臺灣基隆地方法院民事判決 104年度建簡上字第1號上 訴 人 東家營造有限公司法定代理人 蘇清露訴訟代理人 劉秉恆被上訴人 基隆市政府法定代理人 林右昌訴訟代理人 游蕙菁律師上列當事人間請求給付保固金等事件，上訴人對於民國104年1月23日本院簡易庭103年度基簡字第446號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於104年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人在原審起訴聲明請求被上訴人給付上訴人新台幣（以下同）435,156元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行，其主張略以：
(一)兩造於民國(下同)99年12月24日簽訂「百福公園實踐路旁崩塌地第三期整建工程」（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約），約定由上訴人以9,673,000元之契約總價承攬系爭工程，並以系爭契約附件「契約價額表」之內容作為系爭工程按實作工項單價、數量之計價及結算依據，嗣因被上訴人要求，兩造於100年7月6日完成第一次變更設計之議定程序，被上訴人於100年8月1日發函檢送「第一次變更契約議定書」辦理契約變更，追加工程款為1,493,776元之工項，系爭契約總價變更為11,132,336元。上訴人於100年1月17日按被上訴人之通知申報開工，並於100年11月9日就工程款為349,401元之「植生及植栽養護工項」（下稱系爭植栽養護工項）以外之工項（工程款連同稅雜費為10,782,935元）全部施工完竣，被上訴人於101年1月16日開始辦理部分驗收程序，嗣於101年3月16日完成部分驗收程序，並於101年3月17日發給「工程結算驗收證明書」，上訴人並依系爭契約第18條第1項及第2項第1款約定，支付被上訴人依驗收金額10,782,935元之3％計算之保固保證金323,488元（下稱系爭保固保證金）。而前揭業經驗收部分之1年保固期間已於102年3月15日屆滿，依系爭契約第18條第2項第3款「保固保證金於保固期滿後，如未動支或尚有剩餘且無待解決事項時，無息發還」之約定，被上訴人自應返還系爭保固保證金。詎被上訴人竟以上訴人未履行保固責任為由，拒絕上訴人於102年3月20日所為發還系爭保固保證金之請求。惟系爭工程中喬灌木植栽工項於101年3月16日辦理部分驗收時均經確認存活，嗣於驗收合格後1個月期間大量死亡，應係因樹種選擇不當之設計瑕疵，及現場於驗收後即放任外人隨時自由進出所致，不可歸責於上訴人。況上訴人從未拒絕履行植栽工程保固義務，經詢問專業植栽廠商之意見，建議「青楓、大花紫薇、流蘇等樹種適種期間為12月底至2月份」，上訴人即以101年10月22日函知被上訴人並建議補植以「拔根性強、且利於水保」樹種取代。是上訴人絕無系爭工程契約第20條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」之情形，被上訴人不應因植栽壞死，即謂上訴人有系爭契約第18條第2項第2款約定「經通知逾期不為修理者，甲方得動用保固保證金逕為處理」之情形，並拒絕返還系爭保固保證金。
(二)又上訴人於兩造簽立系爭契約後即委託銀行代為開立「履約保證金連帶保證書」（原契約約定之履約保證金為967,300元）交付予被上訴人，作為系爭契約第15條所定之履約保證金。系爭契約變更後，上訴人亦依約再繳納149,379元之現金予被上訴人作為履約保證人，合計上訴人支付之履約保證金為1,116,679元。嗣被上訴人於101年3月16日辦理部分驗收之驗收合格程序後，以「植生及植栽養護工程」工項尚未完成為由，僅退還前開履約保證金1,116,679元之90％（即1,005,011元），除解除履約保證金連帶保證書之保證責任（計967,300元）之外，僅返還37,711元予上訴人，尚餘111,668元（下稱系爭履約保證金）【計算式：149,379元－37,711元＝111,668元】未返還。