臺灣基隆地方法院基隆簡易庭小額民事判決
104年度基小字第1254號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 施秉鈞被 告 臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司法定代理人 蔡丁義訴訟代理人 蘇冠蓁
廖惠淋王佩勳上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹萬貳仟陸佰肆拾肆元，及自民國一百零四年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元，由被告負擔其中新臺幣參佰肆拾貳元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣被告臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司所屬臺北港營運處（下稱臺北港營運處）於民國103年6月30日對臺灣基隆地方法院執行命令即基院義103司執全助誠字第61號）回函並聲明異議稱「債務人堃裕營造有限公司現無任何債權存在，無從扣押」，致臺灣基隆地方法院終結該受託執行，此有臺灣基隆地方法院函及其附件臺北港營運處回函、第三人聲明異議狀等件影本在卷可稽。
（二）原告於104年3月27日聲請對假扣押之債權強制執行，惟被告所屬臺北港營運處對堃裕營造有限公司之工程款債權聲明異議稱「債務人堃裕營造有限公司之工程保固金新臺幣（下同）37,030元，業經法務部行政執行署104年第0000000號執行命令扣押，已無餘額聲請撤銷扣押命令」，原告由該異議狀之附件才得知被告所屬臺北港營運處於103年10月8日對法務部行政執行署桃園分署執行命令即桃執孝103年勞退費執字第00000000號回函並稱「義務人堃裕營造有限公司於臺北港營運處之工程款、履約保證金、保固金及應收帳款債權等為37,030元，保固期限自103年1月28日至104年1月28日，臺北港營運處將於前開金額內予以扣押」，並有本院通知及其附件第三人陳報或聲明異議狀、法務部行政執行署桃園分署執行命令及回覆該執行命令之第三人陳報或聲明異議狀影本等件在卷可稽。
（三）被告所屬臺北港營運處對堃裕營造有限公司之工程保固金債權期限自103年1月28日至104年1月28日，於原告103年6月30日假扣押強制執行前已知卻回函稱「債務人堃裕營造有限公司現無任何債權存在，無從扣押」，致使原告聲請之假扣押命令遭撤銷，無法參與保固金之分配，爰依借款及工程保固契約之法律關係，提起本訴。
（四）對被告抗辯之陳述：
1、被告稱兩造間無起訴狀載明之法律關係存在，非屬事實。原告與堃裕營造有限公司簽訂約定書及保證書有消費借貸之法律關係，堃裕營造有限公司和臺北港營運處簽訂工程合約有承攬工程之法律關係，被告已勘查確認該保固金餘額，原告有權請求參與該保固金之分配。
2、被告稱「其就本院103年6月13日執行命令所為之聲明異議與事實相符，且其覈時回覆法務部行政執行署桃園分署執行命令」，顯與事實不符，且似有偏袒另一債權人之嫌。⑴由臺北港營運處於103年10月8日對法務部行政執行署桃園
分署執行命令回函，103年10月8日時該工程保固期限（自103年1月28日至104年1月28日）尚未屆滿，即未符合「條件成就得收取時」之條件。
⑵若視為無債權，為何有「工程保固金37,030元經法務部行
政執行署104年第0000000號執行命令扣押」（104年4月27日104司執助清字第195號之第三人異議狀）的情事發生。
⑶若視為有債權，不論是否已勘查確認保固金餘額，臺北港
營運處於103年6月30日對本院執行命令回函並聲明異議「債務人堃裕營造有限公司現無任何債權存在，無從扣押」，顯與事實不符。
⑷本院103年6月13日假扣押執行命令在先，法務部行政執行
署桃園分署執行命令在後，先發之執行命令無法假扣押也無從瞭解保固金之金額及期限等，後發之執行命令不知有無假扣押但至少知道保固金之金額及期限等情。
3、被告稱「原告捨法定救濟途徑不為，卻對依法辦理之被告請求損害賠償，實為無據」，惟被告並非依法辦理。
⑴103年6月30日臺北港營運處對本院執行命令回函並聲明異
議稱「債務人堃裕營造有限公司現無任何債權存在，無從扣押」，因事涉臺北港營運處勘查確認保固金餘額等相關內部作業且無從驗證，原告採相信被告會據實回報立場故未於法定期限內提起訴訟。
