臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
104年度基簡字第961號原 告即反訴被告 張金定訴訟代理人 林國忠律師被 告即反訴原告 陳清景訴訟代理人 林嘉愷
曾財寶上列當事人間拆屋還地等事件，本院於105年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分
一、被告應將坐落基隆市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖Α部分所示建物及坐落同段八九之一一地號、八九之一四地號土地上如附圖Ｂ、Ｃ部分所示建物拆除，將土地返還原告。
二、被告應自民國一百零四年十一月十八日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣肆佰捌拾伍元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬參仟參佰柒拾伍元為被告供擔保，第二項關於命給付金錢部分就已到期之金額，於原告以到期金額三分之一金額為被告供擔保後，得為假執行。但被告如分別就命返還土地部分以新臺幣伍拾貳萬零壹佰貳拾伍元、就命給付金錢部分以到期金額之全額為原告供擔保後，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告之訴駁回。
二、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款定有明文。㈠本件原告於起訴時，係請求被告將坐落基隆市○○區○○段○○○○○○號上，門牌為基隆市○○路○○○○○號之建物拆除，將土地返還原告並請求基於無權占有該筆土地所生之不當得利。㈡原告於一百零五年一月二十日提出民事準備書狀，追加請求被告將坐落同段八九之
一一、八九之一四地號上，門牌為基隆市○○路○○○○○號右棟之建物拆除，將土地返還原告，及請求因該二筆土地遭占用所生之不當得利。㈢原告於一百零五年四月七日提出民事準備㈡狀，依測量結果變更訴之聲明。㈣原告於一百零五年十一月九日言詞辯論期日更正訴之聲明第二項為「被告應給付原告自起訴狀繕本送達之翌日起至返還前揭占有土地之日止，按月給付原告八百零七元」即撤回關於起訴狀繕本送達之日回溯五年不當得利之部分。經查原告上開㈡所載訴之追加，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，上開㈢、㈣所述訴之變更，則屬減縮應受判決事項之聲明。被告雖主張略以：原告起訴時，僅請求將系爭八九之一六地號土地上門牌基隆市○○路○○○○○號建物拆除，將占有土地返還原告，及求該部分土地之不當得利。原告卻於準備書狀中違法為訴之追加，追加請求將系爭八九之一四、八九之一一地號土地上門牌基隆市○○路○○○○○號右棟之建物拆除，將土地返還原告，並請求此部分土地之不當得利。原告追加請求的是不同地號所生的物上請求權。及據此而生之相當於租金之不當得利請求權，無論訴訟標的或基礎事實，均與起訴狀所載之請求不同，且無民事訴訟法第二百五十五條第一項但書例外得為變更追加之情形，是以，依民事訴訟法第二百五十五條第一項本文規定，以不允許為當，被告亦不同意追加等情。惟原告係基隆市○○區○○段八九之一一、八九之一四、八九之一六地號所有權人，原告主張上開土地遭被告以基隆市○○路○○○○○號、三二八之一號右棟之建物無權占有，參以原告係對於同一被告，均基於土地遭被告以不同建物（房屋）無權占用為由而為請求，該二建物位置亦甚為接近（見本院一百零五年十月二十日勘驗測量筆錄），而原告追加請求拆除基隆市○○路○○○○○號右棟建物而返還占用土地及請求不當得利，係本於同種請求權，欲利用同一訴訟程序一併解決紛爭，對於被告而言，於同一訴訟程序中為辯論及一併配合勘驗等行為，難認對於被告之防禦或訴訟終結有所妨礙，參以首開規定，原告訴之追加應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告受第三人黃素珠等人之委託，擔任基隆市○○區○○段
八九之一六、八九之一四、八九之一一地號土地（下稱系爭土地）之信託管理人，而登記取得上開土地所有權。而被告在系爭八九之一六地號土地上，門牌基隆市○○路○○○○○號房屋（占用土地面積二八‧０八平方公尺），及在系爭八九之一一、八九之一四地號土地上，門牌基隆市○○路○○○○○號（右棟）房屋（占用系爭八九之一四地號土地面積二四‧七七平方公尺，占用系爭八九之一一地號土地面積一八‧四０平方公尺），均屬無權占有系爭土地。原告得本於所有人地位，依民法第七百六十七條規定，請求被告將上開建物拆除，將占用土地返還原告。
