臺灣基隆地方法院民事判決 104年度訴字第294號原 告 陳子弘即陳子弘建築師事務所訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 蕭聖澄律師被 告 基隆市政府法定代理人 林右昌訴訟代理人 彭騰衝
游蕙菁律師上列當事人間給付服務費用事件，本院於民國105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬零貳拾元，及自民國一百零四年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸仟伍佰柒拾肆元，由被告負擔新臺幣壹仟玖佰柒拾貳元，餘由原告負擔。
本判決第一項得為假執行；但被告如以新臺幣壹拾陸萬零貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告標得由被告基隆市政府招標之「外木山濱海景觀改善工程」(下稱系爭工程)規劃設計案及監造案，兩造分別於民國101年7月2日就系爭工程簽訂「(101)外木山濱海景觀改善工程委託規劃設計技術服務案委任契約書」(下稱系爭規劃設計契約)，及同年12月11日簽訂「(101)外木山濱海景觀改善工程委託監造技術服務案委任契約書」(下稱系爭監造契約)，約定由原告負責系爭工程之規劃設計及監造工作，被告依約應給付規劃設計服務費用新臺幣(下同)630,000元、監造服務費用496,429元(依建造費用百分比法分段計算。原告誤載為493,429元，惟未影響請求之金額，本院逕予更正)。嗣系爭工程之營造部分，由營造廠新倫營造有限公司(下稱新倫公司)承攬，於102年8月9日竣工，103年4月28日經被告驗收完成，並由新倫公司開始保固，原告已依約完成系爭工程之規劃設計、監造工作，惟被告尚有如下述之規劃設計及監造服務費用未為給付：
⒈系爭規劃設計契約之規劃設計服務費用部分：
⑴依系爭規劃設計契約第3條、第5條之約定，系爭規劃設計契
約之規劃設計服務費用總價為630,000元，結算方式採總包價法，並分為期初、期中與期末三階段，被告於原告分別完成系爭規劃設計契約第2條第2項第1、2、3款之期初階段、期中階段、期末階段之工作內容，並將成果送交機關審查核定，應給付該三階段規劃設計服務費用之百分之80，並於驗收通過結算後，應按結算金額給付該三階段規劃設計服務費用之餘款(即百分之20)。
⑵被告就該三階段之規劃設計服務費用(即百分之80)部分，本
應給付原告510,300元，惟僅給付403,200元，積欠107,100元，另就驗收通過結算後，應按結算金額給付該三階段之規劃設計服務費用之餘款(即百分之20)部分，亦積欠119,700元。再加計原告依系爭規劃設計契約第11條之約定，所繳納之履約保證金31,500元(計算式：契約總價630,000元×5%＝31,500元)，應於驗收合格且無待解決事項後30日內發還，惟被告迄今仍未發還。被告應給付原告258,300元(107,100元＋119,700元＋31,500元＝258,300元)。
⒉系爭監造契約之監造服務費用部分：
依系爭監造契約第3條之約定，監造服務費用之結算方式係依建造費用百分比法分段計算，因系爭工程建造費為11,860,428元(含營業稅與保險費)，已逾1,000萬元，但未逾5,000萬元，依約監造服務費用為496,429元，惟被告僅給付221,273元，尚積欠275,156元。
(二)為此，本於系爭規劃設計契約及系爭監造契約之約定，提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告533,456元(258,300元＋275,156元＝533,456元)，及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告求為判決：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨以：
(一)系爭規劃設計契約之規劃設計服務費用部分：原告已請領之規劃設計服務費用為403,200元，僅餘226,800元。惟因原告有附表一編號1至9所示之規劃設計缺失，經扣罰規劃設計服務費用21%(即132,300元)，被告以此為抵銷之抗辯，又原告另有附表一編號10所示之未執行事項(該未執行事項占規劃設計報酬之20%)，被告以此為同時履行之抗辯，拒絕給付126,000元(630,000元×20%＝126,000元)，被告前開為抵銷及同時履行抗辯之金額總計為258,300元，已逾原告請求之226,800元，反而是被告尚得向原告有所請求，被告此部分之請求，自無理由。
(二)系爭監造契約之監造服務費用部分：原告已請領之監造服務費用為221,273元，僅餘275,156元。
惟因原告有附表二編號1至13所示之監造缺失，經扣罰或扣減監造服務費用79%(即392,178元)，被告以此為抵銷之抗辯，已逾原告請求之275,156元，反而是被告尚得向原告有所請求，被告此部分之請求，亦無理由。
三、本院之判斷：原告主張其標得由被告招標之系爭工程之規劃設計案及監造案，兩造嗣分別就系爭工程簽訂系爭規劃設計契約及系爭監造契約，約定由原告負責系爭工程之規劃設計及監造工作，被告依約應給付規劃設計服務費用630,000元、監造服務費用496,429元。嗣系爭工程之營造部分，由新倫公司承攬，於102年8月9日竣工，103年4月28日經被告驗收完成，並由新倫公司開始保固，原告已依約完成系爭工程之規劃設計、監造工作，惟被告僅給付規劃設計服務費用403,200元、監造服務費用221,273元，尚積欠規劃設計服務費用226,800元、監造服務費用275,156元未償，亦未於系爭工程驗收合格且無待解決事項後30日內發還原告所繳納之履約保證金31,500元，總計積欠533,456元等情，此為被告所不爭，惟被告以原告分別有附表一編號1至10所示之規劃設計缺失、未執行事項，及附表二編號1至13所示之監造缺失，經扣罰(或行使同時履抗辯權或扣減)並得為抵銷抗辯之規劃設計服務費用41%(即258,300元)、監造服務費用79%(即392,178元)，合計650,478元，已逾原告請求之553,456元，被告自毋庸再給付原告規劃設計服務費用、監造服務費用及返還履約保證金等語資為抗辯。是本件之爭點即為：(一)原告有無如被告所抗辯有附表一編號1至9所示之規劃設計缺失，及附表二編號1至13所示之監造缺失？倘有，被告得否以此為抵銷之抗辯及抵銷之金額？(二)原告有無如被告所抗辯有附表一編號10所示之未執行事項？倘有，被告得否以此為同時履行之抗辯及其金額？茲析述如下：
(一)系爭規劃設計契約之規劃設計服務費用部分：⒈附表一編號1所示之規劃設計缺失即休閒頂棚設計未明確表明係採挖填方平衡之水平設計部分：
⑴被告抗辯：工區之東西二側有高低差，此為原告所明知，然
卻在規劃設計工程圖說時，將休閒頂棚基礎的地表線畫成水平，且未表明係採挖填方平衡之水平設計方式，處理東西二側之高低差，以致規劃設計之成果與實地現況不符，而需變更設計等語。
⑵原告主張：原告在規劃設計之時即採用挖填方平衡之水平設
計方式，處理東西二側之高低差，此觀諸系爭工程第一次變更設計預算詳細價目表(下稱變更設計後詳細價目表)「壹.
二.1 土方開挖及回填」之「原契約數量金額」為「255.938立方公尺」(見本院卷三第18頁)，即係依照休閒頂棚之間的距離27.5公尺，乘以寬4公尺，再乘以地形的高低差2.31公尺計算，再依預算金額調整為254.1立方公尺，及原告提出之服務建議書之建築設計計畫所繪製之立面圖(見本院卷二第117頁)，亦已表明原告之設計理念係採用挖填方平衡之水平設計自明等語。
⑶原告極力主張其本知休閒頂棚基礎的地表線的東西二側有高
差，而不是水平，所以採用挖填方平衡的方式，將高低差設計為水平線之土方開挖及回填，而否認其有任何設計疏失等語，被告則以挖填方的剖面圖並沒有在工程圖說呈現，且由工程圖說之基礎平面圖即可看出並非採取原告所述的整體基礎土方平衡的方式來處理，原告顯有設計疏失等語。本院：①觀諸系爭工程休閒頂棚設計圖說A-5之基礎平面圖、基礎
剖面圖(見本院卷一第128頁背面左上角、右上角)，其基礎確係水平線，且未標示高低差，又原告亦未一併提出採用挖填方平衡之施工方式，所需之挖、填土石方區位圖及挖、填土石方計算表(其格式詳如本院卷二第247頁所示)，而系爭工程之承包廠商乃按照原告規劃設計之工程圖說施工，而非依據抽象之預算書及原告向被告所提出之服務建議書之空泛內容施工，此為公眾周知之事實，且原告更未能舉證證明其已向系爭工程之承包廠商解釋此一部分之施工方式乃採用挖填方平衡之方式，或已以其他方式將採用挖填方平衡之方式表現於外，則系爭工程之承包廠商單憑工程圖說，實無從知悉原告內心之真正設計理念，乃按工程圖說施工，以致因高低差，形成休閒頂棚左側基礎墩柱高於原地面110公分之情況，而不得不暫停施作，並變更設計，此有原告102年3月5日CJ0000000-00號函1件可參(見本院卷二第113頁)。
②且本院就此詢問證人即原告之監造人員林柄宏，證人林柄
宏於本院審理時結證稱：「【(提示本院卷一第125頁以後的平面圖後問)是否看出休閒頂棚的基礎是要採用挖填方平衡的方式來處理？】看不出來，因為如果要做挖填方平衡會把高低差標示出來。」「(所以監造的時候，休閒頂棚要用挖填方平衡的方式來處理？)剛開始不知道，因為休閒頂棚可以做成斜的。後來發現是斜的，跟業主與建築師討論，才變更設計。」等語，由證人林柄宏之陳述，可知身為原告之監造人員林柄宏依工程圖說，尚且無從知悉休閒頂棚之設計係採挖填方平衡之方式，更未曾經由原告之告知而知悉係採挖填方平衡之方式，此始能合理解釋證人林柄宏在監造期間，從未起疑而向原告查證或請求釋疑，或指正系爭工程承包廠商之施工方式，遲至休閒頂棚左側基礎墩柱高於原地面110公分之歪斜事實發生，始不得不暫停施作，並變更設計，原告就工程圖說確有未明確記載採用挖填方平衡方式之設計疏失，致需變更設計。原告主張其已在預算書及服務建議書表明係採挖填方平衡方式，並無設計上之疏失等語，即無可採。