詎被上訴人竟以101年11月6日基府工用壹字第0000000000號函，通知上訴人稱上訴人未依契約進場施作植栽養護工項，並為終止契約之意思表示，且拒不發還前揭履約保證金。惟上訴人業已按經審核在案之「植栽養護計畫」落實執行，並製作完整之植栽養護日報表，是上訴人並無系爭契約第15條第5項所定被上訴人得暫不返還履約保證金之情形。又被上訴人縱有必要依系爭契約第15條第2項約定動用系爭履約保證金，以利系爭植栽養護工程之續行，然依約被上訴人於動用系爭履約保證金前，必須通知上訴人後始得為之，且應僅就補植青楓、大花紫薇、流蘇等壞死樹種為限，亦即被上訴人終止契約後另行發包之「植生及植栽工程」，應與前開壞死樹種相同，不應另行改種植其他樹種，否則即有圖利原設計單位及後續特定植栽工程包商之不法。
二、上訴人則聲明請求駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保免為假執行，其答辯略以：
(一)系爭工程於101年3月16日完成驗收結算之工項包含「全部植栽工項」（下稱系爭植栽工項），即契約價額表所列之「壹、一、q：坡面鋪網噴植植生；壹、一、r：平台鋪植草皮植生；壹、二、k：實踐路景觀式擋土牆植栽（薜荔）；壹、
二、l：實踐路景觀式擋土牆植栽（南美蟛琪菊）；壹、二、m：植灌木H＝0.6M；壹、二、n：植喬木H＝3.0M」等六個項目。為確保植栽順利生長，並顧及上訴人權益，系爭契約另約定期間l年之系爭植栽養護工項，即契約價額表之「壹、
二、q：植生及植栽養護費」，其目的在使上訴人於植栽工項驗收後之保固期間內，對已栽種之植物進行定期養護，此係被上訴人依約另外給付費用之項目，與系爭植栽工項不同，而屬第一階段工程完工驗收後之第二階段工項，不在前揭驗收範圍內。
(二)惟上訴人自驗收之日起，不曾進行任何養護作業，致植栽有死亡之情事發生，系爭工程監造單位嘉陞土木技師事務所於101年5月28日偕同上訴人至現場會勘（下稱101年5月28日會勘），經清點並巡查，確認已驗收之植栽中，共計有下列項目應辦理保固補植：(1)喬木死亡18株；(2)擋土牆植栽死亡率40％；(3)全區灌木死亡率30％。監造單位再於101年5月30日發函通知原告履行保固責任，其中灌木應即時補植，喬木則不得晚於101年7月15日；上訴人雖於101年5月30日函復將於7月進行補植更換作業，惟並未履行。被上訴人及監造單位分別於101年6月8日、101年6月18日及101年6月28日再發函上訴人催促其辦理，惟上訴人仍拒不置理。嗣被上訴人於101年10月8日偕同上訴人、監造單位至現場會勘（下稱101年10月8日會勘），再次清點、巡查，斯時植栽死亡情形更為嚴重，分列如下：(1)喬木死亡156株；(2)擋土牆植栽死亡率85％；(3)全區灌木死亡率80％。被上訴人自101年5月起多次催告上訴人履行保固責任，並限期於101年7月15日前完成，然至101年10月止，已逾5個月，上訴人仍未依約履行，並於101年11月26日以存證信函正式通知被上訴人，表明其不願履行保固責任及系爭植栽養護工項之契約責任，致植栽大量死亡，依系爭契約價目表計算，被上訴人因此所受損害已達720,321元，自得依系爭契約第18條約定，動用系爭保固保證金逕為處理。又上訴人自101年3月16日驗收通過之日起，除應負保固義務外，尚履行系爭植栽養護工項之義務，惟經被上訴人及監造單位多次通知，上訴人均拒不置理，被上訴人除已依法終止契約，並將上訴人刊登為「不良廠商」，且依系爭工程契約第15條第2項約定，動用原告所剩餘之履約保證金111,668元另為處理。