㈡被告無權占有系爭土地，可獲得相當於租金之利益，即屬不
當得利。原告自得依民法第一百七十九條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。在按土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第二十五條亦有明文。而土地法第一百四十八條復規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。由是以觀，土地法第九十七條第一項規定所謂之土地申報價額，係指該土地之申報地價。又所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額百分之十計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。經查：系爭土地一百零五年一月之申報地價均為每平方公尺一千三百六十元，此有土地登記第一類謄本可稽。又系爭土地屬都市計畫土地，地目為建，土地使用分區為住三，以日後開發使用土地以觀，系爭土地之價值為佳，故原告以申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利，與土地實際價值相符。依此計算，原告請求被告給付自民事起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告八百零七元【計算式：1,360元×28.08平方公尺×10﹪÷12＝318.2元（占用八九之一六地號部分），1,360元×43.17平方公尺×10﹪÷12＝48
9.2元（占用八九之一六地號部分），元以下四捨五入】。㈢對被告抗辯之陳述：
被告抗辯占用系爭土地已逾二十年，為合法善意占用云云，於法並無理由。被告究係基於何種法律關係取得使用系爭土地之權利，被告迄未舉證證明。被告主張善意占有系爭土地，並無所據。被告對於其以行使地上權之意思繼續占有系爭土地，並未提出證據證明。難謂與時效取得地上權之要件相符，被告占有系爭土地屬無權占有。依最高法院八十六年度台上字第七三四號判決，主張時效取得地上權之第一要務為需證明係以行使地上權之意思而占有。被告主張其自四十九年起即在臺灣工礦股份有限公司（下稱工礦公司）工作，係有償取得系爭工寮所有權及取得系爭八九之一六地號土地使用權，惟無論係基於何種法律關係（無償使用借貸或租賃），均無被告所聲稱係基於行使地上權之意思甚明。再者，系爭土地原為工礦公司所有，因經營不善致其所有包括系爭土地之財產遭債權人聲請查封拍賣，鈞院民事執行處調查系爭土地現況，先於九十五年十一月七日函告包括被告在內之所有房屋坐落於系爭土地上之人陳報土地使用權源，鈞院民事執行處復於九十八年四月八日再度發函請提出建物占用土地之法律依據（如租約、借貸契約）（原證十），如不到場或無法提出占有土地之證明文件者，應承擔土地拍賣後地上物遭拆除之風險（原證十一）。足認被告早於九十五年間已知悉系爭土地將遭拍賣。工礦公司許其使用系爭土地之基礎即將不存在，猶未有積極作為。如認其早已符合時效取得要件，應即向地政機關申請時效取得地上權之登記，卻仍不為之，實無主張善意占有之理由，並無取得任何使用土地之權利。被告顯屬無權占有。
㈣聲明：
⒈被告應將坐落基隆市○○區○○段○○○○○○號（分割自
八九之一一地號，占用土地面積二八‧０八平方公尺）土地上門牌基隆市○○路○○○○○號全部建物拆除，將占有土地返還原告。並應將坐落基隆市○○區○○段○○○○○地號（分割自八九之一一地號，占用土地面積二四‧七七平方公尺）及坐落同段八九之一一地號（占用面積一八‧四平方公尺）土地上門牌基隆市○○路○○○○○號右棟建物拆除，並將占有土地返還原告。
⒉被告應自起訴狀繕本送達之翌日起，至返還前項土地之日止，按月給付原告八百零七元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告於四十九年起在系爭土地上礦場工作，即依礦主即原土
地所有權人之安排，並支付三千元後，取得基隆市○○路○○○○○號建物所有權，及使用系爭八九之一六地號（分割自八九之一一地號）之權利，落居於系爭建物及土地上，其後並以前揭使用系爭土地之權為據，建有門牌基隆市○○路○○○○○號建物，並以在他人土地上行使地上權使用上開二建物之意思，占有系爭八九之一六地號土地迄今長達五十餘年。
㈡被告就系爭八九之一六地號土地範圍，已因時效取得登記為地上權人之權利，自得請求登記為地上權人。