⒉附表一編號2所示之規劃設計缺失即遮陽廊道墩柱裝修材漏編部分(即漏編水泥粉刷及抿石子部分)：
⑴被告抗辯：原告在規劃設計時就遮陽廊道墩柱部分，漏編水泥粉刷及抿石子部分等語。
⑵原告主張：被告應先舉證證明本來有使用水泥粉刷及抿石子
的需求，而且從系爭工程建築及結構設計圖A-6之長向立面圖，可知原來設計的時候，是採用馬賽克壁磚裝飾，其餘部分是水泥粉光，所以沒有漏編的問題等語。被告就此再抗辯：馬賽克壁磚裝飾只是廊道墩柱有一長條腰帶狀的裝飾，被告所謂漏編的部分是指廊道墩柱不含馬賽克壁磚裝飾以外之其餘空白部分，而此空白部分無論工程圖說及預算書都看不出來有編列等語。
⑶本院觀諸系爭工程建築及結構設計圖A-6之長向立面圖(見本
院卷一第129頁背面)，關於廊道墩柱，僅於墩柱上方設計有一長條腰帶狀的馬賽克壁磚裝飾，其餘墩柱部分則屬空白，復參諸基隆市政府交通旅遊處詳細價目表(下稱原設計詳細價目表)壹.六廊道工程部分，僅編列「壹.六.1.工作項目：
RC柱體(即廊道墩柱)」、「壹.六.2.工作項目：馬賽克面磚腰帶」(見本院卷一第134頁背面、第145頁正反面)，確無水泥粉刷及抿石子之工作項目，足認原告就廊道墩柱，除設計並編列有一長條腰帶狀的馬賽克壁磚裝飾外，其餘部分並未設計及編列任何的工程項目，惟廊道墩柱，除馬賽克壁磚裝飾之部分外，其餘表面均係原RC結構之粗胚，未經水泥粉光或其他裝飾，無從顯示出其細密度與美感，此應為原告身為建築師，本於建築規劃設計之專業，所應考量之事項，無待業主提出需求，是原告主張被告應先舉證證明本來有使用水泥粉刷及抿石子的需求等語，即無可採。甚且，被告在102年1月7日下午2時30分會同設計監造單位原告(由林柄宏出席)、承包廠商新倫公司，召開施工前協調會，會中就廊道墩柱部分，結論為「RC結構體中，設計單位漏編抿石子之工項，並請在單價分析中加入施工架，請規劃設計單位追加。」等語(見本院卷二第41頁)，當時代理原告出席之林柄宏就此亦無任何異議，或當場解釋原告就廊柱之其餘空白部分並未設計及編列任何工項之設計理念與意涵，嗣原告並於系爭工程變更緣由說明載明「變更項目 遮陽廊道-墩柱」、「調整內容 ⒈增加1：3水泥粉刷＋抿石子」、「緣由 ⒉墩柱原未標示裝修材，為考量『美觀』將增加1：3水泥粉刷＋抿石子」等語(見本院卷二第246頁)，益徵原告就遮陽廊道墩柱裝修材部分確屬漏編(即漏編水泥粉刷及抿石子部分)。⒊附表一編號3所示之規劃設計缺失即扶手欄杆及遮陽廊道桁
架材質設計錯誤部分(即由70*70mm加熱浸鍍鋅鋼管，改用75*75mm加熱浸鍍鋅鋼管部分)：
⑴被告抗辯扶手欄杆之材質部分，原告設計圖是記載70*70mm
加熱浸鍍鋅鋼管，但預算書的編列是316#不銹鋼，與設計書圖不符等語，原告於本院審理時自認扶手欄杆部分係屬誤繕，原設計是採用70*70mm加熱浸鍍鋅鋼管等語，被告此部分之抗辯，自堪信實。
⑵被告抗辯遮陽廊道桁架之材質部分，原告設計圖與預算書都
是使用不銹鋼，但為了統一材料的管理，及承包商現場反應調貨的問題，所以才與扶手欄杆一併更改為使用75*75mm加熱浸鍍鋅鋼管等語，原告就此亦未爭執，被告此部分之抗辯，亦堪信實。
⑶本院衡諸原告就扶手欄杆之材質部分，有所誤繕，同時導致
與扶手欄杆相毗鄰之遮陽廊道桁架，為求整體美觀及後續維護之一致，亦同時改採用75*75mm加熱浸鍍鋅鋼管，原告自有被告所指此部分之設計瑕疵。
⒋附表一編號4所示之規劃設計缺失即扶手欄杆底座(被告原所
指之欄杆基座實係欄杆之RC底座，與不鏽鋼之基座無關，經本院審理後已確認被告所爭執乃RC底座，而非不鏽鋼基座，以下均以欄杆RC底座稱之)漏編部分：
⑴被告抗辯：原告在規劃設計時漏編欄杆RC底座部分等語。
⑵原告主張：詳細價目表「壹.五.6 RC基座」是以立方公尺來
編列(見本院卷一第134頁背面)，並未漏編等語。被告就此再抗辯：原告設計書圖與預算書不一致，依系爭工程欄杆新設工程圖說之A-8扶手欄杆組合立面示意圖，可知欄杆的基座數量有5個，但是原設計詳細價目表就這部分完全沒有編列，至於原告所稱原設計詳細價目表「壹.五.6 RC基座」，並非指欄杆RC底座，而是屬於休閒頂棚的部分等語。
⑶本院觀諸系爭工程欄杆新設工程圖說之A-8扶手欄杆組合立
面示意圖(見本院卷一第131頁之上方圖示)及扶手欄杆單元立面圖(見本院卷一第131頁之左下方圖示)，底座係採25*50*200-RC底座且數量為5個，復比對變更設計後詳細價目表「
壹.八 扶手欄杆基座(數量追加) 原契約數量金額為0元」(見本院卷一第124頁、卷三第19頁)，及原告嗣於系爭工程變更緣由說明載明「變更項目 扶手欄杆-基座」、「調整內容 ⒈增加基座數量」、「緣由 ⒉有關扶手欄杆基座部分標單漏編數量，將於變更設計中辦理追加」等語(見本院卷二第246頁)，足認原告就扶手欄杆底座部分之變更設計後詳細價目表之數量既有所追加，自屬漏編預算。至於原告主張原設計詳細價目表已編列有「壹.五.6 RC基座」之工項，自未漏編等語，惟觀諸「壹.五.6 RC基座」，乃是「壹.五」造型鋼構部分之其中一個細項(比對本院卷一第144頁背面及第134頁背面即明)，復比對系爭工程休閒頂棚設計圖說之A-5結構細部圖(見本院卷一第128頁之右中方圖示)，休閒頂棚之下方確有2個RC底座，則原告所稱「壹.五.6 RC基座」，顯屬造型鋼構部分之RC底座，而與扶手欄杆RC底座無關，原告以此而主張其未誤編欄杆RC底座，自無可採。
⒌附表一編號5所示之植草磚減帳部分：
⑴被告抗辯：原告有附表一編號1至4所示之誤編或漏編等設計
疏失，致需增加工程預算，惟受限中央政府補助額度已達上限，且無其他財源可以挹注，不得已只能刪除部分植草磚之施作項目，此係可歸責於原告之事由所導致等語。
⑵原告主張：編排預算是被告的權利，是否可歸責原告，請本院審酌等語。
⑶原告於系爭工程變更緣由說明載明「變更項目 植草磚」、
「調整內容 ⒈植草磚減作」、「緣由 ⒉因其餘變更設計工項排擠預算，且現行管理政策不明，將先辦理減帳」等語(見本院卷二第246頁)，且參諸前開說明，原告確有如附表一編號1至4所示之誤編或漏編等設計疏失，致增加工程預算，且因預算排擠效應，導致必須刪除部分植草磚之施作項目，自屬可歸責於原告之事由所導致之預算追減，自亦屬設計上之疏失所致。
⒍附表一編號6、7所示之驗收複驗缺失回復部分：
⑴被告抗辯：依系爭工程合約施工規範補充說明，鍍鋅構材的
鍍鋅層，要做附著量、密著性試驗、膜厚及機械試驗，但原告設計之系爭工程薄膜工程及鋼結構工程施工規範之A-9僅提及膜厚試驗部分，而未提及附著量、密著性、機械等3項試驗部分。又螺栓、焊材的部分，依施工規範補充說明，承包廠商除提送出廠檢驗合格證明書外，並應會同承包商對該批鋼材抽樣送往認證之實驗室，做定性及定量分析，惟原告設計之工程圖說，完全未提及要送往實驗室試驗。另外杆欄之膜厚部分，原告變更設計之工程圖說，僅記載面漆(同膜構油漆系統)，讓承包廠商誤認僅要施作面漆，而毋庸三層油漆處理，致承包商與被告有認知上之落差等語。
⑵原告主張：工程圖說是否對於施工規範補充說明的項目都必
須鉅細靡遺的記載？另外依原設計之A-9薄膜工程及鋼結構工程施工規範，已明載油漆系統要三層處理，不能理解被告所辯原告在變更設計時，工程圖說有不明確之處等語。
⑶本院觀諸系爭工程合約施工規範補充說明「鍍鋅構材之鍍鋅
層，應進行：⑴附著量試驗。⑵密著性試驗。⑶膜厚試驗。⑷機械試驗。」(見本院卷二第195頁)，惟原告設計之系爭工程薄膜工程及鋼結構工程施工規範之A-9(見本院卷一第131頁背面)並未規範應進行附著量、密著性、機械等3項試驗，又未註明不需進行附著量、密著性、機械試驗之理由，自與前開施工規範補充說明有悖，自屬設計之疏失。
⑷本院觀諸螺栓、焊材的部分，依系爭工程合約施工規範補充
說明「材料之檢驗……承包商應提送該批鋼料之出廠檢驗合格證明書送請工程司核可，工程司並得會同承包商對該批鋼料抽取樣品送往依標準法授權之實驗室認證機構，做定性及定量分析，分別試驗其化學成分及物理性質是否符合……相關規定。」(見本院卷三第31頁)，其規範之內容，除提送出廠檢驗合格證明書外，「並得」會同承包商抽樣送驗，而非「並應」，是原告就此部分設計之工程圖說，縱未規範螺栓、焊材部分應抽樣送驗，亦未違反前開施工規範補充說明。⑸原告設計之系爭工程薄膜工程及鋼結構工程施工規範之A-9
，其下之鋼構油漆系統以下，明確標示須經表面處理、底漆及面漆等三層處理(見本院卷一第131頁背面)，且承前⒊所述，扶手欄杆僅材質由70*70mm加熱浸鍍鋅鋼管，變更為75*75mm加熱浸鍍鋅鋼管，其餘膜厚部分仍屬不變，惟原告變更設計後之欄杆新設工程圖說-第一次變更設計圖，欄杆之膜厚部分，未再就鋼構油漆系統加以載明，僅記載75*75鍍鋅方鋼管＋面漆(同膜構油漆系統，見本院卷三第36頁)，核與原設計之A-9薄膜工程及鋼結構工程施工規範，明確標示油漆需經表面處理、底漆及面漆三層等處理者有所不同，確實易令承包廠商產生錯覺，誤認油漆之膜厚部分，已由表面處理、底漆及面漆等三層處理，變更僅為面漆處理，而使承包廠商與被告產生認知上之差異，自屬設計上之疏失。
⒎附表一編號8所示之未為適法性分析部分：
本院認為適法性分析乃原告承諾代辦建築執照業務之一部，乃將之併入編號10部分一併論述。
⒏附表一編號9所示之無故不出席規劃設計責任檢討會議部分：
⑴被告抗辯：原告雖有如上所述規劃設計的疏失，然被告亦不
