臺灣基隆地方法院民事判決 104年度訴字第164號原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 韓蔚廷訴訟代理人 李聖義
陳泰元被 告 張榮儀兼 上一人訴訟代理人 張景德上二人共同訴訟代理人 蔡文玲律師被 告 盧雅琪上列當事人間確認贈與、買賣行為無效等事件，本院於民國104年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。查原告本係起訴請求「㈠先位聲明：⒈確認被告張景德與被告張榮儀間就如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）於民國95年2 月17日經新北市汐止地政事務所以贈與為登記原因之所有權移轉登記，其移轉登記之物權行為無效。⒉確認被告張榮儀與被告盧雅琪間就系爭不動產於103 年1 月7 日經新北市汐止地政事務所以買賣為登記原因之所有權移轉登記，其移轉登記之物權行為無效。⒊被告盧雅琪、張榮儀應將系爭不動產於103 年1 月7 日經新北市汐止地政事務所以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告張景德所有。㈡備位聲明：⒈被告張景德與被告張榮儀就系爭不動產於95年2 月17日經由新北市汐止地政事務所以贈與為登記原因之所有權移轉登記，其買賣之債權行為與移轉登記之物權行為皆應予撤銷。⒉被告張榮儀與被告盧雅琪間就系爭不動產於103 年1 月7 日經新北市汐止地政事務所以買賣為登記原因之所有權移轉登記，其買賣之債權行為與移轉登記之物權行為皆應予撤銷。⒊被告盧雅琪、張榮儀應將前揭不動產於103 年1 月7 日經由新北市汐止地政事務所以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告張景德所有」（本院卷第4 頁、第131 頁）；嗣則陸續當庭更正其應受判決事項之聲明（本院卷第132 頁），並於本院104 年
6 月10日言詞辯論期日，最後一次更正本件應受判決事項之聲明為：「㈠先位聲明：⒈確認被告張景德與被告張榮儀間就新北市○里區○○段○○○ ○號（權利範圍4 分之1 ）、93
5 號建號（權利範圍全部）之不動產於95年2 月17日經由新北市汐止地政事務所，以贈與為登記原因之所有權移轉登記，其移轉登記之物權及債權行為無效。⒉確認被告張榮儀與被告盧雅琪間就新北市○里區○○段○○○ ○號（權利範圍4分之1 ）、935 號建號（權利範圍全部）之不動產於103 年
1 月7 日經由新北市汐止地政事務所，以買賣為登記原因之所有權移轉登記，其移轉登記之物權及債權行為無效。⒊被告盧雅琪應將前揭不動產於103 年1 月7 日經由新北市汐止地政事務所，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為被告張榮儀所有；被告張榮儀應將前揭不動產於95年2 月17日經由新北市汐止地政事務所以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告張景德所有。㈡備位聲明：⒈被告張景德與被告張榮儀間就新北市○里區○○段○○○ ○號（權利範圍4 分之1 ）、935 號建號（權利範圍全部）之不動產於95年2 月17日經新北市汐止地政事務所，以贈與為登記原因之所有權移轉登記，其贈與之債權行為與移轉登記之物權行為皆應予撤銷。⒉被告盧雅琪應將前揭不動產於103 年1 月7 日經由新北市汐止地政事務所，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為被告張榮儀所有；被告張榮儀應將前揭不動產於95年2 月17日經由新北市汐止地政事務所以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告張景德所有」（本院卷第
158 頁至第159 頁），核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，兼不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於上開規定，應予准許。