⒈按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未
登記之不動產者，得請求登記為所有人」、「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」、「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權」，民法第七百六十九條、第七百七十條、第八百三十二條分別定有明文。次按民法第七百七十二條規定：「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同」。末按「未登記之土地無法聲請為取得地上權之登記，故依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條主張依時效而取得地上權時，顯然不以占有他人未登記之土地為必要。苟以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者，無論該他人土地已否登記，均得請求登記為地上權人」（最高法院六十年台上字第四一九五號民事判例參照）。是以，占有他人土地苟以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物者，均得請求登記為地上權人。
⒉查被告為基隆市○○路三二八之二建物之原始起造人，並於
四十九年起，經土地所有權人之同意繼續居住於系爭土地上，迄今已逾五十餘年。主觀上顯係以行使地上權使用系爭建物之意思，客觀上逾二十年間和平繼續公然使用系爭建物占有土地，此有臺灣自來水公司水費繳費單、臺灣電力股份有限公司電費繳費單及房屋稅單可證。依前揭民法規定，被告自得請求登記為地上權人。
㈢原告與被告間，就被告所有基隆市○○路○○○○○號右棟
房屋坐落於原告所有之系爭八九之一一、八九之一四地號土地，有租賃關係。依民法第四百二十五條之一規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制」。次按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」（最高法院四十八年台上字第一四五七號民事判例參照）。查被告所有之月眉路三二八之一號右棟此一建物，係買受自原土地所有權人，而於其後，原土地所有權人方將系爭八九之一一地號及八九之一四地號二土地出賣予原告（或其前手），衡諸其情形，應有前揭民法第四百二十五條之一房屋受讓人與土地受讓人間存有租賃關係規定之適用，據此，應認兩造間，就被告所基隆月眉路三二八—一號右棟房屋坐落原告之系爭八九之一一地號、八九之一四地號二土地範圍內有租賃關係。
㈣被告就原告所有之系爭八九之一六地號、基隆市○○路○○
○○○號房屋坐落於原告所有之系爭八九之一一、八九之一四地號，亦分別因被告主觀上以行使地上權使用系爭建物之意思，於客觀上逾二十年間和平繼續公然使用基隆市○○路○○○○○號建物占用系爭八九之一六地號，及兩造就系爭八九之一一、八九之一四地號土地，與基隆市○○路○○○○○號右棟房屋，係先後受讓自同一人等二事實，而分別有地上權登記請求權及租賃關係存在。是被告使用系爭土地均有使用權源，原告主張被告為無權占有，請求拆屋還地，為無理由。
㈤聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張基隆市○○區○○段八九之一六、八九之一四、八
九之一一地號土地（系爭土地）均為原告所有，而門牌基隆市○○區○○路○○○○○號房屋、基隆市○○區○○路○○○○○號（右棟）房屋，分別占用系爭土地範圍如附圖Α、Ｂ、Ｃ部分所示等情，有系爭土地之土地登記第一類謄本為憑，並經本院囑託基隆市信義地政事務所測量屬實，有基隆市信義地政事務所一百零五年三月十五日基信地所二字第一０五０００一六五二號函附一百零五年一月二十九日一０五土丈字第四二號土地複丈成果圖（即本判決附圖）在卷足憑，而該複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ部分即為原告所請求之三二八之一號右棟等情，亦為兩造所不爭執。該複丈成果圖所示