三、原審就上訴人之請求，認均無理由，而判決駁回上訴人全部之訴及其假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人435,156元(含保固保證金323,488元及履約保證金111,668元)，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。其主張除與原審相同外，另補陳：
(一)系爭保固保證金之保固責任範疇並不包含系爭植栽養護工項，上訴人就已經驗收之工項之保固責任亦已因保固期限屆滿而解除。退步言，縱認上訴人有按系爭契約第18條第2項第2款所定未履行保固責任之情形，被上訴人亦須因補植始得動用系爭保固保證金，惟按被上訴人在原審「加以死亡之植栽總計之契約費用已達720,321元，已遠遠超過上訴人所繳納之保固金及剩餘之履約保證金，致無從另行招商依約回復原狀」之主張，及其於上訴人提起本件上訴後仍未能舉證證明已補植之事實，足徵被上訴人並未補植相同之「青楓、大花紫薇、流蘇」等喬灌木，故本件並無「動用保固保證金逕為處理」之情形。
(二)原審認上訴人自驗收之日起，就植栽工項不曾進行任何養護及保固作業，然上訴人已提出「植生及植栽養護施工日報表」（含施工佐證照片），證人即上訴人雇用之工地人員葉駿毅亦證稱上訴人自101年3月16日驗收合格後，均按時進行每星期澆水1次、每三個月修枝及除草一次之養護作業，足徵上訴人確已按「植栽養護計畫」之提報時程執行澆水、修枝及除草作業，已善盡系爭植栽養護之履約責任。原審認上訴人就植栽工項不曾進行任何養護及保固作業，即屬違誤。且系爭工程因變更設計及展延工期，致上訴人得進行植栽之時間僅有1個月，而未能於最適宜種植系爭工程喬灌木之時間施作，致植栽死亡，不應由上訴人負責。又縱被上訴人有必要動用上訴人所繳納之履約保證金，亦須通知上訴人後始得為之，且應僅就補植青楓、大花紫薇、流蘇等壞死樹種為限，惟被上訴人迄今並未將部分壞死之喬、灌木另行補植，反於部分位置已另行補植其他樹種，足證被上訴人亦自知系爭工程原設計之植栽項目根本不適合種植於系爭工程「易崩塌」之地質，被上訴人拒絕依約返還剩餘履約保證金，有民法第264條第2項違背誠實信用原則之情形，不得拒絕給付。至於原審以「上訴人於投標前上訴人並無提出任何意見或請求釋疑，或於得標後並無提出相關替代栽種方案與被上訴人或監造單位為溝通協調，顯見上訴人對於植栽部分工項之栽種及養護等相關規定，應已有清楚之認知與了解始為承攬」，認定上訴人須就設計內容負完全責任，誠屬誤解。實則系爭工程原設計植栽工程倘不適宜於系爭工程遭天然災害崩塌之坡地種植(即不易存活)，則委任設計單位即嘉陞土木技師事務所應負委任設計之契約關係。
(三)系爭契約第15條第3項約定所稱之「本工程」係指前揭已完工並經部分驗收之工項，故被上訴人僅能扣留依系爭植栽養護工項工程款10%計算之履約保證金2萬餘元。
四、被上訴人則聲明請求駁回上訴，並補稱：
(一)系爭工程原定竣工日為100年5月16日，然上訴人遲至100年5月30日始進場辦理植栽種植，並於100年7月21日全部完成，而全部工程至100年11月9日方才竣工，101年3月16日完成驗收，換言之，系爭植栽工項自100年5月30日開始種植，迄至全部工程驗收合格時即101年3月16日止，歷經春夏秋冬四季10半個月，存活狀況良好，顯無不適合生長之狀況，上訴人主張系爭契約設計錯誤，種植及保固期間不適合植栽生長，種植期間僅一個月云云，並非事實。且本件工程需保固者除喬木外，尚有四季皆可種植之灌木及草皮，然上訴人自被上訴人於101年5月通知改善補植迄至101年11月終止契約歷時半年，係植栽適合生長之春夏秋三季，上訴人均未依契約及養護計畫書為任何植栽之補植、換植，竟稱係設計不良，約定之植栽不適合於該時種植、生長云云，顯屬無稽。而被上訴人確已動支系爭保固保證金及履約保證金於現場補植，至於被上訴人逐年陸續以零星補植之方式辦理綠化作業，與上訴人怠於履行養護、保固責任應負之損害賠償責任無涉。
