臺灣基隆地方法院民事判決 104年度國小上字第1號上 訴 人 王乃強被 上訴人 臺灣基隆地方法院檢察署法定代理人 陳宏達上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國104 年10月23日本院基隆簡易庭104年度基國小字第2號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官依臺灣基隆地方法院99年簡上字第183 號刑事確定判決，以100 年執保丙字第60號保安處分執行指揮書，對上訴人王乃強執行刑前監護處分。然根據上訴人所提出之衛生福利部八里療養院及維德醫院診斷書，可知無繼續執行監護處分之必要。上訴人前向被上訴人聲請終止監護處分而入監服刑，卻遭被上訴人駁回，致上訴人不能早日服完刑期，而受有損失。而上訴人原從事基層工作，並領取身心障礙生活補助款，卻因上開原因，每月損失約新臺幣（下同）22,000 元（月薪18,000元、身心障礙生活補助款4,700元），上訴人因不能提早服刑完畢，損失330,000 元（22,000元×15＝ 330,000元）。上訴人前已向被上訴人提出國家賠償請求，惟被上訴人未與上訴人協議，上訴人因而依國家賠償法第2 條、第11條之規定，提起本件國家賠償訴訟，請求被上訴人賠償100,000 元等語。而其上訴理由則略謂：被上訴人執行臺灣基隆地方法院對上訴人裁判之監護處分，而上訴人本件係就公務員不執行職務造成上訴人權利受損之賠償請求，符合國家賠償法第2 條之規定，與同法第13條之規定無關。又立法委員張淑貞認為同法第13條與同法第2 條有所衝突，建議刪除。原審卻採用不恰當且有爭議之同法第13條規定，而不採用原告所主張之同法第2 條規定，違反民事訴訟法第32條規定之精神，裁判有欠公正等語。
二、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25 分別定有明文。所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當。為同法第468 條所明定，且為小額事件之上訴程序所準用，此參民事訴訟法第436條之32第2項規定自明。而「當事人依民事訴訟法第468 條規定以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469 條所列各款事由提起第三審上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。」最高法院71年台上字第314號民事判例可資參照。查本件訴訟標的金額為100,000元以下，原審依小額訴訟程序判決；而上訴人前揭上訴理由狀，已明確主張原審判決適用法規不當之違背法令情事，堪認其已對原審判決違背法令情事有具體指摘，參照首揭規定及最高法院判例意旨，其上訴程式尚無不合。
三、且按司法院釋字第228 號解釋理由書略謂：「……國家賠償法第2條第2項前段……係國家就公務員之侵權行為應負損害賠償責任之一般規定。而同法第13條……係國家就有審判或追訴職務之公務員之侵權行為應負損害賠償責任之特別規定。依現行訴訟制度，有審判或追訴職務之公務員，其執行職務，基於審理或偵查所得之證據及其他資料，為事實及法律上之判斷，係依其心證及自己確信之見解為之。各級有審判或追訴職務之公務員，就同一案件所形成之心證或見解，難免彼此有所不同，倘有心證或見解上之差誤，訴訟制度本身己有糾正機能。關於刑事案件，復有冤獄賠償制度，予以賠償。為維護審判獨立及追訴不受外界干擾，以實現公平正義，上述難於避免之差誤，在合理範圍內，應予容忍。不宜任由當事人逕行指為不法侵害人民之自由或權利，而請求國家賠償。唯其如此，執行審判或追訴職務之公務員方能無須瞻顧，保持超然立場，使審判及追訴之結果，瑧於客觀公正，人民之合法權益，亦賴以確保。至若執行此等職務之公務員，因參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定時，則其不法侵害人民自由或權利之事實，己甚明確，非僅心證或見解上之差誤而己，於此情形，國家自當予以賠償，方符首開憲法規定之本旨。……。」又法務部102年8月19日法律決字第10200627760 號函釋認：國家賠償法第13條係以偵審之特別事由為基礎，其所稱「有審判或追訴職務之公務員」，應指從事「審判或追訴職務」之法官或檢察官而言。另法務部93年6月3日法律決字第0930022950號函釋亦認：「有追訴職務之公務員」於國家賠償法第13條規定中，宜以直接職掌偵查並有依法提起公訴請求法院科刑權限者為限。乃就被上訴人所屬檢察官執行刑罰或監護處分之職務，仍應仍適用國家賠償法第2 條規定。從而，上訴人主張本件應依同法第2條（第2項）之規定審酌，而與同法第13條規定無涉，確屬有據。