Ｂ、Ｃ部分係地政機關人員就兩造所指出之被告占用三二八之一號門牌範圍（三二八之一號右棟）為測量等情，復據基隆市信義區地政事務所人員陳品學於本院勘驗現場時陳述在卷（均見本院一百零五年十月二十日勘驗測量筆錄），堪信為真。被告復自承門牌基隆市○○路三二八之二建物係被告所興建，門牌基隆市○○路○○○○○號（右棟）則係被告所購得等情。堪認被告係基隆市○○路○○○○○號建物所有人，且為基隆市○○路○○○○○號（右棟）建物之事實上處分權人。至於原告主張被告無權占有系爭土地等情，被告則以上揭情詞置辯。是本院應審酌者為：被告是否無權占有系爭土地、原告請求不當得利有無理由及其金額酌定等項。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條前段、中段定有明文。而「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」，此有最高法院八十五年度台上字第一一二０判決意旨可資參照。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查：⒈被告主張基隆市○○路○○○○○號右棟此建物，係買受自
原土地所有權人，而於其後，原土地所有權人將系爭八九之一一地號及八九之一四地號二筆土地出賣予原告（或其前手），是兩造間就被告所有基隆市○○路○○○○○號右棟房屋坐落於原告所有之系爭八九之一一、八九之一四地號土地，有租賃關係等情，惟被告對於所主張該建物與坐落土地原同屬一人所有，被告或其前手係向坐落土地所有權人購得基隆市○○路○○○○○號右棟建物一節，迄未能提出任何證據以實其說，被告此部分之主張難以採認。
⒉被告於民事反訴起訴暨答辯狀雖記載其「依礦主即原土地所
有權人之安排並支付三千元後，取得基隆市○○路○○○○○號建物所有權，及使用基隆市○○區○○段○○○○○地號…之權利」（民事反訴起訴暨答辯狀第三頁），惟關於支付對價而取得使用系爭八九之一六地號土地權利一節，亦未能舉證證明之，此部分主張亦難相信。
⒊被告雖主張就基隆市○○路○○○○○號房屋所坐落土地，
係基於行使地上權之意思而占用。被告於民事反訴起訴暨答辯狀第三頁之記載，似亦主張基隆市○○路○○○○○號建物所占用土地（系爭八九之一一、八九之一四地號土地）亦係以行使地上權之意思占用，而有地上權登記請求權，非無權占有等情，惟按「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提」，最高法院八十九年度台上字第一三七０號判決意旨參照。經查，被告並未證明就系爭土地業已向地政機關請求為地上權之登記，且被告於依法登記為地上權人之前，亦無從本於地上權之法律關係，向原告有所主張。依上開說明，被告此不得據以對抗原告而主張係有權占有。況被告就系爭八九之一一、八九之一四地號土地既主張係本於租賃關而有權占有，即與行使地上權之意思而占有之情形有間。而關於被告以反訴請求確認就系爭八九之一六地號土地有地上權登記請求權存在一節，被告未能證明係基於行使地上權之意思而占用，其主張就系爭八九之一六地號土地有地上權登記請求權存在，並非可採（詳後述反訴部分）。是被告就系爭八九之一六地號土地主張係有權占有，亦難採認。綜上，被告以時效取得地上權登記請求權為由，主張有權占有，並非可取。
㈢綜上，原告主張被告無權占有系爭土地，應屬可採。
㈣按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第一百七十九條所明定。故得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。最高法院著有六十一年度台上字第一六九五號判例要旨可資參照。是原告主張被告無權占用系爭土地而受有相當於租金之不當得利，即屬有理。次按「地方城市房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之十為限」、「土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額」、「土地所有權人依本法所申報的地價，為法定地價」，土地法第九十七條第一項及同法施行法第二十五條、同法一百四十八條定有明文。本件原告主張被告獲得相當於使用系爭土地租金之不當得利，應以年息百分之十為核算基礎一節。惟按計算相當於租金之不當利益數額，除以基地申報地價、課稅現值為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，最高法院著有六十八年度台上字第三０七一號判例要旨可資參照。經查，本院審酌系爭土地之地目（建），並考量基隆市○○路○○○○○號右棟、三二八之二號房屋坐落之位置，附近交通狀況、生活機能及商業活動情形，斟酌系爭土地之利用價值及被告占用系爭土地所受利益，認本件應以申報地價百分之六計算相當於租金之損害為適當。而原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即一百零四年十一月十八日起，至返還系爭土地之日止，按月給付不當得利。系爭土地一百零五年一月當期申報地價均為一千三百六十元，有土地登記第二類謄本可稽。則被告應自一百零五年一月十八日起至返還占用土地之日止，按月給付原告四百八十五元【計算式：1,360元×71.25平方公尺×6﹪÷12＝485元，元以下四捨五入】。
