省、郭春財、郭文慶等人訂立，以作為系爭祭祀公業設立之字據無誤。是以，郭文慶確為系爭祭祀公業之設立人之一。
(二)原告是否確為郭文慶之子嗣而具有派下權？⒈郭萬鎰係明治26年6月23日死亡，由其長子郭文樹因相續(繼
承)為戶主，此有郭文樹戶籍謄本可稽(見本院卷二第33頁)，符合「因就前戶主有繼承開始原因發生，其地位(廣義)分為兩部分，一係身分上之地位，一係財產上之地位，前者以日本民法之規定為條理，依男系、嫡系、長系主義以定其順序，由一人承繼之；……故戶主死亡時，其身分上地位之繼承，稱為戶主繼承。」之臺灣戶主繼承習慣(參見同上民事習慣調查報告第437、438頁)。
⒉郭文省、郭財亦為郭萬鎰之子，有戶籍謄本可稽(見本院卷
二第42頁、本院卷一第196、197頁)，且郭財登記為五男，郭文省、郭財乃郭文樹之弟。
⒊觀諸郭力及郭是之戶籍謄本(見本院卷二第39、40、44頁背
面)，郭力於明治00年00月00日出生，郭是於明治00年0月0日出生，父親欄均記載為「郭慶」，是郭力與郭是係兄弟，均為郭慶之子，且以郭力為長。又郭是之事由欄註記「郭文省 甥 大正元年拾貳月拾五日分戶」，續柄欄註記「甥」，郭是之配偶鄭氏香續柄欄註記「侄媳婦仔」，續柄細別欄註記「戶主郭文省 媳婦仔 甥郭是妻」。依卷附日據時期-戶口調查簿簿頁名稱解釋(見本院卷二第81至82頁)，續柄欄：續柄為戶主、世帶主對戶內的人口稱謂。」「續柄細別欄：為易辨識與戶主關係及加註何人之配偶、子女、養子女等。」「甥：兄弟姊妹所生之子(養子)。」而該戶籍之戶主為郭文省，郭文省稱郭是為甥，顯然郭是乃郭文省之兄弟姐妹所生之子，亦即郭慶與郭文樹、郭文省均為兄弟。
⒋雖依原告提出之戶籍謄本，並無郭慶(郭文欽，郭文慶)之戶
籍謄本，然觀諸原告住處祖先牌位內後附之歷代祖先名諱(見本院卷二第37頁)，其中「文慶」同治乙丑年0月000日出生、光緒已未年十一月二十三日死亡，配偶妣「刑」(應係「刊」之誤)娘，核文慶之配偶「刊」與郭是、郭力之母親欄所列之「郭蕭氏『牽』」「蕭氏『刊』」相同(『牽』與『刊』閩南語同音，自屬同一人)，又「依據日據時期『戶口規則』規定，自明治39年1月15日施行戶籍登記，各戶政事務所目前檔存日據時期除戶戶籍自明治39年始有完整簿冊，另依台灣省警務處民國59年9月28日(59)警戶字第107135號函規定：『日據時期戶口調查簿，並非法定戶籍登記簿，如有損毀亦無從補建。日據時期戶口除戶簿部分遺失，本省光復時亦未列冊接管，致無資料可稽，自可不發給日據時期戶口調查簿之謄本。』」亦有新北市金山戶政事務所104年5月15日新北金戶字第0000000000號函1件可稽(見本院卷二第80頁)，郭慶(郭文慶)既於明治39年1月15日施行戶籍登記前已死亡，致無資料可查，實屬當然，然依上開資料彼此勾稽，及衡以：⑴台灣地區，尤其是老一代之人，深受中國儒家慎終追遠觀念之深遠影響，本於飲水思源之孝親，無不一一尋根溯源，對於祖先之名諱及生辰更是重視，尤其亂認亂拜祖先，更屬忌諱之事，因此，祖先牌位內後附之歷代祖先名諱自然不致造假，但有時文字錯誤則屬難免。⑵開辦戶籍登記或未臻嚴謹或人民未查覺其重要性，率以偏名或字號辦理者，亦非不可想像。⑶郭是登記寄居在郭文省戶籍，可見郭慶在明治39年戶籍登記前已死亡。⑷汾陽郭氏族譜(見本院卷一第6至11頁)，郭萬鎰有子嗣「文樹」、「文欽」(旁邊括號「慶」字)、「文省」、「文財」，「文欽」這房之子嗣有「力」及「是」，「是」之子嗣「井」，「力」及「是」顯然是指郭力及郭是，「井」則係郭是之子郭平井，而郭「文財」登記為郭「財」，郭慶即郭文慶，又為郭力及郭是之父，而文慶與文欽發音相似，可以推定文欽即是文慶，文慶就是慶，復觀諸族譜所載郭文樹、郭文省、郭文財之子其名均冠以金字(係屬「金」字輩)，以此推知郭文慶之子亦同屬金字輩，是郭力即郭金力、郭是即郭金是，第二次鬮分合約之訂立人郭金力即是祖譜所稱之郭力，益見早時之人對人名之稱呼尚非重視。⑸郭慶於明治28年11月23日死亡，而於明治32年由其長子郭力(郭金力)代表郭慶參加公親族人見證與其餘各房簽定第二次鬮分合約，自符當時之事理等情，足以證明郭慶即是郭文慶、郭文欽。至系爭祭祀公業雖僅由長子郭力代表設立，但其乃代表其父郭慶這房與各叔伯等各房設立系爭祭祀公業，無礙郭慶之其餘直系男系子嗣均為系爭祭祀公業派下員之認定。