(二)系爭工程於101年3月16日驗收後，上訴人與監造單位於101年5月28日會同至現場進行植栽狀況會勘，經清點後已有植栽死亡之情形，上訴人承諾於101年7月補植，惟上訴人未依約履行，被上訴人於同年6月發函催辦，上訴人遲至101年10月仍未進場補植，上訴人主張系爭工程驗收後,未拒絕補植換植，且曾申請延期補植云云，與事實不符，自應舉證以實其說。又本件「植栽養護管理計畫書」（下稱系爭養護管理計畫書）係由上訴人自行擬訂後提報予監造單位，經監造單位核定後實施，依系爭養護管理計畫書（第4頁、工作執行說明、3.）所載：「養護期間發現苗木生長不良或枯死，需換植或補植，惟換植或補植日期須於養護期間開始後行之，換(補)植之植物仍須養護至驗收」，本件養護、保固期間植栽有生長不良或枯死之狀況，上訴人自應依約換植或補植，茲藉詞拒絕辦理，顯屬違約。故本件有上訴人未依約履行致被上訴人受損害之待解決事項，且被上訴人已因而動用系爭保固保證金及履約保證金，依系爭契約第15條第2、3項及第18條第2項第3款約定，上訴人請求返還履約保證金、保固金條件尚未成就，且依系爭契約第19條第4項約定，被上訴人亦得以對上訴人之違約損害賠償請求權主張抵銷。
五、經查，兩造於99年12月24日簽訂「百福公園實踐路旁崩塌地第三期整建工程」契約，約定由上訴人以9,673,000元之契約總價承攬系爭工程，並以系爭契約附件「契約價額表」之內容作為系爭工程按實作工項單價、數量之計價及結算依據，嗣因被上訴人要求，兩造於100年7月6日完成第一次變更設計之議定程序，被上訴人於100年8月1日發函檢送「第一次變更契約議定書」辦理契約變更，追加工程款為1,493,776元之工項，系爭契約總價變更為11,132,336元。而系爭工程中除「全部植栽工項」，即契約價額表所列之「壹、一、q：坡面鋪網噴植植生；壹、一、r：平台鋪植草皮植生；
壹、二、k：實踐路景觀式擋土牆植栽（薜荔）；壹、二、l：實踐路景觀式擋土牆植栽（南美蟛琪菊）；壹、二、m：植灌木H＝0.6M；壹、二、n：植喬木H＝3.0M」等六個項目之系爭植栽工項外，尚包含契約價額表之所定「壹、二、q：植生及植栽養護」，履約期間自系爭植栽工項驗收後起算l年，工程款為349,401元之系爭植栽養護工項。上訴人於100年1月17日按被上訴人之通知申報開工，並於100年11月9日就系爭植栽養護工項以外之工項（工程款連同稅雜費為10,782,935元）全部施工完竣，被上訴人於101年1月16日開始辦理部分驗收程序，嗣於101年3月16日完成部分驗收程序，並於101年3月17日發給「工程結算驗收證明書」，上訴人並依系爭契約第18條第1項及第2項第1款約定，支付被上訴人依驗收金額10,782,935元之3％計算之系爭保固保證金323,488元，而前揭已驗收部分之保固期間已於102年3月15日屆滿，惟被上訴人經上訴人請求，拒絕返還系爭保固保證金；又上訴人於兩造簽立系爭契約後即委託銀行代為開立「履約保證金連帶保證書」（原契約約定之履約保證金為967,300元）交付予被上訴人，作為系爭契約第15條所定之履約保證金。系爭契約變更後，上訴人亦依約再繳納149,379元之現金予被上訴人作為履約保證人，合計上訴人支付之履約保證金為1,116,679元。嗣被上訴人於101年3月16日辦理部分驗收之驗收合格程序後，以系爭植栽養護工項尚未完成為由，僅退還前開履約保證金1,116,679元之90％（即1,005,011元），除解除履約保證金連帶保證書之保證責任（計967,300元）之外，僅返還37,711元予上訴人，尚餘111,668元【計算式：149,379元－37,711元＝111,668元】，亦經被上訴人拒絕返還等事實，有系爭契約書、契約價額表、驗收紀錄、結算明細表、保固甘結書、上訴人102年4月12日東基百三字第0000000000號函、被上訴人102年4月25日0000000000號函等件影本附卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真正。