敢逕自認定，亦想傾聽原告的說法，所以召開檢討責任會議，但原告只發文告知臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查中，並沒有說原告要不要來，所以被告認定原告是無故不出席等語。
⑵原告主張：被告召開檢討責任會議是事後補做的，被告有開
過好幾次的檢討責任會議，原告與原告訴訟代理人都有出席過等語。
⑶被告就此再抗辯：原告訴代所述參與的會議，是系爭監造契
約終止結算的會議，並非系爭設計規劃契約的檢討責任會議等語。原告就此則再主張：原告不是無故，而且被告也沒有提出召開責任檢討會議的必要性，因為原告都有針對被告所指原告未盡責任的部分加以說明等語。
⑷本院觀諸原告就是否出席規劃設計責任檢討會議一節，僅於
104年7月14日以CJ0000000-00號函復原告，略以「有關(101)外木山濱海景觀改善工程委託規劃設計技術服務案相關責任釐清及檢討部分覆如說明。說明二、旨揭案目前已由士林地檢署偵辦中。」等語(見本院卷二第175頁)，此外並未舉證證明原告確有參與規劃設計責任檢討會議，或敘明原告有何不能參加規劃設計責任檢討會議之正當事由，則被告抗辯原告無故不出席規劃設計責任檢討會議，自堪採信。
⒐附表一編號10所示之未執行代辦建築執照之業務之部分：
⑴被告抗辯：原告在服務建議書已承諾代辦建築執照，惟迄未進行適法性分析，更未履行代辦建築執照事項等語。
⑵原告主張：依系爭規劃設計契約第18、19條之約定，服務建
議書並非系爭規劃設計契約之附件，亦非系爭規劃設計契約所約定之服務項目，原告無為被告代辦建築執照之義務。且被告亦未指定建築線等語。
⑶被告就此再抗辯：依系爭規劃設計契約第1條第1項第2款的
約定，投標文件就是屬於系爭規劃設計契約之文件，另外被告當初設計標案的時候，是沒有請建築師申請代辦建築執照，但原告為爭取標得系爭規劃設計契約，所以承諾用百分之20的費用作為代辦建築執照的費用，實際的規劃設計項目只要百分之80的費用等語，原告就此再主張：評選的時候，原告並未承諾，只說會協力申請建築執照等語。
⑷觀諸系爭規劃設計契約第1條第1項、第4項約定，契約文件
包括「⒈招標文件及其變更或補充。⒉投標文件及其變更或補充。⒊決標文件及其變更或補充。⒋契約本文、附件及其變更或補充。⒌依契約所提出之履約文件或資料。」「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理。」(見本院卷一第9頁背面)，被告投標時提出之服務建議書乃投標文件之一，當然即屬契約文件，至於系爭規劃設計契約第19條固約定「本契約附件 領款印鑑印模、決標公告、招標公告、投標須知、廠商切結書、廠商印模單、開標記錄表、招標廠商聲明書、廠商標單、公共工程施工階段契約約定權責分工表。」(見本院卷一第21頁)，並不包含服務建議書，然契約本文第1條第1款已明載契約包含投標文件及其變更或補充，服務建議書既為被告投標所提出之文件，當然即屬契約之一部，並無重覆再於契約末尾再為註明之必要，是以，被告於投標時提出之服務建議書應列入系爭規劃設計契約內，並為系爭規劃設計契約之一部分，得補充系爭規劃設計契約之約定。復觀諸服務建議書規劃設計費用詳細表，其內服務項目編號1明載「配合工程需要，依據甲方提供之資料進行代請建築執照等工作 單價 132,000元」，有服務建議書規劃設計費用詳細表在卷可稽(見本院卷一第72頁)，又服務建議書乃系爭規劃設計契約之附件，而屬系爭規劃設計契約之一部，兩造自均受其拘束，則代辦建築執照自屬原告依系爭規劃設計契約所應履行之給付義務。
⑸原告既有為被告代辦建築執照之給付義務，且本院參諸淡江
大學工程法律研究發展中心、行政院公共工程委員會分別函復「有關辦理規劃設計及請領建築執照技術服務，其過程建築師須先提送設計圖說供業主審核是否符合業主所預期之建築設計方案，通過後再進行建築執照申請圖說之繪製；設計案適法性與否，於當初並無約定的情況下(乙建築師之主張)，乙建築師於建築執照請領審核過程即可判定是否適法，如不適法自然無法取得建築執照。無法符合相關建築法規規定勢必做修正、且延宕取得建築執照之履約期限。」「關於所詢『以工程慣例而言，涉及地上物興建或修繕之規劃設計案，是否依契約之性質及目的，建築師即負有適法性分析之從給付義務，而不待法律或契約明文』：按工程技術服務採購，廠商之規劃設計成果必須為可執行之成果，爰設計成果須符合相關法令；為取得相關建築執照之目的，須符合取得該執照所需法令。就所詢『適法性分析』，建議確認所爭議之內涵為何，是否已包含於相關設計成果中(例如於申請執照之書圖說明)。」之內容，有淡江大學工程法律研究發展中心105年10月28日研工字第1050000018號函、行政院公共工程委員會105年11月3日工程企字第10500309390號函各1件在卷可稽(見本院卷二第249頁至250頁、本院卷三第3頁)，原告規劃設計之成果，是否需要申請建築執照及是否符合建築法令，此在原告規劃設計之初或過程中即應判定其適法性，否則可能導致修正或延宕履約期限之結果，遑論原告既已承諾代辦建築執照，則是否需申請建築執照及是否符合建築法令等適法性之分析，即屬原告承諾代辦建築執照之一部分，而與代辦建築執照係屬一部與整體之不可分關係，自同時附隨負有為被告進行適法性分析之義務。惟被告曾分別於103年8月1日、104年3月19日、104年4月10日、104年5月12日，以原告承攬系爭工程之規劃設計案，有關規劃設計標的之適法性分析，應為系爭規劃設計契約之基本要項，惟未見原告有任何相關法規檢討及設計標的之適法性分析，前後4次函請原告儘速及函催進行現行建物之適法性分析，此有被告103年8月1日基府觀工壹字第1030231338號函、104年3月19日基府觀工貳字第1040209628號函、104年4月10日基府觀工貳字第1040212799號函、104年5月12日基府觀工貳字第1040216157號函4件在卷可稽(見本院卷一第73至76頁)，原告既未進行適法性之分析，則後續是否申請建築執照及申請建築執照所需之文件及應配合事項，當然無從確定與進行，足認原告確未履行其所承諾應代辦之建築執照等事項(含適法性分析)，原告主張被告並未指定建築線，及代辦申請建築執照並非原告依系爭規劃設計契約所應履行之契約義務等語，即無可採。
⒑其次所應審究者，乃被告抗辯扣罰或同時履行抗辯是否有理及其數額？茲析述如下：
⑴附表一編號1至5所示之部分：
系爭規劃設計契約第14條第10項約定「機關依廠商履約結果辦理採購，因廠商計算數量錯誤或項目漏列，致該採購結算之總採購金額較採購契約價金總額增減(不得互抵)逾10%者，應就超過10%部分，依增減採購金額占該採購契約價金總額之比例乘以契約價金總額計算違約金。本項累計違約金以契約價金總額之10%為上限」(見本院卷一第18頁背面)。本件原告如附表一編號1至5所示之規劃設計事項，確有規劃及設計上之疏失，業如前述，且因原告前揭規劃及設計上之疏失，致系爭工程之工程款追加及追減之總金額總計為2,438,774元(含直接工程費與間接工程費)，此有被告提出詳細計算式之系爭工程變更設計責任檢討項目表1件在卷可稽(見本院卷二第248頁)，亦為原告所不爭，而系爭工程之總工程款原為11,670,000元，顯逾原總工程款之百分之20(即2,334,000元)，若依超過百分之10之比例扣罰，必逾越百分之10之上限，被告依系爭規劃設計契約第14條第10項之約定，請求扣罰百分之10之違約金，即屬有據。
⑵附表一編號6、7所示之部分：
①系爭規劃設計契約第14條第21項約定「廠商未依本契約及
其他相關規定執行，經機關查獲者，視情節輕重，每次計罰本契約價金總額百分之1至百分之10。」(見本院卷一第19頁)，乃懲罰性違約金之約定，係就個別之規劃設計不實或違約事件約定之罰則，於各該規劃設計不實或違約事件發生，一經查獲，被告固得依約計罰。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明文。
②本件原告未依系爭工程合約施工規範補充說明，漏未於工
程圖說記載熱浸鍍鋅構材之鍍鋅層，應進行附著量、密著性、機械等3項試驗，自屬就同一原應試驗事項，未依系爭規劃設計契約執行，且情節非屬重大，因其未依約執行行為僅為一個，本院認為依系爭規劃設計契約第14項第21項之約定，扣罰百分之1違約金，方屬妥適。被告以原告漏未記載之試驗種類及數量為三項，過份執著於試驗之種類及數量，忽略原告未依約執行之違約行為係屬單一行為，而請求扣罰百分之3，則屬過當，逾越百分之1之部分，不應准許。
③本件原告變更設計後之欄杆新設工程圖說-第一次工程圖
說，就杆欄之膜厚部分，未如原設計之A-9薄膜工程及鋼結構工程施工規範，就鋼構油漆系統，明確標示須經表面處理、底漆及面漆等三層處理，僅略載75*75鍍鋅方鋼管＋面漆(同膜構油漆系統)，致使承包商誤認僅要施作面漆，而毋庸經由三層油漆處理，自屬就變更設計之欄杆新設工程圖說-第一次工程圖說，未依系爭規劃設計契約執行，且情節非屬重大，因其未依約執行行為僅為一個，本院認為被告依系爭規劃設計契約第14項第21項之約定，請求扣罰百分之1違約金，實屬妥適。
⑶附表一編號8所示之部分：
原告未依被告函催進行適法性分析部分，本院認為乃屬原告承諾為被告代辦建築執照之一部，爰於附表一編號10部分，併予論述。
⑷附表一編號9所示之部分：
系爭規劃設計契約第8條第18項第2款亦約定「廠商於履約期間應依機關通知參與工作會議或設計審查會議，向機關提送作業進度並簡報作業內容。」(見本院卷一第14頁背面)，本件原告依前揭約定，有出席規劃設計責任檢討會議之義務，且有時會議之立即性當面溝通是書面往返所無法取代，原告卻以空泛之檢察署偵查中為由，無正當理由未出席規劃設計責任檢討會議，屬未依契約執行，惟情節非屬重大，被告請求扣罰百分之1違約金，亦屬妥適。