⑵由答辯狀所附工程保固切結書才得知103年1月28日已簽有
保固期限，原告於104年3月27日聲請對假扣押之債權作強制執行，由臺北港營運處對堃裕營造有限公司之工程款債權聲明異議狀之附件才得知臺北港營運處於103年10月8日對法務部行政執行署桃園分署執行命令回函，並稱「義務人堃裕營造有限公司對臺北港營運處工程款、履約保證金、保固金及應收帳款債權等為37,030元，保固期限自103年1月28日至104年1月28日，臺北港營運處將於前開金額內予以扣押」。但於103年6月30日臺北港營運處對本院執行命令回函並聲明異議中對保固期限及金額卻隻字未提。⑶臺北港營運處因故意或過失而如此草率回應，致使原告聲
請之假扣押命令遭撤銷，強制執行也遭撤銷、無法及時參與保固金之分配，影響原告之權益。
（五）基於上述，並聲明：被告應給付原告37,030元，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告答辯意旨略以：
（一）原告於起訴狀載明係依「借款」及「工程保固」之法律關係請求被告賠償損害，惟兩造間並無上揭關係存在，其所主張在法律上殊屬無據。
（二）原告指稱：被告所屬臺北港營運處對堃裕營造有限公司之工程保固金債權期限自103年1月28日至104年1月28日，在原告假扣押強制執行前已知卻對法院回函稱「債務人（堃裕營造有限公司）現無任何債權存在，無從扣押」，致使原告聲請之假扣押命令遭撤銷，無法參與分配云云，並無理由：
1、堃裕營造有限公司承攬被告所屬臺北港營運處「102年度臺北港區舖面零星修復第2期工程」，於103年1月28日完成驗收，堃裕營造有限公司依契約規定繳交保固切結書及37,030元之保固保證金，保固期限自103年1月28日至104年1月28日止。
2、臺北港營運處於103年6月13日接獲本院依原告聲請所發之基院義103司執全助誠字第61號執行命令時，該工程保固期限尚未屆滿，依前揭契約規定，廠商所提供之保固保證金須待期滿後，經我方勘查確認無改正之必要，保固金尚有餘額，始得將該保固保證金返還廠商，爰於103年6月30日依據前揭執行命令所附「第三人陳報扣押債權金額或聲明異議狀」勾選「債權人現無任何債權存在，無從扣押」並回復在案，因斯時堃裕營造有限公司對被告尚無任何債權存在。法院嗣依強制執行法第120條第2項規定，命原告對被告所為聲明異議提起訴訟，然因原告未依前揭規定起訴，始遭法院撤銷執行命令。
3、即使被告回復法院時有加註本件工程保固期限，惟因被告已依事實對該執行命令聲明異議，且原告所聲請之假扣押命令於斯時尚無從執行，其又未對被告之聲明異議起訴，法院依法即應撤銷該執行命令以終結程序，則其嗣後不能參與本件保固金分配，乃當然之理，與本件被告之回函無關。
（三）被告覈實回覆法務部行政執行署桃園分署103年10月3日之執行命令，並無不當：
1、臺北港營運處接獲法務部行政執行署桃園分署103年10月3日所發之桃執孝103勞退費執字第00000000號執行命令，該執行命令之主旨中載明：義務人堃裕營造有限公司對第三人即被告之保固金債權，於條件成就得收取時，在說明一所列債權金額範圍內，禁止義務人收取或為其他處分，第三人亦不得向義務人清償等語。
2、因前揭扣押命令附有停止條件，非屬工程保固期限尚未屆滿前即扣押保固金之情形，被告爰於該執行命令所附「第三人陳報或聲請異議狀」，勾選並填寫保證金為37,030元，及保固期限自103年1月28日至104年1月28日等語，並於103年10月13日回復法務部行政執行署桃園分署在案。
3、嗣法務部行政執行署桃園分署又以104年1月19日桃執孝103勞退費執字第00000000號執行命令，指示臺北港營運處將堃裕營造有限公司所繳保固保證金，於保固期限到期後交付移送機關。案經臺北港營運處檢視堃裕營造有限公司施作之工程確無改正之必要，始於工程保固期限到期後，依據前開執行命令指示辦理。
（四）原告實際上未受有任何損害，本件請求無理由：
1、按「按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。」最高法院98年度台上字第1516號、95年度台上字第2409號及92年度台上字第1186號裁判意旨闡釋至明。
2、退步言之，縱認原告因被告之回函致無法參與分配者，查原告對堃裕營造有限公司之債權仍然存在，其財產總額並未因被告前述函覆而分文減損，揆諸前揭最高法院裁判意旨，原告實際上財產總額既未因之受有任何減損，本件請求顯無理由。