二、本件被告盧雅琪經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依同法第385 條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：緣被告張景德前向原告申辦信用卡使用；乃被告張景德自94年間起，即未依約繳交本息，迄今尚欠原告本金、利息、違約金如本院100 年度司執字第12558 號債權憑證所載，截至
104 年3 月5 日為止，累計積欠之金額已達740,795 元。而原告則遲至104 年1 月間，方因調查被告張景德之財產資料，獲悉附表所示土地、建物（下稱系爭不動產）原為被告張景德所有，嗣則先經被告張景德於95年2 月17日，以贈與為原因，移轉登記為被告張榮儀所有，後再經被告張榮儀於10
3 年1 月7 日，以買賣為原因，移轉登記為被告盧雅琪所有。惟系爭不動產於95年2 月17日移轉之時，被告張景德已經違約，且系爭不動產於103 年1 月7 日移轉至被告盧雅琪名下以後，被告張景德、張榮儀2 人不僅猶設籍該處，亦未塗銷系爭不動產之抵押權登記，尤以系爭不動產嗣復於103 年11月12日，設定抵押予訴外人聯邦商業銀行股份有限公司，用以擔保被告張景德之債務，由是以觀，被告張景德、張榮儀、盧雅琪顯係藉由通謀虛偽之贈與、買賣而為脫產，是依民法第87條第1 項規定，彼等間之贈與、買賣應屬無效，爰提起本件先位之訴，求為確認被告張景德、張榮儀就系爭不動產所為之贈與，及被告張榮儀、盧雅琪就系爭不動產所為之買賣，其債權、物權行為均無效，併依民法第113 條、第
242 條前段規定，代位請求被告盧雅琪、張榮儀依序塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，俾將系爭不動產回復為被告張景德所有。又就令被告張景德、張榮儀、盧雅琪就系爭不動產所為之贈與、買賣並非通謀虛偽，然被告張景德明知其已無其他財產可供執行，猶將系爭不動產贈與被告張榮儀，則被告張景德此舉顯然損及原告旨揭債權而已侵害原告權利，且此同為轉得人即被告盧雅琪之所明知，從而，原告亦得依民法第244 條第1 項、第4 項規定，提起本件備位之訴，求為撤銷上開贈與之債權行為及物權行為，同時請求轉得人即被告盧雅琪、受益人即被告張榮儀依序塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，俾將系爭不動產回復為被告張景德所有。進而聲明如下：
㈠先位聲明：
⒈確認被告張景德與被告張榮儀間就新北市○里區○○段○○○
○號（權利範圍4 分之1 ）、935 號建號（權利範圍全部）之不動產於95年2 月17日經由新北市汐止地政事務所，以贈與為登記原因之所有權移轉登記，其移轉登記之物權及債權行為無效。
⒉確認被告張榮儀與被告盧雅琪間就新北市○里區○○段○○○
○號（權利範圍4 分之1 ）、935 號建號（權利範圍全部）之不動產於103 年1 月7 日經由新北市汐止地政事務所，以買賣為登記原因之所有權移轉登記，其移轉登記之物權及債權行為無效。
⒊被告盧雅琪應將前揭不動產於103 年1 月7 日經由新北市汐
止地政事務所，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為被告張榮儀所有；被告張榮儀應將前揭不動產於95年2 月17日經由新北市汐止地政事務所以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告張景德所有。
㈡備位聲明：
⒈被告張景德與被告張榮儀間就新北市○里區○○段○○○ ○號
（權利範圍4 分之1 ）、935 號建號（權利範圍全部）之不動產於95年2 月17日經新北市汐止地政事務所，以贈與為登記原因之所有權移轉登記，其贈與之債權行為與移轉登記之物權行為皆應予撤銷。
⒉被告盧雅琪應將前揭不動產於103 年1 月7 日經由新北市汐
止地政事務所，以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為被告張榮儀所有；被告張榮儀應將前揭不動產於95年2 月17日經由新北市汐止地政事務所以贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告張景德所有。
二、被告答辯聲明：㈠被告盧雅琪：
被告盧雅琪經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
㈡被告張景德、張榮儀：
⒈被告張景德、張榮儀、盧雅琪就系爭不動產所為之贈與、買