四、然按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」而所稱「公務員怠於執行職務」之消極不作為國家賠償責任，自保護規範理論擴大對人民保障而言，凡國家制定法律之規範，不啻授與推行公共政策之權限，而係為保障人民生命、身體及財產等法益，且該法律對主管機關應執行職務之作為義務有明確規定，並未賦予作為或不作為之裁量餘地，如該管機關公務員怠於執行職務行使公權力，復因具有違法性、歸責性及相當因果關係，致特定人之自由或權利遭受損害者，即應負上開消極不作為之國家賠償責任（最高法院92年度台上字第69號民事裁判要旨可資參照）。
五、又因刑法第19條第1 項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所，施以監護。有刑法第19條第2 項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。前2 項之期間為5 年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。又同法第86條至第90條之處分，按其情形得以保護管束代之，刑法第87條及第92條第1 項分別定有明文。而參諸刑法第87條規定之修正理由：「保安處分之目標，在消滅犯罪行為人之危險性，藉以確保公共安全。對於因第19條第1項之原因而不罰之人或有第2項及第20條原因之人，並非應一律施以監護，必於其情狀有再犯或有危害公共安全之虞時，為防衛社會安全，應由法院宣付監護處分，始符保安處分之目的。……受處分人於執行中精神已回復常態、或雖未完全回復常態，但已不足危害公共安全、或有其他情形（如出國就醫），足認無繼續執行之必要者，自得免其處分之繼續執行。」可知，監護處分之立法目的，除對受處分人給予適當治療，使其得以回歸社會生活外，復在使其於治療期間，仍與社會隔離，以免危害社會，性質上兼具治療保護及監禁隔離，以防衛社會安全之雙重意義甚明。而因有刑法第19條第1項、第2項或第20條之情形，而受監護處分者，檢察官應按其情形，指定精神病院、醫院、慈善團體及其最近親屬或其他適當處所。保安處分定有期間者，在期間未終了前，認無繼續執行之必要時，除法律另有規定外，應報請指揮執行法院之檢察官，聲請免其處分之執行；認有延長之必要時，得報請指揮執行法院之檢察官，聲請延長其處分之執行。保安處分執行法第46條及第28條第1 項則分別有所明定。
六、經查：㈠上訴人前因竊盜案件，經本院刑事庭以99年度簡上字第 183
號刑事判決科處拘役20日外，尚併諭知刑前監護處分5 年以下確定，嗣被上訴人依本院上開確定判決，令上訴人於民國
100 年10月12日入行政院衛生福利部八里療養院執行監護處分後，於100 年11月15日交由其父親帶回，而改以門診方式治療；又經被上訴人令於101年3月27日入大千綜合醫院南勢分院繼續執行監護處分，於102 年4月3日再交由其父親帶回，而改以門診方式治療；復經被上訴人令於104 年5月8日入基隆維德醫院繼續執行監護處分等情，有本院103 年度聲字第1149號及104年度聲字第407號刑事裁定、臺灣基隆地方法院檢察署100 年執保丙字第60號保安處分執行指揮書影本可稽。可知，被上訴人係依據本院上開刑事確定判決執行監護處分，並無不法侵害人民自由或權利之情形。
㈡而上訴人之父親於上訴人入基隆維德醫院繼續執行監護處分
後，先後於104年6 月29日及104年7月9日具狀向被上訴人聲請停止上訴人之監護處分及入監服刑，經被上訴人先後以104年7月6日基檢宏丙104執聲他508字第15148號函及104年8月6日基檢宏丙104執聲他508字第17976號函復以繼續對上訴人執行監護處分為宜，有被上訴人復上訴人父親之函文影本足參。