⑸附表一編號10所示之部分：
按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文，又觀諸系爭規劃設計契約第5條契約價金之給付條件，原告規劃設計之服務費用，係按期初階段、期中階段、期未階段分期給付，而非一次性給付，則在原告完成設計之成果，且系爭工程經驗收通過結算，及辦理原告承諾之建築執照後，被告始應依約給付服務費用之餘款，而無先為給付之義務，則原告既拒絕代辦其承諾之建築執照事項，被告以原告未履行應為之給付，而拒絕百分之20餘款之給付，於法自屬有據。又本院既認為適法性分析乃原告承諾代辦建築執照之一環，被告既已以原告未代辦建築執照為由，而拒絕自己之對待給付，被告又同時以原告4次未依被告函示之內容進行適法性分析，而依系爭規劃設計契約第14項第21項之約定，扣罰百分之4之違約金，自屬重複請求，是以，被告以原告4次未進行適法性分析，而抗辯應扣罰百分之4之違約金，自難照准，附此敘明。
⑹又系爭規劃設計契約第11條第1項固約定「保證金之發還情
形如下：履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還百之百。」(見本院卷一第16頁)，惟原告與被告尚有前述扣罰或行使同時履行抗辯等待解決事項，並非無待解決事項，因此，原告依系爭規劃設計契約第11條第1項之約定，請求被告返還履約保證金31,500元，亦無理由。
⑺綜上，原告請求被告應給付系爭規劃設計契約之服務費用餘
款及履約保證金合計226,800元(不含原告不得請求返還之履約保證金31,500元)。惟被告得扣罰之違約金百分之13，連同得行使同時履行抗辯權之服務費用百分之20，總計得扣除及行使同時履行抗辯權之服務費用金額即百分之33為207,900元(630,000元×33%＝207,900元)，扣除此部分之207,900元，原告僅得請求被告給付18,900元。
(二)系爭監造契約之監造服務費用部分：⒈附表二編號1所示之未派員會同混凝土試驗部分：
⑴被告抗辯：102年3月20日、3月28日(2件)、4月9日、4月16
日共計5件混凝土圓柱試體抗壓試驗報告，混凝土圓柱試體僅由混凝土廠商代表送驗，並無監造人員會驗確認試體之正確性與運送之公正性，以防試體遭人調換，違反行政院公共工程委員會函頒之公共工程施工品質管理作業要點第11條第4款所規定「訂定檢驗停留點(限止點)，並於適當檢驗項目會同廠商取樣送驗」(見本院卷二第176頁)，被告據此依系爭監造契約之約定，扣罰監造服務費用百分之1等語。
⑵原告主張：原告監造人員林柄宏有於混凝土澆置現場查驗，
進行混凝土試體灌模，並與施工之新倫公司共同簽名確認試體數量與試體日期，並確認澆置部位均依契約圖說規範規定取樣，有監造人員林柄宏拍攝之照片可稽(見本院卷二第119至123頁)。試體樣本既經現場監造人員及施工之新倫公司品管、工地主任確認取樣無誤並簽名確認，即已完成監造履約事項，至於由何人送驗均不能否認取樣試體已經簽名確認取樣程序，數量均依契約規定執行，並交由TAF認證試驗室進行試體養護，於材齡28天時進行試體抗壓試驗之事實等語。
⑶證人即原告監造人員林柄宏於本院審理時結證稱：「(102年
3月1日混凝土澆置的工程，你有無在現場？是否當天有混凝土廠已經將混凝土送驗？)有。當時有拍照。送驗原則上是在澆置後的28天內，但是碰到假日的時候會往後延一點，所以不是當天送實驗室。」「(依照法規，監造單位要會同取樣及送驗？)是。」「(你在系爭工程混凝土部分有無會同送驗？)沒有。」「(如果知道廠商現場澆置完成，沒有通知到監造方面，你們後續有無作為？)因為混凝土廠沒有通知我們，我們也沒有混凝土廠商的電話，所以也沒有辦法了解混凝土廠商何時送及送往何實驗室。」「(你也承認沒有會同送驗是有疏失？)是。」「(發現現場混凝土澆置完成，沒有通知監造人員會驗，一般工程的慣例，監造人員如何處理？)就另外再鑽心取樣，再就混凝土做抗壓試驗。」「(為何不做補救措施，再鑽心取樣，再送抗壓試驗？)因為混凝土數量不是很大，所以有數量上的限制，因為試驗是要付費。」等語，證人林柄宏乃原告之監造人員，既知混凝土澆置後之28日左右會將混凝土試體送請實驗室進行抗壓等試驗，已知會驗混凝土試體之大概日期為何，竟未注意及此，而任由混凝土廠商單獨將試體送至實驗室，及至發現混凝土廠商已單獨將試體送請實驗室，亦未採取適當之補救措施，實有過失，且證人林柄宏於本院審理時亦自承依照法規，監造單位要會同取樣與送驗，其未會同送驗確有疏失等語，證人林柄宏為原告之監造人員，屬於原告債務履行即監造業務執行之履行輔助人，依民法第224條前段之規定，原告應負同一之過失責任，自有未派員會驗混凝土試體之監造疏失。
⒉附表二編號2所示之鋼構數量逾期提送及未依現場實做數量審認部分：
⑴被告抗辯：系爭工程竣工後，因承包廠商提送決算明細表之
鋼購數量存有疑義，被告於102年10月4日以基府觀工貳字第1020104586號函請原告限期於102年10月18日前依監造權責提出鋼構實作數量佐證資料，並確實修正決算明細表(見本院卷二第182頁)，惟原告遲至102年11月13日始以CJ0000000-00號函提送鋼構重量彙整表(見本院卷二第183頁)，且未有任何說明，嗣後亦未審認現場實做數量，自屬監造疏失等語。
⑵原告主張：被告抗辯原告就鋼構數量逾期提送資料及未依現
場實作數量審認，僅以原告前開函文為證，卻未提出結算資料證明原告未依實作數量審認，且原告並無逾期提送鋼構數量，況且鋼構實作數量之提出應屬承包廠商新倫公司之責任，被告未舉證證明原告依何種規定，有提出鋼構實作數量之義務等語。
⑶被告因就系爭工程工程決算表之鋼構數量有所疑義，原告曾
於102年9月30日以CJ0000000-00號函復被告並副知承包廠商新倫公司，略以「⒉本案於102年3月29日召開之審查會，其討論鋼構數量仍依契約實作實算乙事，已另請承商依契約規定提供合理之加工後鋼構數量送本所審查，以利本所編製結算數量，惟至今仍未提送。⒊本工程為利於工程順利推動，本所仍依契約數量先行結算，俟承商另案提送鋼構數量，經審查後再報貴府備查，並依契約修正工程結算數量。」被告於接獲原告之前開函文後，於102年10月4日以基府觀工貳字第1020104586號函復原告「二、經查旨述工程契約書第3條規定『(略以)依實際施作或供應之項目及數量結算…』，依據 貴事務所函復說明『(略以)』…依契約數量先行結算，俟承商另案提送鋼構數量，經審查後再報貴府備查，並依契約修正工程結算數量。』係與契約條文不符，顯有監造疏失，本府將錄案討論監造責任並依契約規定辦理懲處。三、請貴事務所於102年10月18日前提出鋼構實作數量佐證資料，並確實修正決算明細表，避免重複受罰。」等語。原告於接獲被告前開公函後，遲至102年11月13日始以CJ0000000-00號函提送鋼構重量彙整表，惟其內並未有任何之說明與佐證資料，被告乃再於102年11月20日以基府觀工貳字第1020124129號函知被告「二、經查旨述工程委託監造技術服務委任契約書第十六條(二十七)、10.⑴規定『解釋契約之設計圖說。』然本府前已於102年10月4日函復要求 貴事務所說明並提出鋼構實作數量佐證資料，並限期於102年10月11日前重新函復說明。惟 貴事務所仍至102年11月13日方才函復，並僅檢送結構計算數量且未予說明，顯有監造疏失，本府將錄案討論監造責任並依契約規定辦理懲處。三、請 貴事務所於102年11月28日前提出鋼構實作數量佐證資料，並確實修正決算明細表，避免重複受罰。」原告則未對被告前開公函有任何回應，此有原告102年9月30日CJ0000000-00號函、被告102年10月4日基府觀工貳字第1020104586號函、原告102年11月13日CJ0000000-00號函、被告102年11月20日基府觀工貳字第1020124129號函在卷可稽(見本院卷二第181至184頁)，且被告訴訟代理人於本院最後言詞辯論期日陳稱：原告前開102年11月13日CJ0000000-00號函提送之鋼構重量彙整表，還是原設計時之鋼構數量計算式。所以最後以載運鋼構之車輛之過磅數量來認定鋼構之實作數量等語，原告訴訟代理人對於原告前開102年11月13日CJ0000000-00號函提送之鋼構重量彙整表係原設計時之鋼構數量計算式一節亦不否認，原告確有逾期未提送實作鋼構數量之監造疏失。
⑷系爭工程之鋼構數量部分係採實作實算，此為兩造所不爭，
依系爭監造契約第14條第(27)款第10目載明「⑴解釋有關監造契約之設計圖說。」又「⑸廠商請款之審核簽證。」(見本院卷一第34頁背面)，原告身兼系爭工程之設計規劃及監造者，即應針對現況監督施工，若現況與圖說有所爭議時，亦該依監造責任說明現地監造實情，以利工程進行與決算。然由上可知，被告於102年10月4日以前開公函通知原告於102年10月18日前提出鋼構實作數量佐證資料，並確實修正決算明細表，避免受罰，原告逾期遲至102年11月13日始以前開函文提送與原設計相同數量之鋼構重量彙整表，且並未附有任何之說明與佐證資料，亦未提出針對現地監造承包廠商之實作情形之鋼構數量計算文件，之後亦未再就此部分有任何之補充與說明，被告抗辯原告「鋼構數量逾期提送」及「未依現場實做數量審認」，自屬有據。
⒊附表二編號3至6所示之未審送施工日報表部分：
⑴被告抗辯：原告未審送如附表二編號3至6所示102年2月27日
至102年3月18日、102年3月19日至102年4月15日、102年6月1日至102年6月15日、102年6月16日至102年6月28日之施工日報表等語。
⑵原告主張：原告監造人員林柄宏均以親送方式將承包廠商施