賣俱屬真實而非通謀虛偽；至系爭不動產於103 年1 月7 日移轉至被告盧雅琪名下以後，被告張景德、張榮儀2 人雖仍設籍該處，且未塗銷系爭不動產之第一順位抵押權登記（抵押權人：訴外人新北市金山地區農會），然此僅係被告張景德、張榮儀無可供設籍之處所，兼以被告張景德漏未塗銷上揭抵押權登記之故；況且，原告始終未就其主張之通謀虛偽舉證其實，則其提起本件先位訴訟，自無理由。
⒉原告於100 年間，即曾對被告張景德聲請強制執行，且參照
原告本次猶知調取財產異動索引以圖索討債務之模式，原告於100 年間聲請強制執行之時，理當依循相同模式，調閱財產異動索引而已知悉系爭不動產所有權登記異動乙事，換言之，原告於104 年提起本件備位訴訟，實已逾一年之除斥期間，而非適法；更何況，原告雖於95年間，對被告張景德取得執行名義即支付命令，然該支付命令係「寄存送達」，是被告張景德自無由查悉原告可能聲請強制執行之舉，遑論為此圖謀而詐害債權；尤有甚者，原告既遲至100 年間，方對對被告張景德聲請強制執行，核亦足見被告張景德於95年間之債信仍屬良好，是被告張景德於95年2 月17日，將系爭不動產移轉登記為被告張榮儀所有，自不生詐害原告債權之問題。
⒊基上，爰聲明：原告之訴駁回。
三、原告與被告張景德、張榮儀爭執、不爭執之事項如下：㈠原告與被告張景德、張榮儀不爭執之事項：
⒈被告張景德前向原告申辦信用卡使用；乃被告張景德自94年
起，即未依約繳交本息，尚欠原告如本院100 年度司執字第12558 號債權憑證所載之金額未償。
⒉系爭不動產原為被告張景德所有，嗣先於95年2 月17日，以
贈與為原因，移轉登記為被告張榮儀所有；再於103 年1 月
7 日，以買賣為原因，移轉登記為被告盧雅琪所有。㈡本件爭點：
⒈原告主張系爭不動產之贈與、買賣，均係出於被告3 人通謀
虛偽之意思表示，依法無效，被告盧雅琪、張榮儀應依序塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，回復登記為被告張景德所有，是否可採？⒉原告主張若被告3 人並非通謀而為虛偽之意思表示，則被告
張景德與被告張榮儀2 人間之無償移轉，亦屬詐害原告債權，且此為轉得人即被告盧雅琪之所明知，進而依民法第 244條第1 項之規定，訴請撤銷系爭不動產贈與之債權行為及其物權行為，同時依民法第244 條第4 項之規定，請求被告盧雅琪、張榮儀依序塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，並回復登記為被告張景德所有，有無理由？
四、本院之判斷：㈠原告主張被告張景德前向原告申辦信用卡使用，乃被告張景
德自94年間起，即未依約繳交本息，迄今尚欠原告本金、利息、違約金如本院100 年度司執字第12558 號債權憑證所載，截至104 年3 月5 日為止，累計積欠之金額已達740,795元；而系爭不動產原為被告張景德所有，嗣則先經被告張景德於95年2 月17日，以贈與為原因，移轉登記為被告張榮儀所有，後再經被告張榮儀於103 年1 月7 日，以買賣為原因，移轉登記為被告盧雅琪所有等前提事實，業據提出與其主張相符之本院100 年7 月4 日基院義100 司執勤字第12558號債權憑證（本院卷第6 頁正反面、第143 頁正反面）、系爭不動產第二類謄本（本院卷第7 頁至第11頁、第144 頁至第148 頁）、系爭不動產第一類謄本（本院卷第99頁至第10
2 頁）、債權額計算書（本院卷第103 頁）、歷史交易大量明細資料（本院卷第104 頁至第117 頁）為證，並據本院職權調取系爭不動產於95年2 月17日以贈與為原因暨於103 年
1 月7 日以買賣為原因而申請辦理所有權移轉登記之全部資料核閱無訛，有新北市汐止地政事務所104 年4 月15日新北汐地籍字第1043805198號函暨登記案卷影本（第51頁至第78頁）存卷為憑，且為被告張景德、張榮儀之所不爭（參見前揭三所示之不爭執事項），兼之被告盧雅琪經合法通知，並未到庭爭執，亦未提出書狀為有利於己之答辯或證據以供本院審酌，本院綜合上開證據調查結果，自堪信原告此部分之主張為真實。
㈡原告主張被告張景德、張榮儀、盧雅琪顯係藉由通謀虛偽之
贈與、買賣而為脫產，是依民法第87條第1 項規定，彼等間之贈與、買賣應屬無效，乃提起本件先位之訴，求為確認被告張景德、張榮儀就系爭不動產所為之贈與，及被告張榮儀、盧雅琪就系爭不動產所為之買賣，其債權、物權行為均屬無效，併依民法第113 條、第242 條前段規定，代位請求被告盧雅琪、張榮儀依序塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，俾將系爭不動產回復為被告張景德所有等情，悉經被告張景德、張榮儀否認並以前詞置辯。經查：