（五）縱認原告得參與本件保固金分配，惟其實際得分配之金額，亦非如原告起訴狀所主張。
1、查堃裕營造有限公司之債權人眾多，於104年1月28日保固期限屆滿前，除法務部行政執行署桃園分署依「勞動部勞工保險局」之移送而發附有停止條件之扣押命令外，尚有其他債權人亦聲請法院就系爭保固保證金發扣押命令，被告均採與原告之假扣押執行命令相同之回覆方式，即依事實現況於法院執行命令所附異議狀上勾選「債務人現無任何債權存在，無從扣押」後回函。
2、如認原告應受該筆保固金之分配，則前揭與本件情形相同之其他債權人亦應有權參與分配，原告於本件之分配金額即非如其所主張之保固金全額，而應係依所有得受分配債權人之債權金額比例計算，始符公平。
3、被告總共收到5紙扣押命令，債權人及債權金額分別係第一商業銀行股份有限公司、臺灣銀行股份有限公司、合作金庫商業銀行股份有限公司、三峽瀝青股份有限公司、勞工保險局，15,557,010元、3,044,441元、1,126,815元、25,099,743元、658,232元。
（六）基於上述，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決原告願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告所屬臺北港營運處於103年6月30日對本院執行命令即103司執全助誠字第61號回函並聲明異議「債務人堃裕營造有限公司現無任何債權存在，無從扣押」。
（二）臺北港營運處於103年10月8日對法務部行政執行署桃園分署執行命令即桃執孝103年勞退費執字第00000000號回函稱「義務人堃裕營造有限公司於臺北港營運處之工程款、履約保證金、保固金及應收帳款債權等為37,030元，保固期限自103年1月28日至104年1月28日，臺北港營運處將於前開金額內予以扣押」。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執事項為：(一)原告提起本件訴訟，是否違反強制執行法第120條第2項之規定，其起訴是否合法？(二)原告主張被告就系爭扣押命令向本院聲明異議其對堃裕營造有限公司並無任何債權存在，而回覆法務部行政執行署桃園分署執行命令以被告對堃裕營造有限公司有工程保固金並予以扣押，是否構成侵權行為？(三)如有，原告受損金額為何？茲分別論述如下：
（一）原告提起本件訴訟，是否違反強制執行法第120條第2項之規定，其起訴是否合法？
1、按當事人或其他訴訟關係人為行為應遵守之期間為固有期間，固有期間可分為通常法定期間及不變期間。不變期間，係指法院不得伸長或縮短，且法文明示其為「不變期間」者而言（最高法院22年抗字第607號判例）。強制執行法第120條規定「第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。」，條文第2項之「十日內」並無明示為「不變期間」，依前開最高法院判例意旨，難認係屬不變期間（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第27號採同一見解）。又第三人就執行債權人依強制執行法第115條至第117條規定所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第2項規定，逕向該第三人為強制執行而已，故第三人於修法前，或在修法後未依現行強制執行法第120條第3項之規定撤銷該扣押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債權人不生效力（同院95年度台上字第1761號判決意旨參照），且縱債權人未對該第三人起訴，其執行程序並不當然終結，尚須由執行法院依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，始能謂為終結（同院95年台抗字第40號判決意旨參照）。因之債權人未於強制執行法第120條第2項之「十日內」提起訴訟，僅生第三人得聲請執行法院撤銷所發執行命令，且縱債權人未於「十日內」起訴，然於第三人聲請執行法院撤銷執行命令前，債權人已為起訴之證明者，執行法院亦不得撤銷執行命令（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第27號採同一見解），足見強制執行法第120條第2項之「十日」，並非不變期間。