工日誌及本所監造日報表交給被告承辦人員，倘若原告確實未提送承包廠商施工日誌，新倫公司如何辦理驗收及竣工結算？此部分扣罰甚為無理等語。
⑶證人林柄宏於本院審理時結證稱：「【(提示被證6第2頁背
面(即本院卷一第97頁背面)後問)項次3到7，都是在102年6月30日以前相關施工日報表以及工期檢討，被告主張未提送施工日報表，是否是你沒有提送？】因為業主沒有催，所以沒有送，我只有提送監造日報表的部分。」「(項次4記載，102年3月19日至102年4月15日施工日報表至今未審送，及原告事務所102年4月8日函文『附件：本所親送』所稱的附件有無包括施工日報表？)102年4月8日的函文指的就是監造日報表。」等語，依證人林柄宏之陳述，原告確未提送承包廠商之施工日報表，且被告訴訟代理人彭騰衝於本院審理時亦陳稱：被告持有之施工日報表乃新倫公司送交之副本，原告並未審送新倫公司之施工日報表等語，此外，原告復未能舉證提出其已將承包廠商之施工日報表審送被告之發文日期及字號或被告承辦人員簽收之證明，是被告抗辯原告未審送如附表二編號3至6所示之施工日報表，即屬可採。
⑷系爭監造契約第14條第(27)款第10目載明「⑶施工廠商所提
(略)……施工日報表……等之審核及管制。」(見本院卷一第34頁背面)，原告應依約定之監造權責進行管制，通知承包廠商限期提送並審核，惟原告顯未依約催辦，顯有監造疏失。
⒋附表二編號7至9所示之未依限期提送工期檢討部分：
⑴被告抗辯：承包廠商早於102年5月13日提出工期展延申請，
被告多次催告原告未果，被告乃先後於102年6月21日、7月4日、8月16日函請原告提送相關資料，原告並未函復，或提送之附件仍有缺漏，或始終未見工期檢討相關附件，嚴重拖延被告行政作業，原告無故拖延工期檢討之行政程序，情節重大，應逐項扣罰等語。
⑵原告主張：有關被告102年6月21日依限7日相關工期檢討，
原告業已於102年6月26日函復，並由原告監造專任人員林柄宏親自與被告承辦人員彭騰衝解釋，扣罰無理等語。
⑶附表二編號7所示之部分：
承包廠商於102年5月13日即提出工期展延申請，因原告遲無動作，被告乃於102年6月21日以基府觀工參字第1020063817號函限於文到7日內盡速督促並協助施工廠商彙整工期檢討相關資料以供核備，原告於102年6月26日以CJ0000000-00號函復「二、本案承商所言因變更工法而影響承商施工進度乙事，經查報核期間，確實影響工程進度，但實際影響天數經檢核預定進度表施作工項影響部分實為8天故本所同意准予承商展延工期8天請貴府核備。」等語(見本院卷二第190頁)，是原告已依限函復系爭工程因變更工法，確實影響工程進度，實際影響天數經「檢核」預定進度表施作工項影響為8天，而擬同意准予展延工期8天，並非未函復，純係雙方就函復內容認知上之落差，被告若認有所疏漏，就此當可再函請原告補充說明或補提相關資料，尚難遽以原告102年6月26日前開函文之內容，並非詳實，而逕予扣罰，被告此部分之抗辯，自無可採。
⑷附表二編號8所示之部分：
被告復於102年7月4日以基府觀工參字第1020067901號函復原告「二、本案因未見 貴事務所整理檢具變更相關資料，若僅依函文說明申報展延工期，本府歉難同意。三、另旨述工程前因天候影響無法施工，施工廠商亦已申報工期展延案，惟至今仍未見 貴事務所審送，請於後續併同提報本府，俾利工程推動。四、因旨述工程已近工程完竣階段，故請貴事務所依權責彙整相關資料後，於102年7月11日前提送本府核訂。」等語(見本院卷二第191頁)，惟原告於期限內並未就被告函請原告補充說明及補提相關資料，有任何回復，被告抗辯原告未函復被告102年7月4日檢討工期之公函，自屬有據。
⑸附表二編號9所示之部分：
被告又於102年8月16日以基府觀工參字第1020086241號函催原告「二、有關工期檢討事宜，本府前已函請 貴事務所限期於102年8月16日前提送全案統整之工期檢討資料，今僅見提送欄杆基座抿石子展延工期之相關資料，顯見 貴事務所未盡力趕辦本府交待事項而有缺失。三、本案因較為急迫，已親洽 貴事務所監造人員辦理，請務必依限提送。」等語，原告於102年8月22日以CJ0000000-00號函復「⒉本工程因雨天申請展延工期計九日，仿古磚底層變更工法部分展延工期計八日，扶手欄杆基礎抿石子展延工期計三日，蘇力颱風侵襲災後復建展延工期七日，合計展延工期共27日。⒊承商所提送展延工期相關資料，經本所審查合宜，建請 貴府同意備查。」等語，不但逾期且仍未依被告前揭公函一再強調之提送工期檢討之相關資料，被告乃再於102年8月30日以基府觀工參字第1020090407號函催原告「二、有關工期檢討事宜，本府前已分別函請 貴事務所限期於102年8月16日及20日前提送全案統整之工期檢討資料，今不僅 貴事務所延遲回復，且亦未見工期檢討相關附件，顯見 貴事務所刻意忽視本府交待事項而有缺失，本府將依契約規定個案辦理檢討。」等語，此有被告102年8月16日基府觀工參字第1020086241號函、原告102年8月22日CJ0000000-00號函、被告102年8月30日基府觀工參字第1020090407號函在卷可稽(見本院卷二第192至194頁)，且參諸證人林柄宏於本院審理時結證稱：「(如果是營建廠商沒有提供資料，為何函復內容沒有交代？)當時變更展延，依現地的部分沒有辦法施作，營建廠商函文有提出這部分，所以沒有實際書面的資料，有無會勘我不清楚，但依實際狀況來判斷是要展延。」「【(提示原告事務所102年6月25日CJ0000000-00號函後問)此函是事務所發給營造廠商，副本基隆市政府，請營造廠商儘速備齊申請延展工期之相關佐證資料，以利原告審查，此部分是否就如你剛所證述的，因為營造廠商沒有提出展延工期的佐證資料，所以你沒有辦法審查？】這一份是針對下雨天展延的部分，另一部分是現地部分記得有會勘。」「(現地部分有何因素要展延？)印象中是要變更施作的材料，所以現地沒有辦法施作，所以要展延，所以上面寫的是變更設計。」「(相關的變更設計資料當時應由誰來提出？)應是規劃設計者要提出。」「(展延工期有兩個因素，是下雨天及仿古磚底層變更工法？)是。」「(下雨天部分是否由營造廠商提供資料？仿古磚底層部分營造廠商應提供什麼資料？)下雨天部分應該是由營造廠商提供氣象局當地、當天的降雨量給監造單位審查，再由監造單位交給業主核定。仿古磚底層變更工法部分，既然是變更設計，怎麼會由營建廠商提出資料。」等語，可知因天候影響無法施工，有中央氣象局之客觀氣象資料可資佐證，其工期之計算，當無疑義，惟關於變更工法部分，既是變更設計，應由設計規劃者即原告提交相關變更設計之工期檢討資料，始能通盤適切地檢討工期，然原告始終未提出相關之資料，僅空泛地稱因某某因素，展延工期某日，又因某某因素，展延工期某日，合計展延工期共27日，而未有詳實之檢討與相關說明，實難認已盡其審查工期檢討之權責，被告抗辯原告無故拖延工期檢討，且未提送工期檢討之相關附件，亦屬有據。
⒌附表二編號10所示之驗收複驗缺失回復部分：
⑴承前所述，螺栓、焊材的部分，依系爭工程合約施工規範補
充說明，除應提送出廠檢驗合格證明書外，「並得」會同承包商抽樣送驗，而非「應」會同承包商抽樣送驗，是原告縱未依規範抽樣送驗，亦未違反前開施工規範補充說明，自無監造上之疏失，被告抗辯原告有未將螺栓、焊材抽樣送驗之監造疏失，即無可採。先予敘明。
⑵兩造就其餘部分之抗辯與主張，依序為：
①被告抗辯：依系爭工程施工合約附件施工規範補充說明第
05081章，熱浸鍍鋅處理3.1.3的約定，鍍鋅構材之鍍鋅層應進行附著量試驗、密著性試驗、膜厚試驗、機械試驗(見本院卷二第195頁)，並非僅就承包廠商提送的書面資料為審核。另外針對膜厚試驗的部分，一直到驗收當天，還是沒有執行，所以才會有複驗等語。
②原告主張：原告站在監造方的立場已經以103年3月4日CJ0
000000-00號函解釋該試驗項目無實質必要(下稱103年3月4日函，見本院卷二第125頁)，只是事後在驗收的時候，主驗者堅持要再進行試驗，所以才會有這部分的問題，此部分純粹是解釋的問題等語。
③被告就此抗辯：依系爭工程施工合約明定要試驗的項目，
不可能因為監造單位片面解釋而不需要執行，而且鋼構是訂作品，膜厚會因地區的不同，而有不同的要求，所以是不一樣，不可能用書面審核等語。
④原告就此主張：原告103年3月4日函並不是說前述附著量
等試驗都不需要做，只是在說明膜厚的厚度，如果符合設計者的原意，不一定要堅持是150UM，100UM應已足夠，因為150UM只是多了表層等語。
⑤被告就此再抗辯：膜厚的部分，103年3月4日函是在驗收
之後，想透過解釋的方式，讓該驗收之疏失得以通過，但站在業主的立場，欄杆跟鋼構的位置是在同一地區，所處氣候與條件都一樣，且欄杆是在超過五米懸崖上，所以不能夠當作是次要的結構，而認為不用比照原有膜構鋼結構設計規範值等語。
⑥原告就此再主張：我們有詢問專業的廠商，欄杆一般都只
是做膜厚的試驗，沒有再做附著量等試驗，103年3月4日函最主要是要表達這種意思等語。
⑶證人林柄宏於本院審理時結證稱：「(本院卷一第97頁背面