⒈本件有確認利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告先位之訴，主張其係被告張景德之債權人，且系爭不動產雖經被告張景德於95年2 月17日，以贈與為原因，移轉登記為被告張榮儀所有，再經被告張榮儀於103 年1 月7 日，以買賣為原因，移轉登記為被告盧雅琪所有，然被告3 人應無贈與、買賣之真意，依民法第87 條第1 項規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，兼之被告張景德怠於行使請求塗銷登記（回復原狀）之權利，為保全原告對被告張景德之債權，爰提起本件先位之訴，求為確認被告張景德、張榮儀就系爭不動產所為之贈與，及被告張榮儀、盧雅琪就系爭不動產所為之買賣，其債權、物權行為均無效，乃經被告張景德、張榮儀2 人否認並以前詞置辯。是自形式上而為觀察，兩造間顯就系爭不動產贈與、買賣之有效與否互有爭執，致系爭不動產贈與、買賣之法律關係要非明確，且其究否出於通謀虛偽，關乎被告張榮儀、盧雅琪應否將系爭不動產之所有權移轉登記塗銷，連帶影響原告得否聲請就系爭不動產強制執行而獲清償之權利，由是以觀，原告就被告張景德、張榮儀就系爭不動產所為之贈與，及被告張榮儀、盧雅琪就系爭不動產所為之買賣，其債權、物權行為究否存在，當有確認利益。從而，原告提起本件先位之訴，求為確認被告張景德、張榮儀就系爭不動產所為之贈與，及被告張榮儀、盧雅琪就系爭不動產所為之買賣，其債權、物權行為均無效，尚無不合。
⒉本件應由原告舉證：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（最高法院101 年度台上字第1453號判決意旨參照）。準此，原告自應就其主張之通謀虛偽，率先舉證以明其實；至最高法院42年台上字第170 號判例，雖揭示「消極確認之訴應由被告舉證」之意旨，然上揭判例所依憑之事實基礎，實乃「存在於兩造之間法律關係」之確認（即原告對被告確認彼等間之法律關係不存在），核與本件原告要求確認「存在於他人間（被告間）之法律關係」迥不相同，是本件自無比附援引基礎事實顯然不同之上揭判例意旨之餘地。本件原告先位之訴，既「非」為求確認「自己與被告間之法律關係不存在」，而係在求確認「他人間（即被告間）之法律關係不存在」，則對於「該他人間（被告間）法律關係不存在」之原因事實，理應責由原告率先舉證，以免第三人動輒濫訟挑釁而使當事人間之法律關係處於變動不安之狀態。從而，本件自應由原告就其主張之通謀虛偽，先負舉證證明之責。
⒊本件原告未能舉證證明系爭不動產之贈與、買賣係出於被告
3 人通謀虛偽之意思表示：按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。本件原告雖迭以系爭不動產於95年2 月17日移轉之時，被告張景德已經違約，且系爭不動產於103 年1 月7 日移轉至被告盧雅琪名下以後，被告張景德、張榮儀2 人不僅猶設籍該處，亦未塗銷系爭不動產之抵押權登記，尤以系爭不動產嗣復於
103 年11月12日，設定抵押予訴外人聯邦商業銀行股份有限公司，用以擔保被告張景德之債務，由是以觀，被告張景德、張榮儀、盧雅琪顯係藉由通謀虛偽之贈與、買賣而為脫產等情詞為其論據（本院卷第4 頁反面、第132 頁至第133 頁、第142 頁、第160 頁至第161 頁、第162 頁），然查：法律並未禁止設定有負擔之不動產轉手贈與或出售，尤以所有權人於法令限制之範圍內，本有自由使用、收益、處分其所有物之權利（民法第765 條規定參照），則被告盧雅琪願否買受「已有抵押設定之不動產」，乃至被告盧雅琪願否提供其名下不動產予第三人設定抵押，本即悉任被告盧雅琪之自由，從而，系爭不動產之贈與、買賣，首即不因原告主張之抵押權設定而有可疑；其次，被告張景德、張榮儀迄仍設籍於系爭不動產乙情，固有被告張景德、張榮儀之個人戶籍資料查詢結果列印紙本（本院卷第15頁、第19頁）及戶籍謄本（本院卷第90頁、第92頁）在卷可考，惟戶籍地址僅係人民依戶籍法所為之登記，憑以決定選舉、教育、兵役等公法上權利義務之準據，而與「買賣、贈與究否通謀虛偽」迥不相牟，是原告執此不相干之他事，謂此足證系爭不動產所為之買賣、贈與並非真正云云，自屬牽強附會而非可取；再者，民事訴訟如係由原告主張權利者，本即應先由原告負舉證之責，倘原告先不能舉證以明其實，就令被告未曾舉出任何事證，本院亦不能僅憑原告主觀上之無盡推想，即謂其關此主張業已獲得證明，乃原告僅知一再強調前詞，洵不思舉證以明其所稱之通謀虛偽，則其無視自己理應率先舉證之責，擅憑己意推稱本件贈與、買賣概係通謀云云，尤係失所根據而無可採；況民法第759 