2、經查，本院民事執行處以103年6月13日基院義103司執全助誠字第61號扣押命令送達被告，經被告聲明異議「債務人堃裕營造有限公司現無任何債權存在，無從扣押」，致前開扣押命令因被告聲請撤銷而失效，此有本院103年6月13日基院義103司執全助誠字第61號扣押命令、臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司臺北港營運處103年6月30日基北工字第0000000000號函（見本院卷第25頁至第26頁）在卷可稽，揆諸前開說明，雖原告即債權人未依強制執行法第120條第2項規定之「十日內」提起訴訟，僅生第三人即被告得聲請執行法院撤銷所發執行命令，從而原告提起本件訴訟，其起訴仍應認合法，被告抗辯原告起訴不合法，並無可採。
（二）原告主張被告就系爭扣押命令向本院聲明異議其對堃裕營造有限公司並無任何債權存在，而回覆法務部行政執行署桃園分署執行命令以被告對堃裕營造有限公司有工程保固金並予以扣押，是否構成侵權行為？
1、按債務人所有財產為一切債權之擔保，故債務人財產之賣得金，除對該財產有優先受償權利者外，應許各債權人請求平均分配，各普通債權人對於債務人之財產，應與其他普通債權人享有平等均一之權利，不得主張優先利益，但就債務人財產為強制執行時，除債務人已受破產之宣告另有執行辦法外，普通債權人儘可於執行未終結前請求分配，若執行已終結，即不能就他人因執行所得之物請求交出（參見最高法院18年抗字第284號、18年上字第1991號判例要旨），故強制執行法第33條第1項明文規定「對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條之規定辦理」。其目的在使一般債權人得公平受償債務人之財產，只要有執行名義之債權人均得聲請強制執行，於他債權人聲請執行時，應合併執行，就合併執行所得之金額，比照分配程序予以辦理，方可使普通債權人均得公平受償。
2、又因執行假扣押收取之金錢，及依分配程序應分配於假扣押債權人之金額應提存之；假扣押之執行，除本章有規定外，準用關於動產、不動產、船舶及航空器執行之規定，強制執行法第133條、第136條分別定有明文，準此，債權人以假扣押命令為執行名義依法聲請強制執行，其所扣得之金額，依法與其他依終局執行為執行名義所為之執行程序，亦應依強制執行法第33條規定合併程序執行，且由執行法院就假扣押債權人應受分配之金額提存之，嗣後於假扣押債權人所扣押之債權於該扣押所保全之債權，獲得本案勝訴確定判決或有其他終局執行名義後，始得就該提存之分配金額受償，換言之，假扣押程序所扣押之債權在假扣押債權人未取得終局執行名義前，仍應先行分配提存之，與終局執行名義所扣得之債權並無優劣受償可言。
3、經查，原告前向本院聲請核發系爭假扣押後，即以系爭假扣押為執行名義提供擔保向本院聲請強制執行，再由本院於103年6月13日基院義103司執全助誠字第61號扣押命令禁止被告在15,557,010元之範圍扣押對堃裕營造有限公司之應收工程款、履約保證金及保固金債權或為其他處分，被告不得對堃裕營造有限公司為清償（見本院卷第25頁）。被告則於103年6月30日以基北工字第0000000000號函聲明異議「債務人（即堃裕營造有限公司）現無任何債權存在，無從扣押」（見本院卷第26頁及背面），是本院於103年7月2日以基院義103司執全助誠字第61號函覆臺灣臺北地院執行終結（見本院卷第6頁）；而法務部行政執行署桃園分署則於103年10月3日以桃執孝103年勞退費執字第00000000號執行命令扣押對堃裕營造有限公司之工程款、履約保證金、保固金及應收帳款債權，於條件成就得收取時，於658,232元範圍內，禁止堃裕營造有限公司收取或為其他處分，被告亦不得向堃裕營造有限公司清償（見本院卷第27頁）。被告則於103年10月13日以基北工字第0000000000號函陳報或聲明異議「義務人（即堃裕營造有限公司）於本公司之工程款、履約保證金、保固金債權等為新臺幣37,030元，保固期限自103年1月28日至104年1月28日（茲附上相關資料），本公司將於前開金額內予以扣押」，並附有保固金現金繳款通知單（見本院卷第28頁至第29頁），則法務部行政執行署桃園分署於104年1月19日以桃執孝103年勞退費執字第00000000號執行命令准被告將堃裕營造有限公司已扣押之104年1月28日到期之保固金37,030元交付移轉該機關（見本院卷第30頁）。