至於郭萬鎰子嗣究竟有四房或五房(本院認定應有五房，因郭文財係登記為五男，但目前僅能認定郭文樹、郭文省、郭文慶、郭文財等4人為郭萬鎰之子)，因本件之爭點僅為原告是否為郭萬鎰之子郭文慶之直系子嗣，而不涉及其他各房，故被告抗辯原告主張之郭萬鎰房數與祖譜所記載之房數不同等語，即無詳加審究之必要;又被告抗辯郭力在戶籍登記上均屬次男，並非長子等語，然觀諸郭是、郭力之戶籍資料(見本院卷二第39、40頁)，郭是、郭力之出生別均記載為次男，但郭是乃明治00年出生、郭力乃明治00年出生，明顯郭力長於郭是，且依原告提出之戶籍資料，郭文慶已無其他長子，故由郭力依習慣代表郭文慶訂立第二次鬮分合約，自屬當然，被告此部分之抗辯，亦屬無據，然由郭是、郭力之戶籍資料，其母親欄係登記郭蕭氏牽、蕭氏刊，「牽」「刊」閩南語發音相同，實屬同一人，是戶籍登記初期之散漫、不嚴謹，在此又得一實證。
⒌又郭平井係郭是之子，原告又為郭平井之子女，亦有戶籍謄
本可稽(見本院卷二第46、47頁)，則原告確是郭慶之子嗣無訛，原告郭敏宏係屬男子，自有派下權。
⒍綜上，原告2人係郭文慶之子嗣，且原告郭敏宏為男子，自具有派下權。
(三)原告郭敏貞是否因屬女系而不具派下權？⒈祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之繼承事
實發生在祭祀公業條例施行後，繼承人有無因繼承取得派下員資格，究應適用該條例第4條或第5條規定？按「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」祭祀公業條例第5條定有明文，該條文既未設有「本條例施行後始設立之祭祀公業」或類似之限制，是就其文義解釋而言，凡在祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，不因祭祀公業或祭祀公業法人設立於祭祀公業條例施行前或施行後而有不同。又觀祭祀公業條例，先於第4條設：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫(含養子)……」規定，隨即又於第5條制定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」之規定。是就祭祀公業條例之體系解釋而言，第5條應為第4條之特別規定，在祭祀公業條例施行前所設立之祭祀公業，其派下員原則上固應依祭祀公業條例第4條規定認定之；但若派下員之繼承事實發生在祭祀公業條例施行後，則應優先適用第5條之規定。再依祭祀公業條例之立法目的，祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定，為尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，因而制定祭祀公業條例第4條規定(該條立法理由參照)；並基於民法規定男女繼承權平等，祭祀公業條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，因而另制定祭祀公業條例第5條規定，使祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員(祭祀公業條例第5條立法理由參照)。由此可見，必須在祭祀公業條例施行前所設立之祭祀公業，且其派下員發生繼承事實亦在祭祀公業條例施行前，始有該條例第4條之適用；倘祭祀公業設立在祭祀公業條例施行後，或其派下員發生繼承事實於祭祀公業條例施行後，即無祭祀公業條例第4條之適用，而應適用祭祀公業條例第5條規定。又司法院釋字第728號解釋，雖肯認祭祀公業條例第4條第1項前段「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」規定，並未以性別為認定派下員之標準，尚難認與憲法第7條保障性別平等之意旨有違。但其解釋理由書亦指出：祭祀公業條例第4條第1項後段「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫(含養子)。」則係以性別作為認定派下員之分類標準，而形成差別待遇……對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關應與時俱進，於兼顧憲法增修條文第10條第6項課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨等語。