條之1 第1 項規定：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」，而此項登記之推定力，除登記名義人不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張，且為貫徹登記之效力，此項推定力須依法定程式塗銷始得推翻（參見上開條文之立法理由），從而，土地、建物登記簿上有關所有權人、抵押權人、登記原因等事項之記載，除經利害關係人舉出反證推翻者外，概應推定其權利歸屬、權利變動原因等事項悉與真實之狀況相符，兼以原告概未就其主張「系爭不動產登記原因（贈與、買賣）與事實不符」等非常態且有利於己之事實提出反證，則原告無視系爭不動產登記之推定力，一再於洵未舉證之情形下，憑空妄想、無端挑剔被告3 人間之法律關係（贈與、買賣），當係一無可取。
⒋從而，本件雖有確認利益，然原告既未舉證以明其主張為真
，則其徒憑前揭毫無根據之主觀臆測，提起本件先位之訴，求為確認系爭不動產之贈與、買賣無效，並請求塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，即無理由，應予駁回。
㈢原告固又主張系爭不動產之贈與行為，詐害原告之旨揭債權
，且為轉得人即被告盧雅琪之所明知，而合致民法第244 條第1 項、第4 項之要件，惟此同經被告張景德、張榮儀否認並以前詞置辯。經查：
⒈本件未逾除斥期間：
按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」民法第244 條第1 項、第245 條定有明文。且該項法定期間為除斥期間，其期間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院88年度第四次民事庭會議決議、91年度台上字第2312號判決意旨參照）。本件被告張景德、張榮儀雖辯稱：原告於100 年間，即曾對被告張景德聲請強制執行，且參照原告本次猶知調取財產異動索引以圖索討債務之模式，原告於100 年間聲請強制執行之時，理當依循相同模式，調閱財產異動索引而已知悉系爭不動產所有權登記異動乙事，換言之，原告於104 年提起本件備位訴訟，實已逾一年之除斥期間云云，然查，原告曾於95年間，因旨揭債權而聲請本院對被告核發95年度促字第3060號支付命令確定，其後，復於100 年7 月1 日，執上開確定之支付命令，向本院聲請核發100 年度司執字第12558 號債權憑證，此固經本院職權調取上開卷宗核閱並當庭提示予兩造確認無訛，惟細繹上開二案卷宗，其間俱乏系爭不動產所有權異動之相關資料，是自客觀以言，單憑原告曾向本院聲請換發債權憑證之舉措，自不足以推認原告斯時知悉「原登記於被告張景德名下之系爭不動產所有權究否移轉」！是被告於洵未舉證之情形下，徒憑原告曾經聲請換發債權憑證，旋謂「參照原告本次猶知調取財產異動索引以圖索討債務之模式，原告於100年間聲請強制執行之時，理當依循相同模式，調閱財產異動索引而已知悉系爭不動產所有權登記異動乙事」云云，首即欠缺根據而無可取。其次，本院為究明原告探知系爭不動產所有權異動之時間，亦曾職權函囑相關單位代為查明，乃其結果，原告亦係遲至104 年1 月30日，方有申請系爭不動產謄本之相關紀錄，此觀中華電信股份有限公司數據通信分公司104 年4 月20日數府三字第1040000634號函暨附件（本院卷第82頁至第85頁）、新北市汐止地政事務所104 年4 月17日新北汐地資字第1043805264號函（本院卷第86頁）、關貿網路股份有限公司104 年4 月27日關貿政字第10400817號函（本院卷第95頁至第96頁）之所載內容即明，兼以原告係10
4 年4 月9 日提起本件備位之訴，求為撤銷系爭不動產贈與之債權行為及物權行為，此亦有本院收文戳印在卷可稽（見本院卷第4 頁之起訴狀右上角），則本件備位之訴，顯然未逾除斥期間，而屬適法。
⒉被告張景德將系爭不動產贈與被告張榮儀，固有害於原告之
旨揭債權，惟原告並未就轉得人即被告盧雅琪「知悉」乙情舉證其實：