而上訴人除於上開執行監護處分「前」，即因多件竊盜等案件，先後經臺灣高等法院以100 年度上訴字第2533號刑事判決科處罪刑及定應執行有期徒刑2 年併諭知刑前監護處分2年確定、臺灣臺北地方法院以100年度易字第2154號刑事判決科處罪刑及定應執行拘役60日併諭知刑後監護處分3 年確定、以100 年度簡字第4207號刑事判決科處罪刑及定應執行拘役50日確定外；尚於前述執行監護處分而經其父親帶回改以「門診治療之期間」，再因多次竊盜案件，先後經臺灣臺北地方法院以101 年度審簡字第1187號刑事判決處拘役15日併諭知刑後監護處分2年確定、以102年度審易字第2537號刑事判決處有期徒刑3 月（本件經上訴後，臺灣高等法院以103年度上易字第1211號刑事判決駁回上訴）確定、以102年度審簡字第1806號刑事判決處罰金2,000元確定、以103年度審簡字第933 號刑事判決科處罪刑及定應執行拘役40日併諭知刑後監護處分2年確定、以103 年度審簡字第435號刑事判決處有期徒刑3月確定、以102 年度易字第917號刑事判決科處罪刑及定應執行有期徒刑1年6月併諭知刑後監護處分3 年（本件經上訴後，臺灣高等法院以103 年度上易字第1616號刑事判決駁回上訴）確定、以103 年度簡字第2682號刑事判決科處罪刑及定應執行拘役40日確定、以103年度易字第681號刑事判決科處罪刑及定應執行有期徒刑4 月（本件經上訴後，臺灣高等法院以104年度上易字第351號刑事判決駁回上訴）確定、以104年度審簡字第1544號刑事判決處拘役5日併諭知刑後監護處分2年確定、臺灣士林地方法院先後以103年度審簡字第832號之刑事判決處拘役20日確定、以104年度易字第376號之刑事判決科處罪刑及定應執行有期徒刑5月併諭知刑後監護處分3 年確定；此外，尚有多件竊盜案件，猶在檢察官偵辦中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決可參。且根據上訴人所提出之衛生福利部八里療養院附設土城門診部103 年11月17日診斷證明書之醫師囑言：「病人因上述疾病（即嬰幼兒自閉症，殘餘狀態、環境適應障礙以情緒及行為混合型障礙、注意力不足疾患，伴有過動行為），自100年9月19日起，在本院追蹤治療，目前使用藥物治療。病人經治療後，其情緒較先前穩定，較少激動行為。但拿人物品的行為，對治療反應有限。持續治療應可維持現況。目前其病況處在相對穩定的狀態，但恐難有更進一步改善。在醫療方面建議維持現狀。即使持續監護處分，病人的進步應也有限。」基隆維德醫院104年6月16日診斷證明書之診斷：「亞斯柏格症；注意力缺損好動症候群。」及醫師囑言：「目前急性病房將告一段落，轉入慢性病房，其處遇方式趨保守，若病患願轉至監獄處遇，與醫院差異不大。」與10
4 年10月15日診斷證明書之診斷：「1.亞斯柏格症。2.注意力缺損，伴有過動行為。」及醫師囑言：「病人目前在本院接受藥物、心理及行為治療，處理上述疾病部分。另外病患有連續性偷竊行為，屬非社會行為部分。非病態性偷竊，且病患已成年。可塑性低，若仍在醫院其治療效果有限。可至一般處遇機構繼續門診追蹤治療。」可見，上訴人並非已無治療之必要，而係治療僅能維持病況相對穩定之狀態，且一旦未於醫療院所執行監護處分，上訴人即一再為竊盜等犯行。從而，即使令其入醫療院所執行監護處分，就治療而使其回歸社會生活之成效，較為有限，然就其於治療而與社會隔離期間而論，仍非無使其免予危害公共安全而防衛社會之意義。何況，監護處分，除精神病院或醫院外，檢察官非不能按其情形，指定慈善團體或其最近親屬或其他適當處所，繼續執行，此參前述保安處分執行法第46條足知。是以，上訴人於醫療院所執行監護處分之「治療效果」不甚顯著，並非當然即無在其他適當處所繼續執行監護處分之必要，係屬執行檢察官依法有裁量餘地之事項。乃被上訴人所屬之檢察官繼續執行上訴人之監護處分，而未依保安處分執行法第28條第1 項之規定，向本院聲請免其處分之執行，即殊未能指為其怠於執行職務，致上訴人之自由或權利遭受損害，而有何國家應負損害賠償責任之可言。
七、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條（第2項）之規定，對被上訴人請求國家賠償，在法律上顯無理由。原審判決駁回上訴人國家賠償之請求，其理由雖有不當，然其結論尚無不合，依民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第449條第2項之規定，仍應予以維持。而上訴人請求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。並依民事訴訟法第436條之32 條第1項準用同法第436條之19規定，確定上訴人應負擔之第二審訴訟費用額如主文第2項所示
八、據上論結，本件上訴顯無理由，依民事訴訟法第436 條之29第2款、第436條之32 第1項、第2項、第449條第2項、第436條之19、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
民事庭 審判長法 官 王翠芬
法 官 林淑鳳法 官 陳賢德以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 洪福基