即被證6監造責任檢討項次10驗收複驗缺失回復，其中熱浸鍍鋅構材等試驗部分是否由你負責？)營建廠商在送審的時候就有提出熱浸鍍鋅實驗報告及檢測值，除非契約有特別約定，還要再做檢驗，否則監造單位在審查的時候就是以實驗報告及檢測值的書面檢查為主。」「【(提示本院卷二第196頁即被證45驗收紀錄後問)針對膜厚部分，驗收紀錄第一點，所稱鍍鋅檢驗報告僅膜厚試驗報告，且未達圖說規範標示150UM，是否是你當時的工作範圍？】塗膜的厚度太薄了，所以檢測的點不同，就會有不同的結果，可能在某一點檢測是夠的，在其他點檢測就不一定夠，像是通常這種情況，如果厚度不夠，我們會請營造廠商再塗膜。因為肉眼看不見，一定要用儀器來檢測。」「(你是否知道鋼構要進行膜厚試驗？)是。但膜厚隨時可以做檢測。」等語，可見原告確未就鍍鋅構材之鍍鋅層，除審查承包廠商之書面資料外，未再進行附著量試驗、密著性試驗、膜厚試驗、機械試驗，且觀諸系爭工程施工合約附件施工規範補充說明第05081章，熱浸鍍鋅處理3.1.3已明確約定，鍍鋅構材之鍍鋅層應進行附著量試驗、密著性試驗、膜厚試驗、機械試驗(見本院卷二第195頁)，並不可任由監造單位就已明確規範之試驗項目，經由解釋改為審送承包廠商提送的書面資料，如此已違背契約之約定，又膜厚部分，原告亦未能舉證證明在驗收前已有膜厚試驗，是被告抗辯原告有附表二編號10所示之驗收複驗缺失回復部分之缺失，即堪採信。
⒍附表二編號11所示之監造人員未負專任之責部分：
⑴被告抗辯：原告指派之監造人員林柄宏，應係專任人員，惟
觀諸林炳宏於102年12月9日郵局存證信函自承監造期間遭原告指派至台北市立農國小、桃園中油公司，又指派為勞安人員上課、體檢、受訓參加協調會、新竹中油開標……等，尤有甚者，更遭指派至台東、花蓮等地參加規劃設計案(下稱102年12月9日存證信函，見本院卷二第66頁)，原告顯已違反系爭監造契約第14條第27項第1款之約定等語。
⑵原告主張：公共工程委員會網站當初系爭工程監造人員林柄
宏需以專任全職方式進行登錄，故系爭工程施工期間(102年2月至102年8月9日)林柄宏均全職負責處理監造系爭工程，並非如102年12月9日存證信函所載之內容。且本件原告與專任監造人員林柄宏有簽署合約，林柄宏皆依約至工地專職監造，原告支付薪資，最終因林柄宏未將監造資料「檢驗停留點紀錄」交付原告，以致產生勞資爭議，此部分扣罰無理等語。
⑶觀諸系爭監造契約第14條第27項第1款約定「廠商執行監造
，除應由專業技師負監造責任外，並指派專任技術人員(至少1人)負責工程督導、監造事宜。」等語(見本院卷一第34頁)，復觀諸原告之監造人員林柄宏致函原告之102年12月9日存證信函，其內明載「五、監造期間仍私自執行自行工作，本人述明、期間因 貴所前案台北市立農國小工程諸多問題，本人極力斡旋協調方順利落幕，此其一， 貴所指派本人至桃園中油公司協調標案偏低等問題，多次往返，且又指派本人為勞安人員上課、體檢、受訓參加協調會，此其二，且又多次指派本人參加新竹中油開標，此其三，最後仍要本人替 貴所至台東、花蓮等地參加規劃設計案……」等語(見本院卷二第67頁正背面)，及衡以證人林柄宏於本院審理時結證稱：「【(提示102年12月9日存證信函後問)你有提到監造期間仍私自執行自行進行工作……，你是否在本件系爭工程之外，有同時執行其他工程的工作？有無因此導致本件的監造工作沒有辦法進行？】原告之前有委託我去處理其他小案子，所以我利用系爭工程停檢點的這段時間去處理。沒有導致本件的監造工作無法進行，每個階段都有拍照為證。」「(你是否為本件系爭工程的專任技術人員？)如果講好一天要在工地八個小時，薪水當然就不一樣，其他的部分我當然沒有辦法替原告做。其他部分指的是去臺東等與系爭工程無關的事情。」等語，彼此參互以觀，證人林柄宏確非原告僱用之專任監造人員，被告抗辯原告有附表二編號11所示之監造人員未負專任之責部分之監造缺失，即堪採信。
⒎附表二編號12所示之系爭監造契約業已終止，未參與複驗部分：
⑴被告抗辯：系爭監造契約於103年3月31日因可歸責原告之事
由而終止，原告因此未能執行原應執行之參與103年4月28日驗收複驗之監造業務，應減少未執行參與驗收複驗業務之服務費用百分之1等語。
⑵原告主張：被告已於103年3月31終止與原告間之系爭監造契
約，原告於103年4月28日何來權責進行驗收複驗？何來扣罰？此部分扣罰無理等語。
⑶系爭監造契約業於103年3月31日終止契約，此為兩造所不爭
，且原告確未指派其專任之監造人員前往參與驗收複驗，亦據證人林柄宏於本院審理時結證在卷，是被告抗辯原告有附表二編號12所示之未參與驗收複驗部分，即堪採信。又被告乃以原告既未執行驗收複驗業務，而抗辯減少服務費用，並非依系爭監造契約第14條第25項之約定，扣罰違約金，原告主張被告此部分扣罰無理，則屬無據。
⒏附表二編號13所示之未提送監造查驗(自主檢查)報表部分：
⑴被告抗辯：原告監造人員當依據原告提送經被告核定之監造
計畫書，確實依現場施工情形辦理監造查驗，經查監造計畫書需填寫監造查驗之自主檢查表單，分別為「鋼筋工程」、「混凝土工程」、「土方工程」、「模板工程」及「薄膜施工品質」等5項(見本院卷二第200至202頁)，且應每日於現場，針對需監造查驗之工項，依監造查驗表單上方之檢查時機(查驗停留點、施工中檢查、施工完成檢查)分別填列1張自主檢查表，一種工項每處位址，至少需有3張監造查驗表單，又加計監造報表之檢查項目，其中涉及前揭五大工項之工程細項即已達52項(見本院卷二第203頁，紅字所示之部分)，若各細項再乘以3張計，監造查驗表單數量應有156張。
惟原告仍未提交監造查驗紀錄表單，前後分別經歷公共工程委員會採購申訴、建築師懲戒委員會調查及臺北高等行政法院之行政訴訟，原告皆未提供監造查驗表單等語。
⑵原告主張：原告之專任監造人員林柄宏確認均有確實親自查
驗(見本院卷二第128至130頁)，惟當初林柄宏原所親自填寫之自主檢查表不知放在何處，以致原告於公共工程委員會申訴時無法提送，遭致公共工程委員會停權1年處分。且經被告核定之監造計畫書，相關主要工項停檢點才七項(監造計畫書核定版)，被告扣罰52%，自屬不當等語。
⑶原告對於未提送監造查驗(自主檢查)報表一節並不爭執(僅
係爭執扣罰之百分比)，且證人林柄宏於本院審理時結證稱：「(根據檢驗停留點你當時有無寫表格？)我記不清楚。」「【(提示本院卷二第128頁背面即原證19第2頁背面後問)這些表格是否均你製作並簽名？作用為何？】均是我製作簽名的，鋼筋自主檢查表是停檢點部分的查驗，施工架品質自主檢查表及薄膜品質自主檢查表都是停檢點的查驗，材料設備品質抽查驗紀錄表是指高壓混凝土地磚跟休閒頂棚的混凝土澆置送驗無關。」「(上開檢查表是否由你親送給被告？)沒有，都是放在工地裡面，沒有用公文提送。」「(為何被告會有這些上開檢查表？)我沒有正式提送，我也不知道，可能是廠商交給被告。」「(為何做好了不提送？)依工程慣例此部分是放在工地備查。」「(為何原告向你要求提出交給被告的時候，你無法提供？)因為當時相關資料有陳列出來，在作業上有疏失是難免的。」等語，是被告抗辯原告並未提交監造查驗(自主檢查)報表一節，自堪信實。
⒐其次所應審究者，乃被告抗辯扣罰是否有理及其數額？茲析述如下：
⑴附表二編號1所示之部分：
①系爭監造契約第14條第25項約定「廠商未依本契約及其他
相關規定執行，經機關查獲者，視情節輕重，每次計罰服務費百分之1至百分之10。」(見本院卷一第33頁背面)，乃懲罰性違約金之約定，係就個別之監造不實或違約事件約定之罰則，於各該監造不實或違約事件發生，一經查獲，被告固得依約計罰。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明文。
②本件原告未依行政院公共工程委員會函頒之公共工程施工
品質管理作業要點第11條第4款之規定，派員會同將混凝土試體送驗，確有未依約執行之情事，被告依系爭監造契約第14條第25項之約定，請求扣罰監造服務費用百分之1，自屬有據。
⑵附表二編號2所示之部分：
本件原告係系爭工程之規劃設計及監造者，且系爭工程之鋼構數量部分係採實作實算，原告依系爭監造契約第14條第(27)款第10目之約定，應提送鋼構現場實做數量，惟原告屢經被告函催均未於期限內提送實做之鋼構數量，且最後亦未能提送鋼構之現場實做數量及詳細之計算式或說明，嚴重影響被告與新倫公司之結算，最後不得已乃採取載運鋼構之車輛之過磅資料為結算之依據，情節非屬輕微，被告依系爭監造契約第14條第25項之約定，請求扣罰監造服務費用百分之2，自屬有據。
⑶附表二編號3至6所示之部分：
本件原告依系爭監造契約第14條第(27)款第10目之約定，有審送新倫公司所提施工日報表之義務，惟至今未審送新倫公司提送之施工日報表，審核承包廠商所提之施工日報表乃原告身為監造者之重要責任，原告迄今始終未能審送，其情節非屬輕微，本院認為依系爭監造契約第14條第25項之約定，扣罰監造服務費用百分之2，應屬妥適。至於被告雖抗辯應按月扣罰百分之1，總計4個月應扣罰百分之4，其理由以系爭工程施工合約第9條施工管理第4項第5款之約定，施工日誌一個月要分2次送請監造單位審查為其論據，然本院質之被告，是否有監造單位要按月審送施工日報表給業主之法律依據或約定？被告回以沒有法律依據或約定，是按照工程慣例等語，惟未能進一步舉證證明有此一工程慣例存在，是被告請求按月扣罰百分之1，總計4個月應扣罰百分之4，則屬過當，逾越百分之2之部分，不應准許。
⑷附表二編號8至9所示之部分：
①附表二編號7所示之部分，本院前已認定原告並無監造之
疏失，因此以下僅就附表二編號8至9所示之部分，論述是否扣罰及其金額，先予敘明。
②本件原告對於新倫公司申請展延工期一節，前後2次未就
被告函請(催)原告就檢討工期一節補充說明及補提相關資料，有任何具體之工期檢討與說明，係屬原告對於同一工期檢討之事項未依系爭監造契約執行，其未依約執行之行為應視為單一，且情節尚非重大，本院認為依系爭監造契約第14條第25項之約定，扣罰監造服務費用百分之1，方屬妥適。被告以原告前後2次未就被告函請(催)原告就檢討工期一節補充說明及補提相關資料，有任何具體之工期檢討與說明，而請求扣罰百分之2，則屬過當(倘以被告之抗辯邏輯，若被告發函10次，則可以對原告扣罰百分之10，依次類推，而不問事項之單複與輕重，顯見並非妥適)，逾越百分之1之部分，不應准許。
⑸附表二編號10所示之部分：