被告張景德前向原告申辦信用卡使用，乃被告張景德自94年間起，即未依約繳交本息，迄今尚欠原告本金、利息、違約金如本院100 年度司執字第12558 號債權憑證所載，截至10
4 年3 月5 日為止，累計積欠之金額已達740,795 元，此業經本院說明如前（參見前揭㈠）；而被告張景德於95年2 月17日，以贈與為原因，將系爭不動產移轉登記為被告張榮儀所有以後，其名下已無其他可供償債之財產、收入，此觀財政部財政資訊中心104 年4 月17日資理字第1040001539號函暨全國財產稅總歸戶財產查詢清單即明（本院卷第79頁至第80頁）。是相較於被告張景德於95年2 月積欠之債務，被告張景德之責任財產顯已不足為旨揭債權之總擔保，且此應為債務人即被告張景德本人之所明知，換言之，被告張景德所為之無償行為，當係有害於原告之旨揭債權，此固無可疑，惟按「債權人依第1 項（民法第244 條第1 項）之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀；『但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限』」，民法第24
4 條第4 項亦有明定。申言之，債務人（被告張景德）與受益人（被告張榮儀）間之無償行為，有害於債權人（原告）而經法院撤銷並命回復原狀者，因受益人（被告張榮儀）受讓之財產回復為債務人（被告張景德）所有，受益人（被告張榮儀）就該財產即屬無權處分，轉得人（被告盧雅琪）既自無權利人受讓權利，於轉得人（被告盧雅琪）為惡意時，亦即轉得人（被告盧雅琪）知悉上情者，轉得人（被告盧雅琪）即不得主張土地法第43條之登記絕對效力（倘該財產為動產者，轉得人亦不受民法第801 條有關占有規定之保護），是其撤銷之效力，理當及於轉得人（被告盧雅琪）；反面言之，倘轉得人（被告盧雅琪）為善意時，轉得人（被告盧雅琪）即應受土地法第43條規定之保護（倘該財產為動產者，轉得人即受民法第801 條規定之保護），而不為該撤銷效力之所及，兼以主張積極事實（如：明知）者，就該事實之存在負舉證責任，主張消極事實者，就該事實之不存在不負舉證責任，此乃舉證責任分配之基本原則，而轉得人（被告盧雅琪）「不知有撤銷原因」，乃消極事實，且轉得人（被告盧雅琪）「知悉撤銷原因」之事實，對債權人（原告）有利，是其本應由「主張此項事實存在之債權人（原告）」負舉證責任，而不容債權人（原告）泛以推定之詞，資為不利於轉得人（被告盧雅琪）之判斷，乃經本院曉諭、闡明（本院卷第133 頁），猶未見原告針對「轉得人（被告盧雅琪）知悉撤銷原因」之積極事實舉證其實，則原告舉證責任之未盡，客觀上已然可見；又原告既未舉證證明「轉得人（被告盧雅琪）知悉撤銷原因」之有利事實，則其空言主張轉得人即被告盧雅琪為惡意（知悉撤銷原因）而不受保護並應為撤銷效力之所及云云，即乏根據而無所憑。從而，被告張景德將系爭不動產贈與被告張榮儀，固有害於原告之旨揭債權，惟原告並未就轉得人即被告盧雅琪「知悉」乙情舉證其實，是本件即有民法第244 條第4 項但書所稱「不在此限」之事由。
⒊本件因查有民法第244 條第4 項但書所稱「不在此限」之事由，致本件備位之訴欠缺權利保護要件：
按民法第244 條規定即學說所稱之撤銷權（或撤銷訴權），規定於債編總則之「債之保全」章節。所謂保全，即責任財產之保全，指債權人為確保其債權之獲償，而防止債務人財產減少之一種手段。保全之方法有代位權與撤銷權，二者雖均以保全債權之共同擔保為目的，惟代位權係代位行使債務人現有之權利，對於債務人或第三人而言，僅係原本應有事態之重申，其影響甚小；而撤銷權乃在撤銷債務人所為之行為，由第三人取回擔保之財產，乃係破壞已成立之法律關係，致債務人與第三人間發生不應有之事態，其影響甚鉅，且債權具有相對性，並無優先效力，亦無物權之追及效力。再者，債權人依民法第244 條之規定，聲請法院撤銷債務人之有害債權行為，目的在於回復債務人之財產，以保全債權人之債權或權利（最高法院98年台上字第925 號判決意旨參照），撤銷權既為保全之手段，則其自僅能回復債務人責任財產之原狀，而使全體債權人獲得共同擔保，此乃民法第244條第4 項規定「得並聲請命受益人或轉得人回復原狀」之原因，然轉得人倘為善意，即不為撤銷效力之所及，此所以同條但書規定「但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限」之原因，又轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，既不能併命轉得人回復原狀，則其自亦無從回復債務人責任財產之原狀，是於此際，理應認為債權人提起之撤銷訴訟，欠缺權利保護之必要。