六、上訴人主張本件並無系爭契約所定被上訴人得不返還系爭保固保證金及履約保證金之情形，被上訴人則抗辯上訴人拒不履行系爭植栽工項之保固責任及系爭植栽養護工程之契約責任，依系爭契約第15條第2、3項及第18條第2項第3款約定，上訴人請求返還系保固保證金、履約保證金之條件尚未成就，且依系爭契約第19條第4項約定，被上訴人亦得以對上訴人之違約損害賠償請求權主張抵銷等語，經查：
(一)系爭契約第15條第1項約定：「本工程自全部完工經驗收合格之日起，除損耗品外，由乙方保固土木部分（壹年）、植栽部分（壹拾貳個月）」，又上訴人自行擬訂後提報予監造單位，經監造單位核定後實施之系爭養護管理計畫書第三項「工作執行說明」第3點記載：「養護期間發現苗木生長不良或枯死，需換植或補植，惟換植或補植日期須於養護期間開始後行之，換(補)植之植物仍須養護至驗收」之事實，有系爭契約書影本及系爭養護管理計畫書影本附卷可稽。再查，證人即上訴人雇用之系爭工程工地主任葉駿毅於本院言詞辯論期日亦到庭證稱：「（問：植栽工程保固內容為何？）保固植栽存活。保固期間內，萬一植栽死亡還是要我們重種。」、「（問：養護工程內容為何？）就是針對我們第一個部分新種的這些喬、灌木或草皮要進行養護作業。」、「（植栽死亡是否也要補種？）是。」、「（問：二個工程內容是否相同？植栽的保固工程與植栽的養護工程內容有何不同？）養護結束之後還要再保固一年。」、「（問：驗收開始以後保固一年，保固時間到一百零二年三月十五號，這段期間「保固植栽」之工作內容為何？）應與養護工作為相同內容。」、「（問：「澆水」、「施肥」之定性為何？）是養護作業。保固就是保固植栽不要死，植栽死了就要更換。」(見本院104年11月2日言詞辯論筆錄)。足見系爭植栽工項之保固及系爭植栽養護工項之履行，均包含系爭植栽工項中種植之苗木生長不良或枯死時之換植、補植。
(二)再查，系爭工程監造單位嘉陞土木技師事務所於101年5月28日偕同上訴人至現場會勘，經清點並巡查，確認已驗收之植栽中，有喬木死亡擋土牆植栽、全區灌木死亡之應換補植情形；監造單位即於101年5月30日發函通知上訴人履行保固責任，其中灌木應即時補植，喬木則不得晚於101年7月15日；上訴人雖於101年5月30日函覆將於7月進行補植更換作業，惟並未履行。經被上訴人及監造單位分別於101年6月8日、101年6月18日及101年6月28日再發函催辦，惟上訴人仍未補植，嗣被上訴人於101年10月8日偕同上訴人、監造單位至現場會勘，再次清點、巡查，系爭植栽工項中，全區仍有喬木死亡，擋土牆植栽、全區灌木死亡之情形，惟上訴人並未換補植前揭死亡植栽，被上訴人即於101年11月6日以基府工用壹字第0000000000號函，以上訴人未依契約進場施作系爭植栽養護工項為由，終止系爭契約等事實，有「百福公園實踐路旁崩塌地第三期整建工程第一次植栽養護工程現場會勘會議」紀錄、上訴人101年5月30日東基百福三字第0000000000號函、嘉陞土木技師事務所101年6月18日GS000-00-00-0號函、101年6月28目:GS000-00-00-0號函、「百福公園實踐路旁崩塌地第三期整建工程植栽養護及喬木補植確認現場會勘會議」紀錄、被上訴人101年11月6日基府工用壹字第0000000000號函等件影本附卷可稽，並為兩造所不爭執。上訴人雖主張系爭植栽工項種植之植栽於驗收合格後1個月期間大量死亡，與上訴人之養護並無因果關係，應係因施工期間過短、設計瑕疵及現場於驗收後即放任外人隨時自由進出所致，被上訴人拒絕返還系爭保固保證金及系爭履約保證金，有民法第264條第2項違背誠實信用原則之情形，且上訴人於101年10月8日會勘後因專業植栽廠商建議「青楓、大花紫薇、流蘇等樹種適種期間為12月底至2月份」，上訴人即以101年10月22日東基百福三字第0000000000號函通知被上訴人並建議補植以「拔根性強、且利於水保」樹種取代，上訴人從未拒絕履行植栽工程保固義務，且已按經審核在案之「植栽養護計畫」落實執行云云，惟查：