㈤綜上，原告主張被告無權占有系爭土地，依民法第七百六十
七條規定，請求被告拆除地上物返還土地，併依民法第一百七十九條規定，請求被告給付如上開金額所示之不當得利，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分經核均無不合，爰酌定相當之擔保准許之，並依被告之聲請，諭知被告提供相當擔保後免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分
壹、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院五十二年台上字第一二四０號判例要旨參照）。查反訴原告主張就系爭八九之一六地號土地範圍內有地上權登記請求權存在，惟反訴被告否認之。是反訴原告就系爭八九之一六地號土地是否有地上權登記請求權即不明確，並得以確認判決將之除去，應認反訴原告提起本件確認之訴有確認利益。
貳、實體部分
一、反訴原告主張：㈠反訴原告於四十九年起在系爭土地上礦場工作，即依礦主即
原土地所有權人之安排，並支付三千元後，取得基隆市○○路○○○○○號建物所有權，及使用系爭八九之一六地號（分割自八九之一一地號）之權利，落居於系爭建物及土地上，其後並以前揭使用系爭土地之權為據，建有門牌基隆市○○路○○○○○號建物，並以在他人土地上行使地上權使用上開二建物之意思，占有系爭八九之一六地號土地迄今長達五十餘年。
㈡反訴原告就系爭八九之一六地號土地範圍，已因時效取得登記為地上權人之權利，自得請求登記為地上權人。
⒈按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未
登記之不動產者，得請求登記為所有人」、「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」、「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權」，民法第七百六十九條、第七百七十條、第八百三十二條分別定有明文。次按民法第七百七十二條規定：「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同」。末按「未登記之土地無法聲請為取得地上權之登記，故依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條主張依時效而取得地上權時，顯然不以占有他人未登記之土地為必要。苟以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者，無論該他人土地已否登記，均得請求登記為地上權人」（最高法院六十年台上字第四一九五號民事判例參照）。是以，占有他人土地苟以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物者，均得請求登記為地上權人。
⒉查反訴原告為基隆市○○路三二八之二建物之原始起造人，
並於四十九年起，經土地所有權人之同意繼續居住於系爭土地上，迄今已逾五十餘年。主觀上顯係以行使地上權使用系爭建物之意思，客觀上逾二十年間和平繼續公然使用系爭建物占有土地，此有臺灣自來水公司水費繳費單、臺灣電力股份有限公司電費繳費單及房屋稅單可證。依前揭民法規定，反訴原告自得請求登記為地上權人。
㈢並聲明：
⒈確認反訴原告就反訴被告所有之基隆市○○區○○段○○○
○○○號（分割自八九之一一地號）土地範圍內有地上權登記請求權存在。
⒉訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告抗辯略以：㈠反訴原告以占用系爭土地已逾二十年，為合法善意占用云云