①本件原告未依系爭工程合約施工規範補充說明，就鍍鋅構
材之鍍鋅層，進行附著量、密著性、機械等3項試驗，自屬就同一原應同時進行3項試驗之監造事項，未依系爭監造契約執行，且情節非屬重大，因其未依約執行行為僅為一個，本院認為依系爭監造契約第14項第25項之約定，扣罰百分之1違約金，方屬妥適。被告以原告漏未會同抽樣送驗之試驗種類及數量總計為3項，過份執著試驗種類及數量，忽略原告未依約執行行為數僅屬一個，而請求扣罰百分之3，則屬過當，逾越百分之1之部分，不應准許。
②本件原告未能舉證證明在驗收前已有膜厚試驗，係屬另一
未依約執行之行為，被告請求依系爭監造契約第14項第25項之約定，扣罰百分之1違約金，自屬有據。
③以上原告未依約執行之鍍鋅構材之鍍鋅層，應進行附著量
、密著性、機械等3項試驗，及未在驗收前進行膜厚試驗，各扣罰百分之1，合計百分之2，核與104年2月18日終止契約監造責任檢討會議之監造責任檢討表項次10所扣罰百分之2之比例相同，且兩造於該次會議對於扣罰百分之2，亦表示無意見(見本院卷一第97頁背面，項次10)，益徵被告就此部分抗辯扣罰百分之6，實乏依據。
⑹附表二編號11所示之部分：
本件原告未依系爭監造契約第14條第27項第1款之約定，指派專任技術人員(至少1人)負責工程督導、監造事宜，確有未依約執行之情事，而專任監造技術人員乃在於監視營造廠是否確實按照工程圖說施工，及擔任業主與營造廠商間之協調工作，影響施工品質之良窳，情節非屬輕微，且兩造於104年2月18日終止契約監造責任檢討會議，對於扣罰百分之10，均無意見(見本院卷一第97頁背面，項次11)，是被告依系爭監造契約第14條第25項之約定，請求扣罰監造服務費用百分之10，自屬有據。
⑺附表二編號12所示之部分：
①按委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未
完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬，民法第548條第2項定有明文。其立法意旨以「雖然受任人請求報酬，固應以委任關係之終止為原則，但有時受任人處理委任事務尚未完畢前，已終止委任關係，而委任關係終止之原因，並非可歸責於受任人之事由者，亦應許受任人請求報酬，惟其請求報酬之範圍，須以受任人對於事務已經處理之部分為限耳。故設第二項以明示其旨。」委任契約因可歸責受任人之事由而終止，受任人僅得就已經處理之部分，請求報酬，則舉輕以明重，若係可歸責受任人之事由而終止，委任人請求酌減受任人尚未處理之部分之報酬，則非法所不許。
②本件原告因系爭監造契約於103年3月31日終止，而確未能
執行原應執行之參與103年4月28日驗收複驗之監造業務，被告以原告未執行驗收複驗之監造業務，抗辯酌減未執行部分之服務費用百分之1，核與104年2月18日終止契約監造責任檢討會議之監造責任檢討表項次12著扣百分之1之比例相同，且兩造於該次會議對於著扣百分之1，亦表示無意見(見本院卷一第97頁背面，項次12)，是被告請求酌減監造服務費用百分之1，自屬有據。
⑻附表二編號13所示之部分：
①兩造對於原告未提送監造查驗(自主檢查)報表並不爭執，
已如前述，惟兩造爭執扣罰監造服務費用百分之52之比例過高，因此本院詢問原告為何不以「鋼筋工程」、「混凝土工程」、「土方工程」、「模板工程」及「薄膜施工品質」等五大工項及應檢查之次數來扣點，而是用52個工程細項(見本院卷二第203頁，紅字所示之部分)來扣點？兩造就此部分之抗辯與主張，依序為：
被告抗辯：因為五大工項的內容繁簡不一，如果按照五
大工項來扣點，並不公平，如果按照實際的工程內容來扣點，才能夠真正的顯示出每個工項的重要性。而且依照契約約定，是以次計罰，而不是以項計罰。
原告主張：對於要填載52個工程細項自主檢查表部分，
被告應負舉證責任，監造計劃並沒有針對52個工程細項分別應在施工中、施工後或者檢驗停留點填載自主檢查表的相關約定，現在被告自己以52項工程細項來扣罰，不在系爭監造契約約定範圍之內。
被告就此抗辯：監造計劃書明載自主檢查表的三個時機
點，查驗停留點、施工中檢查與施工完成檢查。因此監造單位如果能提出五大工項在三個時間點的自主檢查表，被告也不會認為監造單位沒有盡到監造的責任，也不會按次來計罰。其實按照公共工程委員會的規定，監造單位只有兩個時間點，一個是查驗停留點，一個是監造抽查驗，但原告堅持按照營建廠商的標準製作三個時間點的監造紀錄表，因為這是高於要求，所以我們也同意。另外針對原告所提及的自主檢查表部分，這幾張表格是因為抽查有缺失，所以監造單位根據缺失所提供的自主檢查表。102年3月18日、5月7日的可以免予計罰，5月28日是材料設備檢查，所以不能夠免予計罰等語。
原告就此主張：監造計劃書看不出來監造單位在五大工
項，要提出三個時機點的自主檢查表，而且兩造嗣後亦未合意以承包廠商的自主檢查表上面的三個檢查時機點來做為檢查的時機點。
②依系爭監造契約第8條第(18)項第4款規定「廠商實際提供
服務人員應於完成之圖樣及書表上簽署，並依法辦理相關簽證。所稱圖樣及書表，包括……其他依法令及契約應提出之文件。」(見本院卷一第29頁)，已明確約定原告須依法令及契約完成監造專屬抽查(驗)表單並簽署，且系爭監造契約後附公共工程施工階段契約約定權責分工表第2頁亦明確約定「14.施工材料與設備查驗【包括檢(抽)驗】」為監造人應辦理、表格下方並載明「工契：工程採購契約範本；品管要點：公共工程施工品質管理作業要點」(見本院卷一第215頁背面)。故有關「公共工程施工品質管理作業要點」及「監造計畫製作綱要」所規範之事項，均屬契約之一部分，原告均有履行之義務。
③又觀諸「公共工程施工品質管理作業要點」及「監造計畫
製作綱要」已明定監造單位之監造計畫應訂定檢驗停留點，以查證廠商施工品質。其中，「公共工程施工品質管理作業要點」第11條規定，監造單位及其所派駐現場人員工作重點「⒋訂定檢驗停留點(限止點)，並於適當檢驗項目會同廠商取樣送驗。」；而「監造計畫製作綱要」前言即要求監造單位於訂定施工抽查標準時，應於施工抽查標準表內明確列出施工檢驗停留點，明確告知檢驗時點，以利廠商於整體品質計畫或分項品質計畫中配合訂定，並據以提出檢驗申請、第7章明定施工抽查程序及標準，其中撰寫說明⒉明定監造單位之施工抽查時機，分為停留點(hol
d point，又稱限止點)檢驗與不定期抽查兩類，對於不同之抽查方式(檢驗停留點或不定期抽查)，應訂定不同之作業流程及相對使用之抽查記錄表單。為有效查證廠商之施工品質，監造單位應明確列出檢驗停留點，於工程開工前(函送監造計畫之同時)明確告知廠商檢驗時點，以利廠商於品質計畫或分項品質計畫中配合訂定，並據以提出檢驗申請。被告訴訟代理人於本院審理時亦自承：「其實按照公共工程委員會的規定，監造單位只有兩個時間點，一個是查驗停留點，一個是監造抽查驗。」等語，足見，檢驗停留點查驗紀錄係對工程之定期抽查記錄，且不定期抽查紀錄則為隨機查證廠商之施工品質，均為監造機關之監造工作之重點，原告如未提出相關查驗紀錄資料，被告即無從知悉並查核原告履約過程，違約情節自屬重大。
④承前所述，原告依約至少應提出前揭五大工項之查驗停留
點及不定期抽查之監造查驗(自主檢查)報表共10件，被告抗辯原告應提出前揭52個細項(見本院卷二第203頁，紅字所示之部分)之監造查驗(自主檢查)報表共52件，顯乏依據，即無可採。又被告雖再抗辯被告既已同意原告使用與施工廠商自主檢查表同一格式之表格(本院按：觀諸本院卷二第200、201頁之自主檢查表，其原係施工廠商使用之自主檢查表，而其上確實記載檢查時機分別為查驗停留點、施工中檢查、施工完成檢查等3個檢查點)，以製作監造人之自主檢查表，因此，原告已同意就前揭五大工項於查驗停留點、施工中檢查及施工完成檢查等3個時機點為監造檢驗等語，然被告同意原告使用與施工廠商自主檢查表同一格式之表格，未必即可認定兩造間已有一致合意就前揭五大工項於查驗停留點、施工中檢查及施工完成檢查等3個時機點為監造檢驗，此外，被告復未能舉證證明原告於契約約定之2個時機點外，另合意增加1個時機點為監造檢驗，被告此部分之抗辯，亦無可採。
⑤綜上，原告依約應提出前揭五大工項之查驗停留點及不定
期抽查之監造查驗(自主檢查)報表共10件，而監造查驗(自主檢查)報表乃在確保承包廠商之施工品質與監造者之責任，至關重大，被告為此請求按件扣罰，於扣罰百分之10之範圍內，本有理由。惟原告主張其有提出102年3月18日鋼筋工程自主檢查表、102年5月7日薄膜施工品質自主檢查表、102年5月2日施工架品質自主檢查表、102年5月18日材料設備品質抽驗紀錄表，此部分應屬監造人之自主檢查表，請求就此部分免予計罰等語，並有各該自主檢查表、抽驗紀錄表在卷可稽(見本院卷二第128頁背面至130頁)，被告訴訟代理人就此則陳稱：是因為抽查有缺失，所以監造單位根據缺失所提供的自主檢查表等語，然亦陳稱：102年3月18日、102年5月7日的可以免予計罰，至於102年5月2日施工架品質自主檢查表、102年5月18日材料設備品質抽驗紀錄表，是材料設備檢查，不屬於前開五大項工程項目之內，所以不能夠免予計罰等語，本院觀諸102年3月18日鋼筋工程自主檢查表，其內載明「檢查位置：
遮陽廊道墩柱，檢查時機：施工中檢查」，102年5月7日薄膜施工品質自主檢查表，其內載明「監工位置：休閒頂棚區」(見本院卷二第128頁背面、第130頁)，係屬於「鋼筋工程」、「薄膜施工品質」前揭五大工項之監造查驗(自主檢查)報表，至於102年5月2日施工架品質自主檢查表、102年5月18日材料設備品質抽驗紀錄表，乃分別針對休閒頂棚區之施工架及高壓混凝土地磚是否符合契約約定之品質所為之檢查，不屬於前揭五大工項之查驗範圍，是原告提出之102年3月18日鋼筋工程自主檢查表、102年5月7日薄膜施工品質自主檢查表各1件，雖係原告嗣為因應抽查之缺失所提出之自主檢查表，非屬嚴格定義之監造查驗(自主檢查)報表，然被告既同意將之視為原告提送之監造查驗(自主檢查)報表，而免予扣罰，因此，扣除該2次自主檢查表後，原告應係未提送監造查驗(自主檢查)報表僅為8件，被告於扣罰百分之8之範圍內，為有理由。扣罰逾越百分之8之部分，即無理由。