即就本件情節而言，原告既未就轉得人即被告盧雅琪「知悉撤銷原因」乙情舉證其實，則本件即有民法第244 條第4 項但書之事由，無從允准原告聲請命轉得人即被告盧雅琪回復原因；又本件既不能併命轉得人即被告盧雅琪回復原狀，則其當亦無從回復債務人即被告張景德責任財產之原狀，是原告訴請撤銷被告張景德、張榮儀就系爭不動產贈與之債權行為及物權行為，乃至原告訴請被告張榮儀塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，即屬欠缺權利保護要件，事甚顯然。
⒋綜上，本件固未逾除斥期間，被告張景德將系爭不動產贈與
被告張榮儀，亦有害於原告之旨揭債權，惟原告並未就轉得人即被告盧雅琪「知悉」乙情舉證其實，即有民法第244 條第4 項但書所稱「不在此限」之事由，致本院無從允准原告聲請命轉得人即被告盧雅琪回復原因；又本件既不能併命轉得人即被告盧雅琪回復原狀，則其當亦無從回復債務人即被告張景德責任財產之原狀，是原告訴請撤銷被告張景德、張榮儀就系爭不動產贈與之債權行為及物權行為，乃至原告訴請被告張榮儀塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，均因欠缺權利保護必要而不能准許。
五、結論：原告既未舉證證明系爭不動產之贈與、買賣乃被告3人通謀虛偽之意思表示，亦未舉證證明轉得人（被告盧雅琪）「知悉撤銷原因」之積極事實，則其提起本件先位、備位訴訟，自均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、依民事訴訟法第78條，諭知訴訟費用由敗訴之原告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
民事庭法 官 王慧惠以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
書記官 何明芝【附表】┌───────────────────────────────────────────────┐│104年度訴字第164號 │├─┬─────────────────────────┬─┬─────┬─────┬─────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權利範圍 │備 考││ ├───┬────┬────┬────┬──────┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼─┼─────┼─────┼─────┤│①│新北市○ ○里區 ○ ○○段 │ × │ 0000-0000 │建│ 88.52 │ 4分之1 │所有權人：││ │ │ │ │ │ │ │ │ │盧雅琪 │└─┴───┴────┴────┴────┴──────┴─┴─────┴─────┴─────┘┌─┬─────┬───────┬───┬──────────────────────┬────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │ 基地坐落 │樣主要├────────────┬─────────┤ ││ │ 建 號 │--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物用途及面積│ ││ │ │ 建物門牌 │料及房│ │ │ ││號│ │ │屋層數│合 計 │ │ 範圍 │├─┼─────┼───────┼───┼────────────┼─────────┼────┤│①│ 00000-000│新北市萬里區北│鋼筋混│4 層：60.67 │陽台：15.33 │ 全部 ││ │ │基段785地號 │凝土造│合計：60.67 │ │ ││ │ │ │4 層樓│ │ │ ││ │ │------------- │ │ │ │ ││ │ │新北市萬里區孝│ │ │ │ ││ │ │六街10號4樓 │ │ │ │ ││ ├─────┼───────┴───┴────────────┴─────────┴────┤│ │ 備 考 │所有權人：盧雅琪 │└─┴─────┴───────────────────────────────────────┘