，於法並無理由。反訴原告究係基於何種法律關係取得使用系爭土地之權利，迄未舉證證明。反訴原告主張善意占有系爭土地，並無所據。反訴原告對於其以行使地上權之意思繼續占有系爭土地，並未提出證據證明。難謂與時效取得地上權之要件相符。依最高法院八十六年度台上字第七三四號判決，主張時效取得地上權之第一要務為需證明係以行使地上權之意思而占有。反訴原告主張其自四十九年起即在工礦公司工作，係有償取得系爭工寮所有權及取得系爭八九之一六地號土地使用權，惟無論係基於何種法律關係（無償使用借貸或租賃），均無反訴原告所聲稱係基於行使地上權之意思甚明。再者，系爭土地原為工礦公司所有，因經營不善致其所有包括系爭土地之財產遭債權人聲請查封拍賣，鈞院民事執行處調查系爭土地現況，先於九十五年十一月七日函告包括反訴原告在內之所有房屋坐落於系爭土地上之人陳報土地使用權源，鈞院民事執行處復於九十八年四月八日再度發函請提出建物占用土地之法律依據（如租約、借貸契約）（原證十），如不到場或無法提出占有土地之證明文件者，應承擔土地拍賣後地上物遭拆除之風險（原證十一）。足認反訴原告早於九十五年間已知悉系爭土地將遭拍賣。工礦公司許其使用系爭土地之基礎即將不存在，猶未有積極作為。如認其早已符合時效取得要件，應即向地政機關申請時效取得地上權之登記，卻仍不為之，實無主張善意占有之理由，並無取得任何使用土地之權利。反訴原告顯屬無權占有。反訴原告甚至於反訴被告起訴請求排除其無權占有系爭土地後，仍未向主管機關請求登記，並以反訴方式主張其有地上權登記請求權，要求反訴原告容忍其行使權利，反訴原告迄未取得任何權利，法院自無庸就占有人是否符合時效取得地上權之實體要件為審酌，始符公平。
㈡反訴原告固又提出臺灣自來水公司水費繳費單、臺灣電力公
司繳費單等文件，欲主張係以行使地上權之意思。惟該等資料僅能證明系爭房屋存在之事實，無法證明係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地。反訴原告未能證明其主張，自不得請求反訴被告容忍其登記。
㈢聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、本院之判斷㈠反訴原告主張就系爭八九之一六地號土地，係以行使地上權
之意思，興建基隆市○○路○○○○○號建物而為占有使用，迄今已逾五十年，已因時效而取得地上權登記請求權等情，為反訴被告所否認。
㈡按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未
登記之不動產者，得請求登記為所有人」、「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」、「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同」，民法第七百六十九條、第七百七十條、第七百七十二條分別定有明文。又「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任」，最高法院八十六年台上字第九三０號判決意旨參照。「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權」，民法第八百三十二條亦有明文。次按「主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有」。
最高法院八十七年度台上字第一二八四號判決意旨參照。
㈡經查，僅憑反訴原告於系爭八九一六地號土地上興建基隆市
○○路○○○○○號房屋而占有該土地之事實，無從逕行推認反訴原告係基於「行使地上權」之意思而占有。反訴原告於民事反訴起訴暨答辯狀雖記載其「依礦主即原土地所有權人之安排並支付三千元後，取得基隆市○○路○○○○○號建物所有權，及使用基隆市○○區○○段○○○○○○號…之權利」（民事反訴起訴暨答辯狀第三頁），關於支付對價而取得使用系爭八九之一六地號土地權利一節，未能舉證以實其說，難以採認。反訴原告雖提出臺灣自來水股份有限公司水費通知及收據、臺灣電力公司電費通知及收據、基隆市稅務局房屋稅繳款書等件為證，惟該等證據無從證明反訴原告對於系爭土地係基於行使地上權之意思而為占有。此外，反訴原告未能提出其他證據證明其占有系爭八九之一六地號土地，係基於行使地上權之意思，其主張就系爭八九之一六地號土地有地上權登記請求權存在，為無理由。
四、結論：本件反訴原告之訴為無理由，應予駁回。
丙、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
丁、據上論結，本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴部分，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
民事庭法 官 高偉文以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
書記官 李建毅