然原告及法務部行政執行署桃園分署均係對債務人堃裕營造有限公司有金錢債權，併屬普通債權，兩者享有平等均一之受償權利，縱令原告之假扣押執行命令為保全執行而非終局執行，然依前說明，假扣押程序所扣得之債權仍應由執行法院就假扣押執行命令可得分配之金額先行提存，俟假扣押債權人取得本案勝訴判決確定或有其他終局執行名義時受償之。準此，原告之扣押命令經被告聲明異議而撤銷，業已如前所述，而系爭工程保固金卻於103年10月3日為法務部行政執行署桃園分署扣押命令查封，致原告無法依強制執行法第33條、第133條、第136條規定合併執行程序，比照參與分配辦理，由執行法院先行提存原告可得分配之金額，而由法務部行政執行署桃園分署扣押並收取系爭工程保固金，致原告公司無從受償，自屬因故意或過失不法侵害他人之權利，亦有違反保護他人法律之情，足徵原告所受損害與被告前揭故意過失行為二者間具有相當因果關係，則原告主張被告應負侵權行為責任，即屬有據。
（三）如有，原告受損金額為何？本件原告對於債務人堃裕營造有限公司之金錢債權，前向本院聲請假扣押，且經本院於103年6月13日核發基院義103司執全助誠字第61號扣押命令時之債權為15,557,010元，而被告就債務人堃裕營造有限公司之工程保固金共計收受5紙扣押命令，債權人及債權金額分別係為第一商業銀行股份有限公司、15,557,010元；臺灣銀行股份有限公司、3,044,441元；合作金庫商業銀行股份有限公司、1,126,815元；三峽瀝青股份有限公司、25,099,743元；勞工保險局、658,232元，此有臺灣士林地方法院103年7月1日士院俊103司執全助莊字第378號執行命令、103年8月1日士院俊103司執全助莊字第2349號執行命令、本院103年7月14日基院義103司執全助慎字第70號執行命令（見本院卷第38頁至第48頁）在卷可稽。據此，原告與臺灣銀行股份有限公司、合作金庫商業銀行股份有限公司、三峽瀝青股份有限公司、勞工保險局均為普通債權，並無優先受償權利，則原告之債權為15,557,010元，占總債權45,486,241元（即原告之債權及臺灣銀行股份有限公司、合作金庫商業銀行股份有限公司、三峽瀝青股份有限公司、勞工保險局之債權加計之總額，計算式：15,557,010元＋3,044,441元＋1,126,815元＋25,099,743元＋658,232元＝45,486,241元）之比例為34.2%（計算式：15,557,010元÷45,486,241元＝0.3420），可分配12,664元（計算式：37,030元×34.2%＝12,664元，元以下四捨五入），因被告之行為，使法務部行政執行署桃園分署之普通債權享有優先受償之利益，致原告之普通債權未能按比例受償12,664元，其因此所受之損失，自得依侵權行為向被告請求賠償。
五、從而，原告主張依侵權行為法律關係，請求被告給付12,664元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即104年6月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、按小額訴訟，法院為訴訟費用之裁判時，應依職權確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項定有明文。查本件徵收第一審裁判費1000元，此外，即無其他訴訟費用之支出，故本件訴訟費用額確定為1000元。又本件為原告一部勝訴、一部敗訴，本院依民事訴訟法第79條之規定酌量情形，命本件訴訟費用由兩造按勝敗比例分擔，爰依職權確定本件訴訟費用額及其負擔如主文第3項所示。
七、本件係屬民事訴訟法第436條之8第1項之小額訴訟事件，依民事訴訟法第436條之20 規定，就原告勝訴部分，應依職權宣告假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條前段、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
基隆簡易庭法 官 蔡聰明以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
當事人之上訴，非以判決違背法令為理由不得為之，上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：
(一)原判決所違背之法令及其具體內容。
(二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
書記官 陳忠賢