⑼綜上，原告請求被告應給付系爭監造契約之服務費用餘款27
5,156元。惟被告得扣罰之違約金百分之26，連同酌減服務費用之百分之1，總計扣罰及酌減之服務費用金額即百分之27為134,036元(496,429元×27%≒134,036元，元以下4捨5入)，扣除此部分之134,036元，原告僅得請求被告給付141,120元。
四、綜上所述，被告依系爭規劃設計契約第14條第21項、系爭監造契約第14條第25項等約定，扣罰、行使同時履行抗辯權及酌減服務費用後，被告尚應給付原告服務費各18,900元、141,120元，從而，原告依系爭規劃設計契約、系爭監造契約之法律關係，起訴請求被告給付160,020元，及自支付命令送達被告之翌日即104年6月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本判決主文第1項命被告給付部分，未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依聲請酌定相當之擔保金額宣告免為假執行；至原告敗訴部分，原告假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、第一審訴訟費用6,574元(含第一審裁判費5,840元、證人旅費734元)，依兩造勝敗比例，併諭知各自負擔如主文第3項所示。
八、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項前段、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
民事庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
書記官 俞妙樺┌────────────────────────────────────┐│附表一 │├──┬────────────────┬─────────────┬──┤│編號│事由 │扣款 │備註│├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│１ │休閒頂棚設計未明確表明係採挖填方│依系爭規劃設計契約第14條第│ ││ │平衡之水平設計部分 │㈩款規定，超過10%以上，扣 │ │├──┼────────────────┤罰設計服務費用，上限10%， ├──┤│２ │遮陽廊道墩柱裝修材漏編部分(即漏 │計罰服務費用10%。 │ ││ │編水泥粉刷及抿石子部分) │ │ │├──┼────────────────┤ ├──┤│３ │扶手欄杆及遮陽廊道桁架材質設計錯│ │ ││ │誤部分(即由70*70mm加熱浸鍍鋅鋼管│ │ ││ │，改用75*75mm加熱浸鍍鋅鋼管部分)│ │ │├──┼────────────────┤ ├──┤│４ │扶手欄杆底座漏編部分 │ │ │├──┼────────────────┤ ├──┤│５ │植草磚減帳部分 │ │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│６ │驗收複驗缺失回復-熱浸鍍鋅構材之 │依系爭規劃設計契約第14條第│ ││ │附著、密著度試驗、機械試驗等及螺│款規定，各項計罰1%，共計│ ││ │栓、焊材僅出廠品保資料 │扣罰設計服務費用5%。 │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│７ │驗收複驗缺失回復-鋼構欄杆鍍鋅檢 │依系爭規劃設計契約第14條第│ ││ │驗膜厚 │款規定，各項計罰1%，共計│ ││ │ │扣罰設計服務費用1%。 │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│８ │4次函請提供適法性分析，皆逾期未 │依系爭規劃設計契約第14條第│ ││ │提供 │款規定，每次計罰1%，共計│ ││ │ │扣罰設計服務費用4%。 │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│９ │無故不出席規劃設計責任檢討會議 │依系爭規劃設計契約第14條第│ ││ │ │款規定，每次計罰1%，共計│ ││ │ │扣罰設計服務費用1%。 │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│ │未執行自行編列代請建築執照之業務│設計服務費用20% │ ││ │，自行編列20%服務費用不予計價 │ │ │└──┴────────────────┴─────────────┴──┘┌────────────────────────────────────┐│附表二 │├──┬────────────────┬─────────────┬──┤│編號│事由（民國） │扣款 │備註│├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│１ │未派員會同混凝土試驗 │依系爭監造契約第14條第款│ ││ │ │規定，扣罰監造服務費用1% │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│２ │鋼構數量「逾期提送資料」及「未依│依系爭監造契約第14條第款│ ││ │現場實做數量審認」 │規定，各項計罰1%，共計扣罰│ ││ │ │監造服務費用2% │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│３ │102年2月27日至102年3月18日施工日│依系爭監造契約第14條第款│ ││ │報表，至今未審送 │規定，扣罰監造服務費用1% │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│４ │102年3月19日至102年4月15日施工日│依系爭監造契約第14條第款│ ││ │報表，至今未審送 │規定，扣罰監造服務費用1% │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│５ │102年6月1日至102年6月15日施工日 │依系爭監造契約第14條第款│ ││ │報表，檢退後至今皆未審送 │規定，扣罰監造服務費用1% │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│６ │102年6月16日至102年6月28日施工日│依系爭監造契約第14條第款│ ││ │報表，102年7月9日廠商提送至今皆 │規定，扣罰監造服務費用1% │ ││ │未審送 │ │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│７ │102年6月21日限期文到7日內提送工 │依系爭監造契約第14條第款│ ││ │期檢討，僅函復未提送附件 │規定，扣罰監造服務費用1% │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│８ │102年7月4日限期於7月11日前提送工│依系爭監造契約第14條第款│ ││ │期檢討，未提送 │規定，扣罰監造服務費用1% │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│９ │102年8月16日限期於8月20日前提送 │依系爭監造契約第14條第款│ ││ │工期檢討，8月22日才提送但未附附 │規定，扣罰監造服務費用1% │ ││ │件 │ │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│ │驗收複驗缺失回復-「熱浸鍍鋅構材 │依系爭監造契約第14條第款│ ││ │之附著、密著度試驗、機械試驗等及│規定，各項計罰1%，共計扣罰│ ││ │螺栓、焊材僅出廠品保資料」及「鋼│監造服務費用6% │ ││ │構欄杆鍍鋅檢驗膜厚」 │ │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│ │監造人員102年12月10日自承未負專 │依系爭監造契約第14條第款│ ││ │任技術人員，多次執行其他工程委託│規定，扣罰監造服務費用10% │ ││ │技術服務案之業務 │ │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│ │監造人員因系爭監造契約業已終止，│因已終止系爭監造契約，已無│ ││ │而未參與驗收複驗 │權責執行監造之驗收複驗事項│ ││ │ │，減少原告監造服務費用1% │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│ │未提送監造查驗(自主檢查)報表 │依系爭監造契約第14條第款│ ││ │ │規定，各項計罰1%，共計扣罰│ ││ │ │監造服務費用52% │ │├──┼────────────────┼─────────────┼──┤│ │小計 │扣罰監造服務費用79% │ │└──┴────────────────┴─────────────┴──┘