1.系爭契約及系爭養護管理計畫書均未約定上訴人僅就因非可歸責於上訴人之原因而生長不良或死亡之植栽，負有換補植之義務，則前揭死亡植栽與上訴人之養護有無關聯，本非所問。至於上訴人所引用之民法第264條第2項規定，係在規範對待給付之情形，與本件兩造間保固保證金及履約保證金應否返還之爭執，迥然不同，亦無適用餘地。且查，上訴人主張前揭植栽大量死亡係因施工期間僅有1個月，且施工現場於驗收後即放任外人隨時自由進出所致云云，為被上訴人所否認，上訴人就此復未舉證以實其說，其主張已難憑採。況查，上訴人既承攬包含系爭植栽工項之系爭工程，對於系爭植栽工程適宜樹種自應具備相當專業知識，而其於兩造簽立系爭契約時，即已知悉系爭契約所定系爭植栽工項應種植之樹種，若認該等樹種不適宜栽種於系爭工程現場，自應於簽約前向被上訴人提出此等意見並與被上訴人或監造單位再為協調，而上訴人既不爭執其並未於簽約前甚至驗收完成前提出上開異議，且其於系爭工程植栽大量死亡之初，仍於101年5月30日以東基百福三字第0000000000號函（下稱101年5月30日函）通知被上訴人稱「關於百福公園第三期整建工程植栽養護灌、喬木死亡補植事宜，經5/28與監造單位、專業植栽協力廠商現場同會勘，調查判定死亡之喬木如附件調查表，部分喬木因季節性因素故外貌如枯死，植栽養護廠商懇請建議是否可待六月份梅雨季過後再行判斷現有植栽喬木生長情形，七月份再進行、更換補植喬木乙事」，而未提及任何樹種選擇不當問題之事實，亦有前揭函文附卷可稽；又上訴人係於100年5月30日進行系爭植栽工項，並於100年7月21日全部完成，迄至101年3月16日驗收時止，歷經春夏秋冬四季10半個月，上訴人顯無因施工期間過短，不能於適當時節種植契約所定植栽之情形，是上訴人主張系爭工程植栽大量死亡係因樹種選擇及種植期間不當等設計錯誤云云，並非可採。從而，上訴人仍應依系爭契約約定，在系爭植栽工項保固期間及系爭植栽養護工項契約期間，換補植全部死亡或生長不良之植栽，以履行其保固及契約責任。
2.上訴人於監造單位101年10月8日會勘系爭工程現場後，於101年10月22日發函通知被上訴人稱「關於本公司喬木補換植，與專業植栽廠商請教討論後，針對關於百福公園全區設計植栽樹種，多數樹種如青楓、大花紫薇、垂柳、流蘇等適種時期為l2月底至2月份，10月之後氣候溫度尚不穩定,此期間天候仍有25~29度間高溫。補植時間應考量喬木適宜之栽植季節，建議進場種植時間安排於12月底至隔年2月間最為為適當。」、「本次補植將於10月之後進行,因屬秋冬季節,原設計之喬木、灌木樹種在此期適逢為落葉期,因此苗木出貨期間將呈現無葉狀態，屬正常現象。喬木種植後給予適當澆水、施肥及養護，喬灌木落葉期過將會萌發新芽新葉」、「另專業植栽廠商建議百福公園區塊為坡地地形部分,保水性不佳，種植於坡地上時,易造成樹種乾枯死亡.建議此次補植改種屬性為拔根性強、且利於水保之樹種，如樟樹、櫸木、光臘樹、相思樹、楓香、九芎等」、「本公司將另排植栽喬、灌木進場補植時程表於業主及監造單位」，而未表示拒絕換補植之事實，固有上訴人101年10月22日基百福三字第0000000000號函（下稱101年10月22日函）影本附卷可稽。
惟查，上訴人並未舉證證明系爭植栽工程有樹種選擇錯誤之情形乙節，業如前述，上訴人復未舉證證明青楓、大花紫薇、垂柳、流蘇等喬木不得於被上訴人催告其履行保固責任及養護之契約責任期間補植，其主張受被上訴人催告時無法就死亡植栽依原定樹種進行補換植云云，已非可採。況查，本件監造單位102年10月8日會勘系爭工程現場時，死亡或生長不良之植栽，除青楓、大花紫薇、垂柳、流蘇外，尚有茄冬、台灣欒樹，阿勃勒等喬木，及擋土牆灌木、全區灌木之事實，有前揭102年10月8日現場會勘紀錄附卷可稽，上訴人既不爭執未就上開灌木及其他喬木換補植，則其雖未於上開函文中拒絕換補植死亡植栽，然上訴人經被上訴人一再催告，仍無正當理由遲未換補植系爭工程中全部死亡或生長不良之植栽，自屬未依約履行系爭植栽工項之保固責任及系爭植栽養護工項之契約責任。