是將第5條視為第4條之特別規定，祭祀公業條例施行前設立之祭祀公業，其派下員認定制度，原則上依祭祀公業條例第4條規定；但若派下員之繼承事實發生在祭祀公業條例施行後，則依第5條規定認定之，使因性別形成之差別待遇，在祭祀公業條例施行後不復存在，庶幾合於司法院釋字第728號解釋所謂與時俱進並平衡性別平等原則與人民結社自由、財產權及契約自由之意旨。且參照大法官於司法院釋字第728號解釋所提出之協同意見書、部分協同部分不同意見書、不同意見書等，亦均一致肯認祭祀公業條例第4條規定，應限縮在祭祀公業條例施行前即已存在、且派下員之繼承事實亦已發生之祭祀公業始有適用，凡派下員之繼承事實發生在祭祀公業條例施行之後，不論祭祀公業設立於施行前或施行後，以及祭祀公業有無制定規約，均應依祭祀公業條例第5條規定決定繼承人得否列為派下員。由此益見，在祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之繼承事實若發生在祭祀公業條例施行後，仍應依祭祀公業條例第5條規定以決定繼承人是否取得派下員資格。被告辯稱系爭祭祀公業於祭祀公業條例施行前即已存在，故其派下員於祭祀公業條例施行後發生繼承事實，仍應依祭祀公業條例第4條規定決定派下員資格等語，並無足採。
⒉原告郭敏貞有無共同承擔祭祀？
⑴原告郭敏貞之父郭平井係於於104年7月24日死亡，而原告
郭敏貞為郭平井之女，有死亡證明書、除戶戶籍謄本、現戶戶籍謄本可參(見本院卷一第153至154、160頁)。是揆諸前揭規定及說明，原告郭敏貞之繼承發生日期在祭祀公業條例施行後，自應適用祭祀公業條例第5條之規定。⑵按「依前揭之立法意旨(本院按即指祭祀公業條例第5條)
其繼承人係指派下員之直系血親卑親屬，不分男女。故祭祀公業派下權之取得應由該公業依本條例規定於其規約中訂定有關共同承擔祭祀之合法合理條件。」此有內政部98年3月2日內授中民字第0000000000號函可稽。本件被告陳稱並無訂定任何關於共同承擔祭祀之條件規約，而僅係清明前後通知各房自行準備祭品至郭萬鎰金山墓園祭拜，甚且原告郭敏貞陳稱其與二哥即原告郭敏宏每年都會到員潭子的郭家家族墓祭祀，該郭家家族墓安葬祭祀的是郭家15世至21世的祖先；另父親在世時亦會偕同二哥至金山墓園祭拜等語，並提出被告不爭之郭家家族墓之墓誌銘及原始基址昭穆圖像等照片為證(見本院卷二第65頁背面)，觀諸該照片內容，郭家家族墓確有安奉郭萬鎰之長房郭文樹之孫郭承禧、三房郭文省及配偶郭張氏與三子郭金分、四房郭慶之次子郭是及郭是之配偶郭鄭香等，被告既未訂定系爭祭祀公業祭祀之對象、範圍與程序，原告郭敏貞祭拜郭萬鎰之子孫及子孫配偶等，包含長房、三房、四房子孫，實難認原告郭敏貞並未共同承擔祭拜，則不問男女，原告2人於郭平井死亡後，自得繼承郭平井之派下權，而為系爭祭祀公業之派下員。雖有謂祭祀公業條例第5條所謂「共同承擔祭祀」，係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者而言。依前所述，至多僅能認定原告郭敏貞有參與祭祀活動，尚難遽認原告郭敏貞有共同負擔祭祀經費之事實，然被告並無訂定任何關於共同承擔祭祀之條件(含共同負擔祭祀經費)規約，已如前述，且系爭祭祀公業是否因有祀產所生孳息足以支應祭祀費用，派下員有無再須負擔祭祀費用？或有須負擔祭祀費用而原告郭敏貞有拒絕共同負擔祭祀經費之情事？甚且派下員之爭，所爭者乃祀產之利益，而非小額之祭祀費用，此外，被告復未能舉證證明原告郭敏貞確實有拒絕共同承擔祭祀之意思，因此亦難以原告郭敏貞未有共同負擔祭祀經費之事實，而認原告郭敏貞不得繼承郭平井之派下權，附此敘明。
四、綜上所述，郭慶(郭文慶、郭文欽)既為系爭祭祀公業之設立人之一，原告2人復為郭文慶之子嗣，且原告郭敏貞雖為女子，但並無拒絕共同承擔祭祀之事實，原告2人請求確認其對系爭祭祀公業有派下權存在，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
基隆簡易庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
書記官 俞妙樺