(三)系爭契約第15條第3項約定：「履約保證金於本工程完成百分之三十、六十、九十、一百（以總價發包時為完成累積金額與合約總價之比率）及取得使用執照且正式驗收合格後，且無待解決事項，分四期各以百分之三十、三十、三十、十無息退還」、系爭契約第18條第2項第3款約定：「保固保證金於保固期滿後，如未動支或尚有剩餘且無待解決事項時，無息發還」、系爭契約第15條第2項約定：「乙方（即上訴人）提供履約保證金作為履約保證後，經甲方（即被上訴人）認定乙方有違約情事或無力完成本工程時，甲方得依照保證條款，通知乙方後逕行變賣動用乙方所繳納之履約保證金，以維持工程進行」之事實，有系爭契約書影本附卷可稽。經查：
1.系爭工程完工驗收部分比例雖逾百分之九十，惟未全部完工驗收之事實，為兩造所不爭執，則依系爭契約第15條第3項之約定，系爭工程既未全部完工，上訴人本不得請求被上訴人返還相當於全部履約保證金10%之系爭履約保證金。至上訴人雖又主張系爭契約第15條第3項約定所稱之「本工程」係指前揭已完工並經部分驗收之工項，故被上訴人僅能扣留依系爭植栽養護工項工程款10%計算之履約保證金云云。惟查，系爭植栽養護工項係系爭工程之一部，兩造就系爭植栽養護工項及系爭工程其他工項並未分別訂立契約，計算履約保證金時，亦以包含系爭植栽養護工項工程款之工程總價為計算標準之事實，既為上訴人所不爭執，系爭契約復無任何就系爭工程分段驗收時應區分已驗收、未驗收部分，分別計算、發還履約保證金之約定，上訴人前揭主張自非可採。
2.本件上訴人經被上訴人一再催告，仍無正當理由遲未換補植系爭工程中全部死亡或生長不良之植栽，自屬未依約履行系爭植栽工項之保固責任及系爭植栽養護工項之契約責任等情，業如前述，是被上訴人辯稱本件尚有上訴人未依約履行致上訴人受有損害之未解決事項，即為有理。又查，被上訴人已就上開死亡之植栽進行換補植，補植數量尚且超過上訴人種植數量之事實，業據證人葉駿毅證述屬實（見本院前揭言詞辯論筆錄），足見被上訴人確於一再催告通知上訴人換補植死亡植栽，未見上訴人履行後，已動支、動用系爭保固保證金及履約保證金以完成上訴人未履行之系爭植栽工項保固責任，並維持系爭植栽養護工項之進行。至於上訴人雖主張被上訴人換補植應以青楓、大花紫薇、流蘇等樹種為限，不得另行補植其他樹種云云，惟查，遍觀系爭契約及系爭養護管理計畫書，均未就被上訴人換補植之樹種為此等限制，上訴人此部分主張，自非有理。本件確有系爭契約第18條第2項第3款、系爭契約第15條第2項所定「保固期滿後經動支保固保證金且尚有待解決事項」、「經被上訴人認定上訴人有違約情事，通知上訴人後逕行變賣動用乙方所繳納之履約保證金，以維持工程進行」之不應返還系爭保固保證金及系爭履約保證金之情形，即堪認定。
七、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人返還系爭保固保證金323,488元及系爭履約保證金111,668元之條件，均未成就，則上訴人起訴請求被上訴人給付435,156元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，即屬無據，應予駁回。原審駁回上訴人上開請求，理由雖有部分不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日
審判長法官 王翠芬
法官 林淑鳳法官 姚貴美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
書記官 楊蕎甄